Sentencia Civil 208/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 806/2023 de 21 de octubre del 2024

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de don Isaac contra determinados pronunciamientos ex art. 91 y ss del CC de la sentencia que declara el divorcio respecto de doña Amanda, en concreto en lo referente a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Valentina a la progenitora doña Amanda estableciendo un régimen de visitas en favor del progenitor don Isaac de todos los miércoles de 17:00 a 20:00 horas y los sábados de forma alternativa de 10:00 a 13:00 horas y de 10:00 a 18:00 horas, con recogida del padre a la menor en el domicilio materno, salvo los miércoles que será la salida del colegio, estableciendo el régimen de vacaciones escolares por mitad, al modo que recoge el antecedente de esta resolución. También se alza contra el pronunciamiento que acuerda la extinción del condominio sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 fijando su valor en 334.000 € y reconociendo a doña Amanda como acreedora de la cantidad de 127.804 € que se dará en cuenta en ejecución de sentencia.

El primer motivo del recurso alega la infracción del artículo 92 del código civil en relación al artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño y art. 2 de la LO 1de 15 de enero de 1996 de protección del menor, así como la doctrina en el Tribunal Supremo sobre la prevalencia del interés del menor y error en la interpretación de las pruebas, todo ello para interesar el establecimiento de un régimen de custodia compartida, en los términos que se interesó en la contestación a la demanda, o en su

defecto, un modelo de visitas que incluya los fines de semana con pernocta, así como los periodos vacacionales establecidos en la sentencia..

Argumenta la recurrente que la juez ha basado su decisión sobre el modelo de guarda acordado en las opiniones equivocadas que se incluyen en el informe del Gabinete Psicosocial, sin tener en cuenta los resultados objetivos del test CUIDA y la falta de prueba relativa a supuestos consumos de tóxicos por parte del señor Isaac, ya que consta los resultados negativos de analítica de orina, aportados con la contestación a la demanda y la analítica negativa de tóxicos en el pelo elaborado por la clínica DIRECCION002, por lo que la sentencia carece de motivación al apoyarse en pruebas insuficientes y despreciar las pruebas existentes en el procedimiento sobre la falta de inconvenientes en el señor Isaac para ejercer la custodia compartida sobre su hija.

En lo que se refiere al segundo motivo se alega la vulneración de lo previsto en el artículo 437.4. 4º de la LEC que considera que el pronunciamiento sobre la extinción del condominio no debía incluir pretensiones de reclamación de cantidad acumuladas a la acción de divorcio, careciendo el Juzgado de competencia objetiva para resolver la solicitud indebidamente planteada de adverso, ya que pretensiones relativas a la mayor proporción en el condominio, se entienden ajenas al procedimiento de divorcio, debiendo suprimirse las menciones del fallo relativas al valor de la vivienda en 334.000 euros y el crédito de la señora Amanda de la cantidad que se indica

El ministerio fiscal se ha opuesto al recurso, y asimismo la representación de la apelada doña Amanda alegando que la parte adversa únicamente pretende una valoración diferente a la efectuada en la sentencia, la cual se apoya correctamente en el informe del Equipo Psicosocial proponiendo la guarda y custodia individual sobre la menor a cargo de la progenitora, con un régimen de visitas, como el que después se recogió en el fallo, con la posibilidad de ampliación de visitas y posibilidad de pernoctas cuando se acreditara por un organismo oficial del señor Isaac no consume estupefacientes.

Se argumenta que el señor Isaac no ha interesado a lo largo de ocho meses a la progenitora la posibilidad de introducir alguna pernocta desde la adopción de las medidas provisionales en nov. de 2022, habiendo sido la madre quien ha facilitado el contacto de la menor y el padre, posibilitando la ampliación de algunas horas para que se relacionen junto con la familia extensa, aportando, a tal efecto, una serie de correos electrónicos posteriores a la fecha de la sentencia.

En lo referente a la crítica que el recurso expone sobre las deficiencias del informe del gabinete psicosocial, se indica que ha resultado acreditado y reconocido por el propio recurrente que había llevado desde hace años una vida inestable, con consumo de alcohol y de cocaína de manera continuada y ocultada a la progenitora, que el padre reconoció a los integrantes del Equipo Psicosocial, ciertos detalles de ignorar cuando se había quitado el pañal a la hija menor y cuando había empezado a andar, y que se le había ido de las manos el abuso y el consumo de alcohol y cocaína, concluyendo por ello, el Equipo social que las habilidades parentales del padre eran bastante deficientes.

El relativo a las pruebas analíticas sobre el consumo de tóxicos, el señor Isaac se presentó en la clínica forense el 25 de julio con la cabeza rapada, impidiendo la posibilidad de obtener prueba alguna por parte del médico, de donde infiere la parte apelada que éste consumía de forma habitual, más por otra parte el señor Hernan tenía embargos de forma continuada y reiteradas pérdidas del carnet de conducir, insistiendo en que nunca se ha ocupado de la menor por sus adicciones y su peculiar trabajo mayormente nocturno.

En cuanto a la acción de división de la cosa común, se apoya en el artículo

437.4. Cuarto de la LEC, entendiendo pacífico que este condominio implica los derechos de reintegro correspondientes a la aportación económica efectuada por cada uno de los comuneros, que es lo que la sentencia ha establecido, por lo que debe ser eliminada de la sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo referido a la errónea valoración de la prueba pericial, anticipando en clave generalizada que los peritos que elaboran los informes psicosociales no deben sustituir la labor del juez, tiene algo de obviedad puesto que si no cabe desconocer que han de ser valorados ex art. 348 CC conforme a la sana crítica, tampoco cabrá desconocer la importancia y trascendencia de estos informes de los Servicios psicosociales que adscritos al Juzgado tienen al menos -al estilo del cuerpo de médicos forenses- la garantía de la imparcialidad, aunque por supuesto no sean vinculantes para el juez.

El art. 2.5 de la LO 1/1996 refiere que toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

(..)

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

La apelante no llega a cuestionar la formación de la psicóloga y de trabajadora social del informe, y no se cuenta en este procedimiento con otro informe distinto al que ha emitido el Gabinete Psicosocial, que por cierto era que el anunciaba la representación del señor Isaac en su contestación a la demanda, de modo que si a la juzgadora no se le han propuesto otros pareceres técnicos sobre el particular de las capacidades parentales de los progenitores y el modelo de custodia que convendría al menor, los alegatos contra el dictamen de la psicóloga y de la trabajadora social quedan algo lastrados de inicio.

Por otro lado, la juez ha tenido en cuenta la corta de la edad de la menor Valentina y que ha estado al cuidado de la progenitora de manera mayoritaria, teniendo en cuenta que desde la separación de facto (nov. de 2021) asumió la guarda en exclusiva al salir el progenitor de casa en razón de una traumática ruptura (como se acepta en la contestación y se desprende de algunos mensajes) y que en las medidas provisionales acordadas en nov. de 2022 se pactó una custodia por parte de la madre y unas visitas ciertamente limitadas por el padre que se han visto prácticamente ratificadas en la sentencia. O sea tanto en el interín hasta las medidas provisionales, como con el contenido de las mismas -aún fruto de un acuerdo cuando sin embargo se partía de aspirar a la custodia compartida- bien parece fue que la consecuencia de situación de protagonismo en la implicación parental, una continuidad de lo que había.

Ha tenido en cuenta la juez los consumos de cocaína y alcohol del progenitor que se reconocía en la contestación a la demanda aunque presentándolo como algo esporádico y durante una breve época, más coincide con lo contado a las peritos sobre el particular reconociendo que la situación se le había "ido de las manos".

No puede desconocerse que la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque -se dice en alguna resolución- tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. En estos

casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y su bien ello no significa que el juez o tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes, no cabe desdeñar su contenido si no se aportan con alguna solidez sobre el método empleado por los autores del informe y sobre la razonabilidad de sus conclusiones.

En este caso la juez se ha apoyado en el informe psicosocial tras someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, no habiendo atisbo de que la decisión expuesta en la sentencia fuera un "amen" de lo expuesto por el equipo psicosocial ni que haya hecho dejación la juez de su atribución constitucional.

Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe con el conjunto de las pruebas aportadas pero también teniendo en cuenta que no hay ningún otra opinión técnica dispar, lo que será determinante para resolver la controversia familiar [SSTS 758/2022, de 7 de noviembre ( Roj: STS 4107/2022 , recurso 9276/2021); 544/2022, de 7 de julio ( Roj: STS 2802/2022 , recurso 2494/2013); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021 , recurso 5993/2020); 318/2020, de 17 de junio ( Roj: STS 2018/2020 , recurso 781/2019); 311/2020, de 16 de junio ( Roj: STS 2197/2020 , recurso 2560/2019); 482/2018, de 23 de julio ( Roj: STS 2833/2018 , recurso 5231/2017), 25 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3890/2015 , recurso 1537/2014); 465/2015, de 9 de septiembre ( Roj: STS 3707/2015 , recurso 545/2014), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015 , recurso 2339/2013), 19 de abril de 2012 ( Roj: STS 2905/2012 , recurso 1089/2010) y 18 de noviembre de 2011 ( Roj: STS 8348/2011 , recurso 1728/2009), SSTS 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018 , recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 ( Roj: STS 3156/2015 , recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 ( Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].

En definitiva conforme al art. 348 de la LEC aludiendo a las reglas de la sana crítica significado una prueba de libre valoración donde se concede un amplio margen de discrecionalidad, pero en una labor sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador debe considerar con prudencia y sentido crítico sin el deber de aceptar o rechazar sin más, la opinión del perito, no vemos en este caso una valoración irrazonable ni sesgada.

La parte apelante no desdeña el dictamen, sino que atiende solo a aquello que del mismo le conviene (los resultados del test CUIDA), descalificándolo en la parte desfavorable, forma de analizar muy legitimo como parte , pero inasumible para la labor imparcial de la juez y del tribunal.

El informe del Equipo Psicosocial de familia de Castellón, ratificado por sus autoras doña Otilia y la trabajadora social doña Manuela, sobre la base de las pruebas objetivas correspondientes al cuestionario CUIDA e inventario clínico Multiaxial Millón-4, pero sobre todo en base a la entrevista individual semiestructurada a la que han dado superior valor -según explicaron en el juicio- indicaron que los resultados del cuestionario CUIDA ambos progenitores han obtenido puntuaciones indicativas de poseer buenas habilidades parentales, si bien solo se han visto confirmados respecto de la progenitora durante la entrevista, pero no el caso del señor Isaac. Éste es conocedor del componente de estas funciones, rutinas, normas y cuidados adecuados y correctos para la menor, pero en la práctica sus habilidades parentales son bastante deficientes, incidiendo las peritos que desconocía fechas importantes en el crecimiento de su hija (cuando comenzó a andar cuando le fue retirado el pañal, y además, en el tiempo de convivencia con la hija..) siendo la señora Amanda la figura que se ha encargado del cuidado de Valentina, o los abuelos de la respectivas familias, habiendo pasado el progenitor épocas de consumo o de resaca, habiendo admitido el señor Isaac, que en la última época de convivencia se le fue de las manos el abuso y el consumo de alcohólico, cocaína (es precisamente ésta última época la que coincide con la vida de la hija).

Las peritos indicaron en la vista que tuvo especial valor la entrevista con cada uno de los progenitores, recogiendo fielmente lo que dijeron y a preguntas-reproche de la dirección letrada sobre la falta de contraste de la información que cada progenitor les daba en la entrevista, contestaron que sí que lo compararon en su análisis.

Sobre los resultados objetivos del test CUIDA sobre el señor Isaac a los que prefiere dar valor la parte apelante, las peritos indicaron que sirven para verificar la capacidad parental que tiene un progenitor, pero el problema presente es que el padre no lo lleva a efecto en la práctica, de modo que su significado es solo relativo, no tan determinante como en este caso la entrevista. La trabajadora social Sra Manuela dijo que en habilidades parentales el progenitor "cojeaba".

Incide en definitiva el informe en el protagonismo asumido por la progenitora

señora Amanda al encargarse de todas las tareas de la menor inherentes a la crianza,

médicos, escuela, cuidados, ocio, así como todas las tareas del hogar, a lo que añade la aseveración de la señora Amanda de que el progenitor no ha contribuido jamás con los gastos de la menor pese a haberle presentado justificación de los mismos, manifestando que desde que salió de casa el 3 de noviembre de 2021 solo había portado el padre 160 € y eso que le pasaba fotos de los ticket de ropa comprada.

En definitiva, una falta de verdadera implicación donde el primer año de vida de la niña se vió perdido en sus salidas y consumos, y luego un desinterés por la contribución económica, aspecto que condensa una parte del esfuerzo alimenticio con un componente ético cuya desatención no deja de ser en alguna medida elocuente.

Todo lo contrario que la progenitora, y ello pese a las amplias ocupaciones que le adjudica la parte demandada no solo a nivel laboral con su cargo de profesora, político, social y catequista etc.. y que no son tan intensivas como se pretende hacer ver, a la vista de la prueba documental sobre los horarios de su labor y intervención en el Ayuntamiento de DIRECCION001, DIRECCION003 y scuots. Aun con todo no consta que la menor hubiera estado mal atendida por la madre, indicativo de una verdadera implicación en la función parental (que más allá de actividades de ocio, supone un interés menos gratificante en temas médico sanitarios, colegiales etc..), que dista mucho de la mostrada por el progenitor.

En consecuencia con lo anterior consideramos con el el informe del gabinete sobre que la convivencia familiar, ha de ser por ahora la misma que fue acordada por los progenitores para las medidas provisionales, guardia y custodia individual materna con visitas para el progenitor, no custodio de miércoles de 17:00 a 20:00 horas, y sábados, alternando el horario de 10:00 a 13:00 horas, y de 10:00 a 18:00 horas, pudiendo plantearse ulteriormente la posibilidad de pernoctas cuando se acredite que el señor Isaac no consume estupefacientes.

Todo ello desde el interés del menor como bien constitucional, lo suficientemente relevante como para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 : y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto

Recuerda la STS de 19 de octubre de 2021 que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los

hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4), y en este marco tuitivo, el art. 2.2 c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , señala que, a los efectos de determinar el interés superior del menor, es preciso ponderar "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

En definitiva, el motivo sobre el modelo de visitas en custodia compartida ha de ser rechazado.

TERCERO.-En lo que se refiere a la ampliación de las visitas, entendemos razonable la solicitud de ampliación en beneficio de la menor, pero precisa de las correspondientes cautelas que el informe del Equipo Psicosocial contempla sobre la ausencia de consumos de estupefacientes.

Se acuerda al modo que propone el informe que los progenitores acudan al servicio de coordinación parental a fin de recibir ayuda sobre la reducción de conflictos a través de una comunicación fluida e intercambio de información de modo adecuado tomando decisiones en conjunto sobre los asuntos referentes a la hija.

Se accede a que las visitas sean con pernocta de fin de semana desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, además la intersemanal de los miércoles (a al salida del colegio y devolución al domicilio familiar) recogiendo y devolviendo el padre a la menor en el domicilio materno, pudiendo ayudarse de la familia extensa a tal fin, pero ello será solo cuando se acredite a través de IML - no de laboratorios privados- tras la sentencia la ausencia de consumos por medio de una analítica capilarsimilar a la que pretendió realizarse.

Este periodo durara cuatro meses y las vacaciones se desarrollarán sin variación.

Si ello ocurriere y tras desarrollarse este periodo estos cuatro meses sin incidencias negativas de interés y con informe favorable del servicio de coordinación parental, se ampliarán las visitas a un modelo normalizado de fin de semana de viernes a

la salida del colegio a lunes a la entrada en el mismo, con la misma visita intersemanal.

Estos pasos progresivos habrán de ser aprobados por el Juzgado.

Sobre las vacaciones de la menor (nada se interesa en la suplica del recurso remitida al "cuerpo" del mismo donde sin embargo nada se concreta), podemos señalar que serán por mitad las navideñas y de semana santa, por quincenas los meses de julio y agosto, a elegir los años pares la madre y los impares el padre con la debida antelación de al menos un mes.

CUARTO.-En cuanto al motivo sobre vulneración del artículo 437.4.4º de la LEC por considerar la parte apelante que la sentencia ha ido más allá de lo que la acumulación de acciones permite en cuanto a la posibilidad de solicitar la división de la cosa común en sede de este proceso de familia, cabe aceptar una parte de la argumentación del recurso, no tanto otra que se muestra contraria a la solicitud formulada con la reconvención, según los términos del suplico de recurso y de lo dispuesto en el hecho 4º de la propia reconvención.

Establece el art. 437.4. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos."

Efectivamente en el recurso se interesa que se suprima del fallo de la sentencia el pronunciamiento que fija el valor del inmueble común en 334.000 €, y el que indica que la señora Amanda sería acreedora de la cantidad de 127.804 € a determinar en ejecución de sentencia, deseando que la sentencia quede limitada al pronunciamientomeramente declarativo sobre la extinción del condominio, sin embargo, en el hecho 4º de la contestación se indicaba que la valoración de la finca a efectos de determinación de la cuantía es de 334.000 € según valoración de mercado, respondiendo de una hipoteca contratada por un total de 249.375 € según la nota simple.

Por lo tanto ya solo por congruencia rogatoria el recurso no puede significar la eliminación de un pronunciamiento (la valoración del bien) que aparece incorporado en el fallo por la solicitud de la misma parte.

Otra cuestión es el crédito que se reconoce a la señora Amanda por el pago de parte de la hipoteca, en un régimen de separación de bienes.

No se trata de un problema de falta de competencia o inadecuación del procedimiento como indica el recurso inspirado en alguna resolución que reproduce, pues tras la reforma llevada a cabo en la Ley de Enjuiciamiento Civil la Disposición Final 3ª de la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, introduciendo la posibilidad de acumular en los procedimientos matrimoniales la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa, en la actualidad recogida en el art. 437.4-4ª, parece incuestionable, -si así se contempla- la posibilidad de instar directamente la acción de división de cosa común.

Consideramos que se ha tratado en definitiva de contemplar un trámite simultáneo, al modo del art. 808 de LEC solo previsto para liquidar regímenes económico matrimoniales, sin dejar fuera y para un procedimiento ordinario la división de cosa común entre cónyuges; en ambos (art. 437.1.1º y 808) se respeta el principio de defensa.

Pero no cabe delegar o postergar a otro procedimiento bajo el argumento de que -pese a la posibilidad de acumulación- solo en este cabe realizar un reconocimiento de la cosa común y sobre el derecho a dividir a modo simbólico, dejándolo en pronunciamiento poco más que obvio e innecesario. Si la acumulación está prevista, lo será con todas las consecuencias divisorias, sin dejar nada para otro procedimiento.

Lo que no cabe hacer en este momento, a no ser que las partes lo aceptaren a modo de acuerdo o no controversia, es anticipar pronunciamientos sobre cuestiones controvertidas, como valoraciones, cuotas de participación resultantes en el condominio etc.. Esto es materia de la ejecución.

Así por ej. la SAP de Madrid sec. 24ª de 13 de junio de 2022 :

"En suma, existiendo acuerdo en la extinción, no aprecia esta Sala motivo alguno para expulsar del pleito dicha controversia, pese a haber admitido la reconvención, y sin ningún fundamento que lo avale. Por lo tanto, debe considerarse incongruente al existir un vicio de incongruencia interna, que debe ser subsanado en esta segunda instancia.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia apelada considera acreditado que los cónyuges se rigen por el régimen de separación de bienes y que adquirieron la vivienda

familiar en pro indiviso, así como que Dª Azucena tiene mayor participación en la propiedad de la vivienda, (D. Damaso en un 37,57 % y Dª. Azucena, el 62,43 %.).

Dicha petición se ajusta a lo dispuesto en el artículo 437.4.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece lo siguiente:

"En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos".

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 350/2015, de 14 de mayo, ECLI:ES:APB:2015:4871 que la petición de división de cosa común, aunque se acumule al procedimiento de separación o divorcio, debe formularse de forma expresa y diferenciada en la demanda, ya que se trata de una pretensión diferenciada, y no debe existir controversia sobre la titularidad común de los bienes.

La sentencia apelada señala que "... el caso de autos el debate litigioso ha de quedar centrado en el uso del que fuera domicilio familiar ya que el resto de las pretensiones planteadas por las partes son cuestiones ajenas al presente procedimiento de divorcio, y que deberá dilucidarse en el procedimiento correspondiente" y añade que "El domicilio familiar no puede ser otro que aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se asienta la familia, condición esta que concurre en el inmueble que ahora nos ocupa, y ello independientemente de cual sea su naturaleza privativa, ganancial o mixta, naturaleza que es ajena a los procesos de familia, por lo que, de ordinario, deben ser remitidas las partes al correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales, o de división de cosa común como hemos dicho anteriormente".

Sin embargo, no existe discrepancia en relación a la titularidad del bien, en los porcentajes de propiedad que la sentencia apelada considera acreditados,

estando la discusión entre las partes limitada a la existencia o no de cantidades adeudadas entre los hoy litigantes.

Siendo ello así, no aprecia esta Sala inconveniente alguno en que se acuerde la división de la cosa común conforme al precepto antes mencionado, lo que deberá llevarse a efecto en fase de ejecución de sentencia. Siendo el bien indivisible, y el no permanecer en situación de comunidad un derecho de cualquier copropietario, debe declararse la procedencia de la división de la cosa común, comenzando por su valoración, por acuerdo entre las partes, o mediante el nombramiento de perito judicial, debiéndose indicar que la división de la cosa común no perjudica al Banco hipotecante, quien según lo que dispone el art. 405 Código Civil , "conservará los derechos de hipoteca [...]"

Y la SAP de Ourense sec. 1ª de 8 de julio de 2024 se considera:

"El problema que se plantea surge en relación al alcance posible de la acción de división acumulada y por tanto, cuáles sean las posibles pretensiones que pueden canalizarse a través de ella. Del tenor del propio precepto, que define perfectamente su objeto, se deduce que la acción no soporta una efectiva liquidación de relaciones económicas de los cónyuges, permitiendo solo la división de bienes comunes, requiriéndose, por tanto, un procedimiento más amplio para tratar sobre cuestiones que requieran otros pronunciamientos declarativos.

En este procedimiento de división no cabe efectuar declaraciones de deudas o cargas, no ya las referentes a las cargas matrimoniales, ajenas totalmente a los bienes comunes, sino incluso en relación a las que tienen su origen en la adquisición de esos bienes. Debe tenerse en cuenta además que el procedimiento acumulado del artículo

437.4. 4º de la LEC presupone la titularidad común incontrovertida; en el caso de que exista controversia sobre algunos bienes la jurisprudencia remite al procedimiento declarativo correspondiente. Tampoco es vía adecuada para reclamación de créditos entre cónyuges. Tampoco la acción es adecuada para las cuentas bancarias porque la acción pertinente sería propiamente la de reparto y no de división.

En base a ello no procede en este procedimiento efectuar otro pronunciamiento que no sea, por un lado, sobre las cuestiones referidas a la acción matrimonial y, por otro, sobre la procedencia de la acción de división de cosa común. La sentencia no valora ni reparte.

Si acuerda proceder a la división, se precisa ejecutar la sentencia para obtener su eficacia disolutoria.

Si existe un solo bien y es indivisible habría que proceder a su valoración y optar bien por la adjudicación a uno con obligación de abono al otro de su porcentaje, o bien realizar su venta en pública subasta con reparto del precio en función de la cuota de titularidad."

En consecuencia consideramos que solo cabe eliminar del fallo lo correspondiente a la cuestión no consensuada del crédito reconocido en la sentencia en favor de la señora Amanda, sobre lo cual se ocupará la ejecución de sentencia.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso no cabe pronunciamiento en cuanto a costas de alzada ( art. 398 de la LEC) .

Se procederá a la devolución del depósito presado para recurrir.