Sentencia Civil 845/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1231/2023 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes de la instancia y planteamiento general del recurso.

Por D. Lucas se presentó demanda de protección del derecho al honor alegando que con ocasión de solicitud de un préstamo personal le fue comunicado que figuraba en un fichero de morosos gestionado por la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A., contra la que formula la demanda; y como quiera que no había había sido requerido por dicha deuda, dirigió solicitud a la misma de cancelación y poniendo en conocimiento la inclusión indebida del actor en dichos ficheros al haberse presentado demanda ante la entidad BBVA y poniendo en su conocimiento la existencia del procedimiento judicial, lo que no obtuvo contestación alguna.

La parte demandada opuso que la entidad BBVA incluyó una operación impagada en el fichero BADEXCUG y el envío de requerimientos de pago previos es una obligación que no compete a la demandada sino a las entidades acreedoras conforme ( art. 20.1.c) Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en adelante LOPGDD, y anteriormente, en el artículo 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en adelante RLOPD).

En cuanto a la solicitud de cancelación que se menciona en la demanda, la misma fue realizada sin que se acompañase documento alguno, ni sobre la admisión de la demanda contra la entidad acreedora, pues tan solo se aportaba la primer a hoja de la misma y no la firmaba el solicitante.

Se dictó sentencia concluyendo que ha existido la intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor del actor por incluir sus datos personales al registro de morosos BADEXCUG gestionado por EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A.

Contra dicha sentencia se alza la citada entidad demandada recurso de apelación en el que alega como motivos: 1.- La incorrecta aplicación de la sentencia de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de octubre de Protección de Datos de Carácter Personal al encontrarse derogada cuando ocurrieron los hechos incurriendo por tanto en error de derecho en aplicación de la misma al caso concreto; no estando derogado sin embargo el Reglamento de desarrollo aprobado por RD 17208/2017. 2.- Error de valoración en la consideración del Juez de instancia de la obligación de realizar envíos y requerimientos previos de pagos cuando es una obligación de las entidades acreedoras y no del titular del fichero, por lo que no ha realizado ningún acto u omisión antijurídico. Igualmente considera que en caso de condena se podría llegar a un enriquecimiento injusto pues el demandante, según se afirma en el recurso, parece que ya se ha presentado también contra la entidad titular del crédito, el BBVA, lo que llevaría incluso a apreciar un litisconsorcio pasivo. 3.- La entidad Experiam ha cumplido con sus obligaciones legales, notitificando al interesado la inclusión de sus datos. Además la solicitud de cancelación no se dirigió por el actora apelado sino por otra decía actuar en su nombre sin que acreditara dicha representación. En todo caso alega que existe una satisfacción extraprocesal parcial de la pretensión pues los datos estaban cancelados antes de la presentación de la demanda.

El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso en atención a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales 3/18, de 5 de diciembre, pues el requerimiento previo correspondía al BBVA.

Por D. Lucas se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Resolución del recurso.

Por razones sistemáticas se resolverán conjuntamente los motivos alegados en el recurso.

En primer lugar y en lo que se refiere a la incorrección de la aplicación de una Ley derogada al momento de ocurrir los hechos, es cierto que la sentencia recurrida afirma en su fundamento de derecho segundo dice: "Queda acreditado, mediante el documento nº 8 de la demanda, que la inclusión de los datos del demandante en los referidos ficheros de solvencia patrimonial se produjo el 12 de abril de 2020, es decir, bajo la vigencia de la LO 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".Y efectivamente, tal y como pone de manifiesto la recurrente, para la resolución de la controversia planteada en la demandada la Juez de instancia hace alusión a una disposición derogada una ley que fue derogada, siendo de aplicación la vigente Ley 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. No obstante también es cierto y hay que destacar que pese a aquella referencia a la ley 15/1999, la sentencia también alude y aplica los dispuesto en el RD 1720/2007, que no fue derogada por la última disposición mencionada.

Esta controversia de aplicación de derecho, fue resuelta en la STS Pleno 945/22, de 20 de diciembre, doctrina seguía en posteriores resoluciones como las SSTS 185/2023, de 7 de febrero o 1476/2023, de 23 de octubre, poniendo fin a la discusión sobre sí la LO 3/18 había derogado tácitamente o no al RD 1720/07 al señalar, en su fundamento de derecho sexto, que:

"1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango". Por tanto, sí existe un error de referencia a la ley aplicable, sin perjuicio de la vigencia de las disposiciones reglamentarias, esto es los arts. 38 y 39 del RD 1720/2007, que efectivamente contienen el desarrollo reglamentario (en vigor) de la referida LOPD 15/1999, configurando los requisitos que han de concurrir a los efectos de sustentar una inscripción en los registros de morosidad lícita y no invasiva del derecho al honor del deudor en cuestión.

En lo que respecta a la obligación de enviar el requerimiento previo, la sentencia recurrida en su fundamento de derecho Tercero dice: Para resolver el supuesto que nos ocupa, por tanto, procede comprobar la concurrencia de los requisitos legales referidos. Así, en primer lugar, no resulta controvertido que los datos personales del actor fueron facilitados a la entidad encargada del fichero de solvencia patrimonial por el titular del crédito frente al demandante, de cuya certeza, por otro lado, no obra más prueba que la derivada de los documentos aportados por la demandada. No se ha aportado ningún documento de la entidad acreedora que permita entender probado el carácter exigible de la deuda subyacente, sin que tampoco se haya unido al procedimiento prueba alguna de que se hubiera efectuado requerimiento de pago previo dirigido al deudor con apercibimiento de que, en caso de desatención, se incluirían sus datos personales en el fichero de insolvencia.La Sala no comparte esta conclusión sobre el incumplimiento de la obligación que atribuye a la parte apelante sobre la realización del requerimiento de pago.

El artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c) establece:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

Por su parte el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[ r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

Y el art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[ i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Así, se contemplan:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (lo que seguía en este apartado fue anulado por SSTTS . De 15 de julio de 2010).

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Por tanto no puede sustentar la condena a la parte apelante la atribución a la misma de la falta de un previo requerimiento de pago de la deuda pues tal obligación correspondía al BBVA, acreedor y entidad que facilitó los datos personales del actor la entidad encargada del fichero de solvencia patrimonial. Consta acreditado además que el responsable del fichero notificó al actor la inclusión de sus datos y la posibilidad de ejercitar los derechos que pudieran corresponderle, notificación que se realizó utilizando los servicios de un tercer proveedor denominado IMPRELASER, S.L según resulta del documento nº 8 de la demanda, la carta que se generó el día 14/04/2020 y se remitió al actor apelada en la dirección aportada por BBVA (documento nº 9). Igualmente no se comparte la Sala el pronunciamiento de instancia en lo relativo a la prueba del carácter exigible de la deuda, pues tal comprobación, así como su certeza y vencimiento excedente de las competencias del titular del registro. Por tanto, al acreedor ( o quien actúe por su cuenta e interés) le corresponde informar al afectado, bien en el contrato bien al momento de requerir el pago de la posibilidad de inclusión en sistemas de morosos e igualmente debe requerirle de pago con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos. Y a la entidad titular de los sistemas de información crediticia sobre datos relativos a incumplimiento de obligaciones dinerarias, notificar al afectado su inclusión.

Queda por resolver si, como afirma la sentencia recurrida, la recurrente actuó de forma correcta una vez que el actor-apelando ejerció su derecho de cancelación de sus datos en el citado fichero, en tanto en cuanto se ha descartado el incumplimiento de su deber de requerir de pago así como acreditado el cumplimiento previo a la inscripción en el fichero de morosos de los requisitos exigidos por la Ley. La sentencia, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, después de insistir en la vulneración del derecho fundamental por ausencia de requerimiento, también sostiene que: incumbe a la entidad que publica los datos personales de otro comprobar el escrupuloso cumplimiento de los presupuesto legales que autorizarían la publicación, lo que no ha ocurrido en este supuesto.

En este sentido debe señalarse cómo de acuerdo con el artículo 44.3.1º del Reglamento de Protección de Datos, cuando el interesado ejercite sus derechos de rectificación o cancelación en relación con la inclusión de sus datos en un fichero regulado por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, si la solicitud se dirige al titular del fichero común, éste tomará las medidas oportunas para trasladar dicha solicitud a la entidad que haya facilitado los datos, para que ésta la resuelva, y si no recibe contestación por parte de esta entidad en el plazo de siete días, procederá a la rectificación o cancelación cautelar de los mismos. No obstante, hay que decir que la conducta a seguir por el titular del fichero no puede limitarse únicamente a trasladar la solicitud de rectificación o cancelación al acreedor, de tal manera que si la reclamación del supuesto deudor presenta una seria apariencia de verosimilitud estando documentada y justificada deberá proceder en consecuencia con lo solicitado. El Tribunal Surpremo, en 267/2014, de 21 de mayo, se pronuncia al respecto del indebido tratamiento de datos personales asociados a la condición de moroso cuando la acción no se dirige contra el acreedor que ha comunicado los datos al fichero común sino contra el responsable de dicho fichero común y en la jurisprudencia que cita recogida en las sentencias 267/2014, de 21 de mayo, 614/2018, de 7 de noviembre, 115/2020, de 19 de febrero, 129/2020, de 27 de febrero, lo siguiente:

"(i) [Lo que se cuestiona en este motivo es si puede imputarse también tal intromisión ilegítima a Equifax, para lo cual es preciso determinar si esta empresa, titular y responsable del fichero Asnef, respetó el derecho a la protección de datos personales del demandante, para lo cual es necesario precisar qué normativa es aplicable, puesto que si la actuación de Equifax hubiera sido conforme a Derecho, la afectación que su conducta ha causado en el honor del demandante no constituiría una intromisión ilegítima.

(ii) [Los elementos fundamentales que se repiten en la regulación contenida en esas normas (Convenio, Carta de Derechos Fundamentales y Directiva), y que se relacionan íntimamente entre sí, son dos: (i) exigencia de calidad en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud; y (ii) concesión al afectado de un derecho de rectificación cuando sus datos personales hayan sido objeto de tratamiento sin respetar tales exigencias.

(iii) [La persona cuyos datos personales son recogidos, tratados e incorporados a un fichero tiene derecho a obtener información, de forma inteligible, sobre sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento (art. 12.a de la Directiva y 15 LOPD) así como a obtener la rectificación, cancelación y bloqueo de los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las exigencias de la normativa de protección de datos personales, en particular cuando tales datos resulten inexactos o incompletos (art. 12.b de la Directiva y 16.1 LOPD), debiendo el responsable del tratamiento hacer efectivo dicho derecho en el plazo de 10 días ( art. 16.1 LOPD), dando lugar la cancelación al bloqueo de los datos y debiendo el responsable del tratamiento notificar la rectificación o cancelación de los datos a aquellos a los que previamente hubieran sido comunicados los datos rectificados o cancelados ( art. 16.3 y 4 LOPD).

(iv) [Si el responsable o el encargado del tratamiento no respetara las exigencias derivadas de los principios que regulan la calidad de los datos tratados, y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

(v) Una vez hechas tales consideraciones la sala ofreció respuesta a lo motivado por la audiencia que afirmó que "la comprobación de la existencia, certeza y vencimiento de las deudas controvertidas no son de la incumbencia del titular del registro por exceder lógicamente de sus competencias".

Sostuvo la sala que compartía esa tesis, pues: [La interpretación de estas normas reglamentarias no puede llevar a que el responsable del "registro de morosos", esto es, la empresa titular del fichero común en el que se incluyen los datos sobre incumplimientos de obligaciones dinerarias procedentes de los ficheros de distintos acreedores, esté excluido de la obligación de velar por la calidad de los datos, y, por tanto, de cancelar o rectificar de oficio los que le conste que sean no pertinentes, inexactos o incompletos. Como responsable del tratamiento de los datos obrantes en el registro de morosos del que es titular, le compete atender la solicitud de cancelación o rectificación del afectado cuando la misma sea suficientemente fundada porque los datos incluidos en el fichero no respetan las exigencias de calidad derivadas de las normas reguladoras del derecho. Y por las mismas razones ha de responder de los daños y perjuicios causados al afectado cuando se hayan incumplido estas obligaciones]

Más adelante afirma que [El art. 44.3.1º RPD prevé que cuando el interesado ejercite sus derechos de rectificación o cancelación en relación con la inclusión de sus datos en un fichero regulado por el artículo 29.2 LOPD, si la solicitud se dirige al titular del fichero común, éste tomará las medidas oportunas para trasladar dicha solicitud a la entidad que haya facilitado los datos, para que ésta la resuelva, y si no recibe contestación por parte de esta entidad en el plazo de siete días, procederá a la rectificación o cancelación cautelar de los mismos.

Esta previsión reglamentaria no puede interpretarse de modo que cuando el interesado haya ejercitado sus derechos de rectificación o cancelación de forma motivada y fundamentada, justificando ante el titular del fichero común el incumplimiento de los requisitos de calidad de los datos, este no pueda y no deba rectificar o cancelar los datos no pertinentes, inexactos o incompletos (a no ser que así se lo indique el acreedor que le ha suministrado los datos). Esta interpretación supondría una restricción injustificada del derecho a la protección de datos del interesado y es por tanto inatendible. Ha de tenerse en cuenta que el responsable del fichero común es quien comunica al afectado que sus datos han sido incluidos en el fichero, notificándole una referencia de tales datos e informándole de su derecho a recabar información de la totalidad de los datos, por lo que será frecuente que el derecho de rectificación o cancelación se ejercite frente al responsable del fichero común, que es el que constituye el "registro de morosos" y tiene una mayor potencialidad ofensiva pues puede ser consultado por terceros.

Ciertamente, el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD, pues es él quien razonablemente puede comprobar los requisitos relativos a la existencia, veracidad y pertinencia de los datos, al ser parte en la relación contractual en la que se produjo el incumplimiento, y así lo ha declarado esta sala en su sentencia núm. 226/2012, de 9 de abril.]

(vi) como corolario hace una afirmación de gran relevancia, a saber, [Pero una vez que el interesado ejercita el derecho de rectificación o cancelación ante el responsable del registro de morosos, si la reclamación se realiza de manera documentada y justificada, el responsable de este fichero ha de satisfacer este derecho en los términos previstos en el art. 16 LOPD. No puede limitarse a trasladar la solicitud al acreedor, para que este decida, y seguir acríticamente las indicaciones de este, dando una respuesta estandarizada al afectado al que niega la cancelación que es lo realizado por Equifax]."

Aplicando lo expuesto al caso, no aprecia la Sala el incumplimiento de los deberes exigidos por la citada jurisprudencia. En primer lugar el ejercicio del derecho de cancelación se efectuó por Dña. Marta, que afirmaba actuar como representante del demandante, sin acompañar al efecto ningún documento que autorizaba a la misma para tal formulación, según resulta del documento nº 2 de la demanda. Fue respondida de forma inmediata por la entidad apelante (documento nº 7 de la contestación), advirtiendo de la necesidad de firma de la solicitud por el titular de los datos cuando haya designado un representante, además de la remisión de copia del DNI u otro documento acreditativo válido de la persona a la que representa, y del documento que acredite la representación conferida, lo que no consta fuera subsanado o contestado por el actor. Por otra parte en la solicitud de cancelación se acompañaba la primera hoja de una copia de una demanda presentada contra BBVA sin que de su lectura se dedujera controversia sobre la existencia, cuantía o exigibilidad de la deuda, pues se refería a una acción sobre Tutela del derecho al Honor. La demanda originadora del presente procedimiento sustentaba la acción contra el apelante en que la deuda no está reconocida y que por la demandada no había sido requerida de pago, razón por la que consideraba una intromisión ilegítima en el honor del demandante. Con tal documentación no concluye la Sala que el ejercicio del derecho de cancelación se acreditara de modo razonable y suficiente la improcedencia de la inclusión de sus datos en el registro de morosos, no aportando al respecto dato alguno más allá de aportar una copia de la primera hoja de una demanda también contra el derecho al honor respecto al acreedor. Y la entidad demandada no adoptó una actitud pasiva pues previamente a su tramitación se contestó sobre la necesidad de una correcta identificación del solicitante y de todos modos la solicitud impedía dar una respuesta de carácter fundado.

Por lo anteriormente expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, procediendo la desestimación de la demanda formulada.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso y en aplicación del artículo 398 de la LEC, que se remite al artículo 394 de la misma Ley, dado que la parte apelada no ha formulado pretensión alguna en el trámite de apelación y no ha podido ver desestimada ésta, sino que se ha limitado a defender la bondad de la resolución, no se hace expresa imposición de costas.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

La estimación del recurso implica la desestimación igualmente de la demanda por lo que se imponen al demandante las costas de primera instancia ( art. 394 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.