Sentencia Civil 549/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 800/2024 de 21 de noviembre del 2025

PRIMERO. - Antecedentes fácticos de interés y planteamiento del recurso.

1.- Las partes se encuentran separadas de hecho, si bien tuvieron una hija común, Florinda que, en 2024, durante la tramitación del procedimiento, cuenta con 12 años.

2.- El régimen inicial se fijó por sentencia del juzgado de primera instancia núm. 3 de fecha 18.05.2015, que fue parcialmente modificada por sentencia de la Audiencia Provincial.

Posteriormente, se interpuso una modificación de medidas por parte de la Sra. Lucía, MMC 874/2016. Recayó sentencia de fecha 8.01.2018, en la que, en síntesis, se puso fin a la guarda y custodia compartida y se acordó atribuirla en exclusiva a la madre, sin perjuicio del régimen de visitas a favor del padre y se estableció una pensión por alimentos a cargo del padre a favor de la menor de 300€ mensuales que se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC.

3.- A 8.04.2024, el Sr. Isidoro interpone nueva demanda de modificación de medidas MMC333/2024, en la que viene a solicitar que la guarda y custodia de la menor Florinda, será compartida y se ejercerá en régimen de 2/2/3 (dos días con el progenitor, dos con la progenitora y tres con el progenitor y la semana siguiente a la inversa). Al ser la custodia compartida, no se abonará pensión de alimentos por ninguno de los progenitores u mantener la forma de pago determinada en su día respecto de los gastos extraordinarios. Y para el improbable caso de considerar más adecuado el mantenimiento del régimen actual de estancias con la menor, se acuerde la reducción de la pensión de alimentos en favor de la hija por parte del Sr. Isidoro a 250€/mes

4.- La representación de la Sra. Lucía se opuso a la demanda, y solicitó que se mantuvieran íntegramente las medidas que hasta la fecha han venido rigiendo entre las partes.

5.- La sentencia recaída en instancia de fecha 8 de octubre de 2024 desestima la demanda y mantiene las medidas acordadas por sentencia de fecha 8 de enero de 2018.

6.- Frente a esta sentencia la representación del Sr. Isidoro interpone recurso de apelación por el que solicita la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se acuerde una guardia y custodia compartida, en régimen 2/2/3. Aceptaría, en interés de su hija, adecuar el tiempo de estancias al que tenga establecido Humberto, el otro hijo de la demandada/apelada, aumentando una noche de pernocta con el padre, siempre en régimen de guardia y custodia compartida. Ello implicaría que no se abonaría pensión de alimentos por ninguno de los progenitores y los gastos extraordinarios se seguiría igual.

Subsidiariamente, para el caso de no estimar esta petición, se estime la reducción de la pensión de alimentos a 250€/mes, actualizables al IPC y con mantenimiento del abono del resto de gastos extraordinarios fijados por mitades, como ya se acordó en su día.

Fundamenta el recurso en un error en la apreciación de la prueba; las circunstancias han cambiado de forma clara. Por un lado, el deseo de la menor de pasar más tiempo con su padre y por otra la mayor disponibilidad de padre para estar con su hija a consecuencia del cambio de puesto de trabajo. Según la sentencia la menor manifestó que quiere estar el mismo tiempo con los dos, por loque quiere el mantenimiento el sistema que hay ahora con una noche más de pernocta. Ello supone de facto pasar el mismo tiempo con ambos progenitores.

Las conversaciones de WhatsApp aportadas permiten ver que ya pernocta los domingos con el padre, si se aumenta una más se está en el 50%. El cambio debe ser cierto, y el Sr. Isidoro ha cambiado de trabajo, y ahora tiene un horario de 8.00 a 16.00h por lo que tiene tiempo para ocuparse de su hija y respetar sus horarios y actividades.

Se ha producido una infracción de garantía procesales: El Sr. Isidoro no ha podido ser oído en todo el procedimiento; la inadmisión de la prueba psicosocial se ha inadmitido por demorar en exceso el procedimiento y la exploración de la menor no fue conocida por la parte hasta minutos antes de la celebración de la vista, no se notificó que dicha prueba se practicaría. Se solicitó también la aportación del IRPF y nóminas de la madre para acreditar la mejora de su situación financiera y se inadmitió indebidamente.

7.- La representación de la Sra. Lucía se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. No se ha producido vulneración alguna en la valoración de la prueba. Se sostiene de adverso como circunstancia que ha cambiado, la voluntad de la menor de pasar más tiempo con su padre, y ello no resulta acreditado de la exploración de la menor. Respecto del cambio de trabajo, no es una situación nueva, ya se alegó en procedimientos anteriores y se evidenció que no fue así, y en su exploración la menor señala que los fines de semana que pasa con su padre en muchas ocasiones no está con ella. El Sr. Isidoro ya ha disfrutado de la guarda y custodia compartida durante 4 años, y se tuvo que modificar porque no cumplió con lo que suponía. La Sra. Lucía ha tenido que instar dos ejecuciones para que se abone la pensión de alimentos, por lo que no hay un cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones.

No hay infracción de las garantías procesales. La falta de declaración del Sr. Isidoro responde a la estrategia procesal que la propia Ley permite, y tampoco fue solicitado por el Ministerio Fiscal. Respecto de la denegación de aportación de las nóminas e IRPF de la Sra. Lucía, la juez, se indicó que se estaría a la declaración de la Sra. Lucía, y tras la misma y al haber reconocido que tenía ingresos superiores que en 2018, entendió la prueba innecesaria. Por otra parte, el actor/apelante señala que su situación ha empeorado por estar inmerso en un concurso de acreedores, sin embargo, se dictó auto de fecha 2402.24 y se le concede al Sr. Isidoro la exoneración del pasivo insatisfecho, por lo que quedan paralizadas todas las ejecuciones. No tiene sentido reducir la pensión, cuando ha quedado exonerado de deudas y hasta ahora ha podido pagarla, además de realizar trabajos sin declarar. No se acredita ningún cambio que justifique el cambio de medidas.

8.- Al formular oposición, señaló que también impugnaba el recurso por lo que se dio el trámite de impugnación. La recurrente ratificó los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. Insiste que la niña tampoco pasa todo el tiempo con su madre cuando le corresponde, y las conversaciones de whatsapp así lo acredita. La situación económica es más gravosa, arrastra las deudas el negocio fallido y no se solventa con rapidez esta situación. Insiste en la importancia de la práctica de las pruebas solicitadas.

9.- Por auto de fecha 6.02.2025 la sala resolvió la petición de pruebas, inadmitió la práctica de una pericial psicosocial y aceptó la aportación de nóminas e IRPF entre 2018 y 2023 de la Sra. Lucía. La aportación de la documentación tuvo lugar a 15.02.25.

SEGUNDO. - La modificación de medidas.

Esta Sala se ha pronunciado sobre esta materia, pudiendo citar entre otras sentencias de fecha 25 de enero de 2024 ,y que a su vez se refiere a otras anteriores, ( ROJ: SAP IB. 49/2024 - ECLI:ES: APIB:2024:49), en la que resumíamos la doctrina sobre la materia de la siguiente forma:

"El artículo 90, apartado 3, del Código civil , tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que «cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». El artículo 91 , último párrafo, que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone «los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012 , 21 de enero y 14 de junio de 2016 , las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:

1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

TERCERO. - infracción de garantías procesales.

Alega el recurrente que a través de la denegación de la práctica de varias pruebas se ha impedido acreditar el cambio cierto en las circunstancias y en la idoneidad del Sr. Isidoro.

En primer lugar, por la falta de interrogatorio de su cliente. Dicha prueba no es denegada por la juez, sino que la otra parte no la han interesado. El art. 301.1 LEC confiere la facultad de pedir el interrogatorio de las demás partes, pero no el propio. <>.La parte demandada entendió que no precisaba el interrogatorio del actor, por lo que ninguna indefensión se causó, se está en la pura aplicación de las reglas procesales.

La inadmisión de la prueba pericial psicosocial se resolvió por providencia de fecha 18.04.24, que remitió su decisión al momento de la vista, salvo petición conjunta y de forma anticipada, no se recurrió. Previo a la vista, se insiste de nuevo, y se contesta por providencia de fecha 5.06.24. Tampoco es objeto de recurso. Finalmente, en la vista es denegada de forma motivada por la juez a quo, y no se basó exclusivamente en la demora que existe en la práctica de dichas pruebas, sino que fue un argumento a mayor abundamiento. La denegación se recurrió y se formuló nuevamente en segunda instancia, donde por auto de fecha 6.02.25, fue denegada nuevamente. En la denegación de la prueba se han seguido los cauces procesales, se han tramitado los recursos y se ha protestado y formulado en segunda instancia, ninguna infracción se detecta.

La solicitud de requerir a la demandada para que aporte documentación relativa a las nóminas y declaraciones de IRPF, que se realiza de forma anticipada a la vista, se resuelve por providencia de 13.09.24 y dados los escasos día que quedan para el juicio, se remite, si fuera necesario a que se reproduzca allí la petición. Lo que tiene lugar. Finalmente, de forma motivada es denegado, al entender que lo que se pretende probar ha sido admitido por la demandada en el acto de juicio. Se recurre, se protesta la desestimación y se formula la petición nuevamente en segunda instancia, la prueba se admite y obra en autos.

Ninguna vulneración se ha producido a la actora por la denegación de la prueba en primera instancia, puesto que la juez acepta como probada su alegación, pero además no ha vulnerado ninguna garantía procesal, habiendo mantenido el respeto a las normas procedimentales. El art. 316 LEC permite considerar como ciertos los hechos que una parte ha recocido como tales si ha tenido intervención y su fijación le es enteramente perjudicial, la Sra. Lucía declara respecto de su actual nómina, y reconoce ganar más dinero ahora que en 2018.

La proposición de prueba determina que el juez valore la idoneidad de lo propuesto, y en caso de entender que es innecesaria o no idónea debe fundamentar su inadmisión. Que puede ser recurrida. La prueba denegada por la juez a quo no ha vulnerado las normas procesales y no ha perjudicado a la actora en la medida que o se ha estimado innecesaria o ha quedado acreditada, pudiendo trasladar la parte actora mediante la prueba practicada y admitida la solidez de sus alegaciones y pretensiones.

Procede desestimar el motivo de recurso.

CUARTO. - Error en la apreciación de la prueba.

La recurrente sostiene que se han producido cambios ciertos y de entidad que justifican la modificación e las medidas en el sentido interesado. En concreto, la menor ha cumplido 12 años, es su voluntad el cambio de régimen y el pasar el mismo tiempo con su padre que con su madre. El padre es igualmente idóneo y capaz. Ha cambiado su puesto de trabajo y tiene mejores condiciones horarias para pasar más tiempo con su hija, y es compatible con los horarios y actividades de la menor. Aumentar una noche de pernocta ya implicaría un régimen al 50%. Además, la situación económica de la madre ha mejorado y por el contrario el padre debe asumir una situación peor al haber fracasado su negocio y tener que asumir una deuda de 18.000€.

Con relación al régimen de guarda y custodia.

Se coincide con la juez a quo en la apreciación que realiza. Efectivamente la menor ha cumplido 12 años, y es preceptiva su audiencia, ( art. 770 LEC) siendo importante su opinión. Quizá, como señala el recurrente, el poco tiempo que tuvo desde que conoció que Florinda iría el juzgado para ser explorada dio oportunidad a la madre para influir en la niña (aunque legalmente sabía que debía procederse a ello). No obstante, se obvia la profesionalidad de quien dirige la exploración, la significativa experiencia que tiene y la mayor confianza que por ello generan sus conclusiones.

Su exploración deja muy claro que su voluntad es seguir como está, que ha pensado en cambiar, pero finalmente opta por seguir como está y poder ver a su hermano. No se recoge que acepte o quiera una noche más. Por el contrario, señala que cuando pasa el fin de semana con su padre, no pasa la noche del domingo con él. La voluntad de la menor no es cambiar a custodia compartida.

Es el tercer procedimiento que pasa la menor para decidir sobre su guarda y custodia, y el segundo se llevó a cabo por el incumplimiento del actor, que ya tenía una guarda y custodia compartida y que no ejerció realmente, tal y como recoge la sentencia de 8.01.2018, donde se recoge que, desde la separación de los progenitores, es la madre quien ha asumido el cuidado de la menor.

En esa época, tenía un horario que le permitía estar con la niña e inició un negocio que le impidió pasar tiempo con ella. En la actualidad, el negocio ha fracasado, ha cambiado de trabajo y vuelve a tener tiempo para compatibilizar su vida con la de la niña. Es más, se ofrece a poder compaginar el régimen de custodia compartida con la circunstancia de que Florinda pueda ver a su hermano, modificando y adaptando el sistema propuesto en la demanda que inicia este procedimiento. Sin embargo, el interés de mayor protección a tener en cuenta es de la menor, su estabilidad, que ahora tiene asentada y que ella no quiere cambiar y aun cuando su padre disponga de más tiempo, y sea beneficioso y necesario para la menor la presencia paterna, la realidad es que la menor goza de mucha flexibilidad para pasar ir con su padre, si así lo pide, no se desprende que la madre lo obstaculice.

Que de facto haya semanas o días que duerme alguna noche más en casa de su padre, o incluso en casa del padre de su hermano, o se cuente con la asistencia de abuelos, y que eso se refleje en los whastapp aportados, acreditan la flexibilidad ya indicada, que se atiende a la niña y a la necesidades propias en las vidas de cada progenitor, pero no evidencia una situación totalmente consolidada, máxime cuando la niña no lo percibe así, los mensajes aportados reflejan las horas pero no las fechas, ni la duración de las situaciones que reflejan, más bien se desprende que hay flexibilidad entre los progenitores y la demandada no obstaculiza la relación del padre con la hija, con independencia de la regulación concreta que contempla la sentencia. Y, a mayor abundamiento, aunque en la sentencia recurrida se aluda a que la niña sí pide una noche más, lo cierto es que se señaló en el acto de la vista por la parte actora, pero en la exploración no aparece reflejado, al contrario, deja claro que quiere seguir como ahora y que cuando pasa el fin de semana con su padre, los domingos duerme en casa de su madre, lo que no resta a que puntualmente se haya podido quedar en casa del padre. La práctica de la prueba demuestra que quien ha asumido la responsabilidad en el cuidado de la niña desde la ruptura ha sido la madre, ya viene corroborado por la sentencia de 2018, pero se sigue derivando de la prueba actual, y la declaración de la demandada es esclarecedora en este sentido, y debe ser tomada en cuenta porque refleja aquello que la beneficia, pero también lo que la perjudica, y no ha perjudicado la relación de la menor con el padre, ni ha obstaculizado su relación con él.

El cambio más sustancial que se alega es que ahora tiene un trabajo de horario compatible con los horarios de la menor. Si bien, no es una situación nueva, ya era así cuando tuvo la guarda y custodia compartida y no la ejercitó. Ahora tiene tiempo y la niña es más mayor, pero ella quiere seguir como está y su estabilidad es prioritaria, más en la etapa de la vida en la que se adentra. Se considera que los cambios aducidos no tienen la entidad suficiente, en los términos más arriba expuesto y exigidos por la jurisprudencia, para cambiar el sistema acordado en la sentencia que se pretende modificar y que la valoración efectuada por la juez a quo es asumida por la sala, considerándola adecuada.

Por todo ello, procede la desestimación de la pretensión principal.

QUINTO. - Petición subsidiaria.

La recurrente subsidiariamente solicita sea reducida la pensión de alimentos a 250€.

El fundamento para ello reside:

1.- firmó contrato de trabajo como comercial a 2.10.2023 por el que percibe una nómina de 1.487€.

2.- Tiene un préstamo con la entidad BBVA, cotitular con otra persona, con una cuota mensual de 460,95€, para sufragar la deuda que quedó de un negocio.

3.- Tiene arrendada su vivienda para domicilio habitual por la que abona 700€. En su demanda señala que son 800€. La única mención a ese importe se recoge en la cláusula 7ª del contrato y no se acredita ningún extremo que haga aplicable dicha cláusula, ni tampoco se acredita el pago de las rentas que abona al tiempo de interposición de la demanda.

4.- La pensión por alimentos de 300€ que actualizados son 345€ más la mitad de los gastos extraordinarios.

5.- La actora tiene una nómina de 1.500€ y ha mejorado sus ingresos, comparando el IRPF de 2018 tenía un rendimiento del trabajo neto de 11.707€ y en 2023 de 19.792€.

La parte apelada, solicita se mantenga la pensión establecida.

1.- Reconoce que gana ahora más que en 2018.

2.- A pesar de la pensión por alimentos, ha tenido que pedir la ejecución para que se pague el incremento del IPC.

3.- El Sr. Isidoro pidió la declaración de concurso y se dictó auto de fecha 21 de febrero de 2024 por el que era exonerado de deudas que alcanza a todo el pasivo satisfecho con la masa activa.

4.- El Sr. Isidoro trabaja en economía sumergida como fotógrafo.

El motivo porque se le impuso una pensión de 300€, según se observa en la sentencia de 2018, es porque al pasar de custodia compartida con una pensión de 200€, a la guardia y custodia exclusiva en favor de la madre, debería asumir más responsabilidad económica y se incrementó a 300€, pero no consta mayores datos económicos.

En estas actuaciones constan datos económicos concretos. La nómina del apelante es inferior a la apelada. También es cierto que la deuda que venía abonando vía préstamo, por el Concurso voluntario 940/23 del juzgado de lo mercantil núm. 4 de Palma y el auto recaído a 21 de febrero de 2024, ya no debe asumirla y que, no teniendo la guarda y custodia de la menor, debe contribuir a su sostenimiento.

La situación económica de la parte apelada es algo más holgada, al menos en apariencia, porque hay algún indicio del trabajo como fotógrafo del recurrente, introducido por su hija menor en la exploración, pero no obran más datos en este sentido que permitan acreditarlo con fehaciencia, ni saber el importe que ingresa por ello. Por otra parte, el Sr. Isidoro tiene a su factor una resolución judicial de exoneración de pasivo, lo que finiquita sus deudas y préstamo y no acredita que el pago del alquiler sean 800€. Tras ponderar la situación, la sala estima que será adecuado rebajar la pensión actual de 345€, nuevamente a 300€ actualizándose con el IPC y los gastos extraordinarios por mitad.

SEXTO. - Costas.

a. Primera instancia.

No procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas de la primera instancia dados los intereses públicos dilucidados.

b. Segunda instancia:

Siendo la presente resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, no procede un especial pronunciamiento sobre las costas, ex art. 398 LEC, y en virtud de la D.A. 15ª LOPJ, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.