PRIMERO.-Por la representación de Caixabank S.A. fue interpuesto recurso de apelación contra la Sentenciadictada con fecha 13 de marzo de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada, en el seno del procedimiento de Juicio Ordinario nº 1265/2023 . Se determina como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia. A su vez, dicho motivo se subdivide realmente en tres, que son los siguientes:
1. Carencia de objeto respecto a la nulidad de la cláusula suelo.
2. Prescripción de la acción de reclamación de cantidades por aplicación de la cláusula suelo.
3. Contrato privado de novación de condiciones financieras y eliminación del mínimo de 4 de febrero de 2014.
Conferido traslado a la parte contraria, la misma se opuso el recurso interpuesto.
SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso de apelación se alega por la parte recurrente carencia de objeto respecto de la acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de fecha 4 de septiembre de 2006 (documento nº 1 de la demanda), por entender aquélla que dicha pretensión ya fue satisfecha fuera del procedimiento y antes de que se presentara la demanda, toda vez que, mediante contrato privado de modificación de condiciones financieras de fecha 4 de febrero de 2014 (documento nº 3 de la contestación), la cláusula suelo se eliminó de las condiciones financieras aplicables al mencionado préstamo hipotecario. Previamente, ya se había rebajado del 3,50% inicial al 2,75% en 2010. Y, así mismo, se alega que, desde la fecha del citado contrato privado, se aplica un interés fijo e invariable del 2,25 %. Por último, concluye que no es posible condenar al Banco a hacer lo que ya ha hecho.
Se adelanta que dicho motivo ha de ser desestimado y ello de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en STS del Pleno nº 662/2019, de 12 de diciembre ( Roj: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911) y reitera, entre otras muchas, la STS 1483/2023, de 23 de octubre ( Roj: STS 4382/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4382) que, a propósito de una escritura pública de novación en la que se eliminó la cláusula suelo existente en el contrato inicial, declaró lo siguiente:
<< (...) Sin embargo y pese a lo que ha sostenido la recurrente en cuanto a la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inicial al haber sido previamente eliminada, esta novación no provoca efectos en relación con los intereses devengados y liquidados con anterioridad. La nueva regulación contractual de los intereses tiene un ámbito temporal delimitado que comienza con la novación y termina en la fecha del vencimiento final del préstamo, sin afectar a los intereses devengados con anterioridad, que quedan incólumes.
2.- Por ello, la novación no deja sin objeto la demanda en cuanto a su solicitud de nulidad de la cláusula suelo, ni impide tal declaración. Como declaramos en la sentencia 662/2019, de 12 de diciembre , y en otras varias posteriores que reiteran la misma doctrina ( SSTS 393/2021, de 8 de junio , ó 896/2021, de 21 de diciembre ), "en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva".
No se trata de una pretensión mero declarativa, sino que el pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad va encaminado a constituir el soporte jurídico del efecto legal asociado a esa declaración, esto es, la restitución de las prestaciones. Este efecto es el resultado de aquella declaración.
En consecuencia, la novación pactada no dejó sin objeto la acción de nulidad de la cláusula suelo, pues ésta provoca efectos restitutorios ex tunc y la novación solo tiene efectos ex nunc y en relación con la regulación de los intereses que se devenguen a partir de la última cuota. En definitiva, no existe impedimento u obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad entablada pese a la eliminación de la cláusula suelo en el acuerdo posterior. En similar sentido ya nos hemos expresado, entre otras, en las SSTS 260/2023, de 15 de febrero , o 285/2023, de 22 de febrero .>>
Por tanto, podemos afirmar que la eliminación de la cláusula suelo no implica procesalmente la carencia de objeto. Pues, siguiendo la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la vigencia de una cláusula no es presupuesto de la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad ni de la acción de reclamación de cantidad vinculada a la misma, sino que lo determinante es verificar si concurre en el actor un interés legítimo, y, por ende, su legitimación activa que justifique la tutela judicial. El que, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la nulidad, si se declara, no produzca efectos liberatorios ad futuro (dejar de aplicarse la cláusula si está vigente), no impide que se desplieguen otros efectos como los restitutorios o resarcitorios.
Procede, en consecuencia, desestimar este motivo.
TERCERO.-Como segundo motivo del recurso de apelación se aduce la prescripción de la acción de reclamación de cantidades por aplicación de la cláusula suelo al haber transcurrido cinco años de conformidad con el artículo 1964.2 del C.C., a contar desde el momento en que la parte actora evidencia conocimiento de la existencia de una clausula suelo en su préstamo. Plazo de cinco años cuyo dies a quositúa la parte recurrente, bien en el mes de mayo de 2010 cuando se produjo la modificación del tipo mínimo del 3,50% al 2,75%, o, en todo caso, en el mes de febrero de 2014, cuando se eliminó la misma según contrato privado de modificación de condiciones financieras (documento nº 3 de la contestación).
La cuestión estriba, por tanto, en determinar el momento a partir del cual se ha de computar el plazo de prescripción.
Para resolver este segundo motivo del recurso de apelación resulta imperativo reproducir el contenido de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2024 ( Roj: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076) que, aun referida a la prescriptibilidad de la acción de restitución de la cláusula de gastos hipotecarios, ha declarado lo siguiente que se entiende igualmente aplicable a la acción de restitución derivada de la nulidad de una clausula suelo:
<< TERCERO.-Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor
1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución.
2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08 , Asturcom Telecomunicaciones ; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18 , Raiffeisen ; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19 , Caixabank ; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , C-485/19 ; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , BNP Paribas Personal Finance ), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre ).
3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.
CUARTO.- El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial
1.- Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.
2.-En particular, establecieron que:
(i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13 ), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv)
QUINTO.-La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE
1.-La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos:
«1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?
»2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?
»3. -Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA , asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?».
2.- La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 , dio las siguientes respuestas:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
»3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».
SEXTO.- Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia
1.- Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).
2.- En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21 , C-812/21 y C-813/21 , el tribunal falló lo siguiente:
«1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
»2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».
3.- A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 , declaró:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».
SÉPTIMO.-Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE
1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda , pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit , C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov , C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov , C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.>>
Se trata, por tanto, de analizar si por la parte apelante se ha acreditado con pruebas concretas (sobre sus relaciones con ese consumidor) que la actora tenía, o podía razonablemente tener, conocimiento de la abusividad de la cláusula suelo inserta en su contrato antes de dictarse una sentencia que declarase su nulidad. Es en este punto donde la parte apelante sostiene, en primer lugar, que la actora ya conocía la abusividad de la clausula suelo en el mes de mayo 2010, momento en que se rebajó el suelo desde el 3,50 % al 2,75 %. Para justificar esta alegación acompaña (como documento nº 2 de la contestación a la demanda) una relación de recibos en la que se puede comprobar cómo, en efecto, a partir del mes de junio de 2010 el tipo mínimo es del 2,75%. Ahora bien, tal documento no acredita por sí solo que el consumidor tuviera conocimiento en ese momento de la abusividad de la cláusula suelo inserta en su contrato. Desconocemos a qué responde esa modificación pues no se ha aportado por la parte a la que correspondía (parte apelante) prueba fehaciente y suficiente a los efectos pretendidos. No se puede olvidar que corresponde a la parte que alega la excepción la prueba de la misma.
En segundo lugar, defiende la parte recurrente que, en cualquier caso, el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción se ha de situar a la fecha del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo que se acompaña como documento nº 3 a la contestación a la demanda, esto es, en fecha 4 de febrero de 2014.
En dicho contrato, tras exponer ambas partes que mediante escritura otorgada en fecha 4 de septiembre de 2006, ante la Notario de Granada Dª Pilar Fernández-Palma Macias con el número 1.915 de su protocolo, Caja General de Ahorros de Granada (ahora BMN) concedió a la parte prestataria un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 180.000 euros y remitirse, a continuación, a las demás condiciones y pactos que figuran en la citada escritura, se recogen, en primer lugar, las condiciones que actualmente se estaban aplicando al préstamo. Ahora bien, antes de comenzar con los pactos del acuerdo, se establece lo siguiente: "que en consideración a la vinculación del cliente con la Entidad y en el marco de la Ley 2/94 de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, interesa a ambas partes acordar, en beneficio de la parte prestataria, la mejora de alguna de las condiciones financieras aplicables al préstamo, lo que llevan a término de conformidad con los siguientes".Así, dentro del pacto primero "modificación de condiciones financieras del préstamo",en primer término, se acuerda que el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del préstamo que se practiquen desde el mes de febrero de 2014 hasta el mes de febrero de 2016 será del 2,25 por ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,94 por ciento. Es decir, se establece un tipo de interés fijo. Y, en segundo lugar, se recoge que ambas partes acuerdan suprimir, con fecha de efectos del día en que haya de practicarse la próxima revisión del tipo de interés según lo acordado en el pacto precedente, el tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo y se añade "reiterando en cualquier caso que el tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo aplicado hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma".
En relación a este documento, conviene hacer las siguientes precisiones:
En primer lugar, conviene poner el énfasis en aquélla última frase que se ha reproducido textualmente ("reiterando en cualquier caso que el tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo aplicado hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma")y respecto de la que se considera que, en contra de lo defendido por la parte apelante, no podría servir a los fines pretendidos por ésta y afirmar que la actora conocía el carácter abusivo de la cláusula suelo al tiempo de la firma del citado contrato. Pues, paradójicamente, en ese párrafo y sin perjuicio de lo que más adelante se razonará, se dice todo lo contrario, esto es, que el consumidor conocía la existencia de la cláusula suelo y que recibió toda la información previa necesaria para contratar el préstamo con la misma. De forma que, si la parte actora fue informada de la existencia de la cláusula suelo, raramente se puede sostener que la cláusula era abusiva y, menos aún que la parte demandante conocía su abusividad.
En segundo lugar, aun cuando en el citado contrato se consagra que la mejora de determinadas condiciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que plasma lo ha sido en consideración a la vinculación del cliente con la Entidad y en el marco de la Ley 2/94 de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios; que interesaba a ambas partes; y que, además, se hizo en beneficio de la parte prestataria, lo cierto es que tal afirmación no prueba que dicha modificación se efectuara a instancia del consumidor, ni que fuera éste quien dirigiera reclamación extrajudicial alguna a la entidad bancaria a fin de que se suprimiera la cláusula suelo porque la consideraba abusiva. Mas bien, parece que nos encontramos ante un modelo estandarizado de contrato que, unilateralmente, redactado por la entidad ésta seguramente utilizó para suprimir las clausulas suelo insertas en determinados contratos y evitar así las reclamaciones de restitución que, como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguro que se le dirigirían en tal sentido.
En tercer lugar, en ninguna parte del citado contrato se reconoce ni se acepta por la entidad bancaria la abusividad de la clausula suelo lo que, quizás, hubiera podido valorarse en orden a dar por probado que el consumidor pudo en ese momento razonablemente conocer el carácter abusivo de la misma.
En cuarto lugar, si efectivamente el consumidor hubiera sido consciente en el momento de la firma del citado contrato de la abusividad de la cláusula suelo, ¿se habría aquietado con la no restitución de cantidad alguna por la indebida aplicación de la misma? Es decir, si conocía la abusividad de la cláusula suelo y, por ende, que se le había cobrado indebidamente en aplicación de la misma determinada cantidad de dinero, no tiene sentido que no reclamara ya en ese momento cantidad alguna, o que no se recogiera así en el referido contrato.
En quinto lugar, tampoco consta que se entregara copia del citado contrato a la parte apelada.
En definitiva, el documento indicado no prueba que el consumidor conociera, no sólo los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula suelo, sino tampoco su valoración jurídica, la cual implica que el consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva.
Por todo lo expuesto, no constando prueba de dicho conocimiento en otro momento anterior a la fecha de la reclamación extrajudicial el 9 de junio de 2023 (documento nº 2 de la demanda), no queda por menos que considerar que la acción de restitución no habría prescrito, confirmando en este sentido la sentencia recurrida, y desestimando el segundo motivo del recurso de apelación.
CUARTO.-Como último motivo del recurso de apelación defiende la parte apelante que el contrato privado de modificación de condiciones financieras de fecha 4 de febrero de 2014 fue especialmente negociado por las partes y prueba que la actora conocía, desde el momento de la firma de la escritura púbica de préstamo hipotecario, la concurrencia de la cláusula suelo y sus implicaciones económicas. Para ello, se basa en la circunstancia de que en el citado contrato de fecha 4 de febrero de 2014, en el punto segundo del pacto primero, se recoge literalmente lo siguiente: reiterando en cualquier caso que el tipo de interés fijo mínimo o cláusula suelo aplicado hasta la fecha fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma". Considera la parte apelante que dicha frase supone un reconocimiento expreso por parte de la actora.
Se adelanta que dicho motivo ha de correr igual suerte que los anteriores y, por tanto, ser desestimado.
La información que ha de proporcionarse al consumidor es exigible en la fase precontractual, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, sin que la inclusión en un documento privado pre redactado ocho años después de la concertación del préstamo hipotecario pueda suplir la debida acreditación como se pretende de aquella información precontractual, máxime cuando tales documentos se empezaron a presentar y ofrecer por las entidades bancarias a los clientes de forma generalizada.
Por otro lado, tampoco se justifica con medio probatorio alguno que el contenido de dicho acuerdo privado fuese explicado a los prestatarios, para tener pleno conocimiento del mismo, más allá de que se iba proceder a la supresión de la cláusula suelo.
Como indica la SAP de Jaén de fecha 11 de septiembre de 2024 ( Roj:SAP J 1370/2024 - ECLI:ES:APJ:2024:1370), a propósito de un acuerdo similar al que ahora estamos analizando: "dicha fórmula estandarizada y de nuevo camuflada en un supuesto acuerdo por el que se trata de beneficiar al prestatario, no puede concedérsele por este Tribunal el carácter de acto concluyente e inequívoco fruto de una manifestación libre, consciente y voluntaria de la voluntad de los apelados, porque los mismos más de diez años después de la concesión del préstamo, vengan a reconocer la transparencia de la limitación a la variabilidad que niegan en su interpelación judicial y más tarde en su interrogatorio, por no haber recibido la pertinente información exigible, porque no consta ni se justifica siquiera, como pudiera haberse hecho a través de correos electrónicos cruzados o incluso haciendo constar dicha cláusula estereotipada de forma manuscrita, entre otros medios posibles, que fueran conscientes de tales manifestaciones, ni antes ni en el momento de la firma en un acto en el que lo principal es que se les reducía la cuota del préstamo que estaban abonando."
En este mismo sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales de las que se pueden destacar los siguientes pronunciamientos:
En primer lugar, la SAP de de Baleares, Secc. 5ª de 5 de febrero de 2019 concluyó que "Como indicamos en la sentencia de 9 de julio de 2008 "no deja de ser extraño que una entidad bancaria proceda a una rebaja sensible en los tipos de interés cuando se le indica que la misma fue contratada con un exquisito cumplimiento del control de transparencia (...).Además y por las mismas razones expuestas, tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, alegada por la demandada, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto".
Por su parte, la SAP de Murcia, Secc. 4ª de fecha 14 de marzo de 2019, refiriéndose a idéntica formula estereotipada a la que ahora nos ocupa declaró: "Y tampoco, y en ello acierta plenamente la sentencia, la mención estereotipada que aparece a posteriori en el documento de 2014 por el que se elimina la cláusula suelo, al que haremos a continuación referencia, porque no advera que en el momento de la novación (2012) se tuviera ese conocimiento, que no se puede pretender salvar con una mención de estilo efectuada varios años después (2014), ligada a la supresión de la cláusula suelo, a pesar de los esfuerzos dialécticos que efectúa el banco.
Por último, la SAP de Madrid Secc. 28ª de fecha 22 de marzo de 2019 declaró lo siguiente: "Ahora bien, ni la contestación a la demanda ni la sentencia se quedan ahí, sino que con base en el mentado acuerdo, entienden que queda sanada la eventual nulidad de la cláusula suelo pactada en el contrato originario y que, por tanto, no proceda la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha del préstamo y eso no puede aceptarse porque el documento en cuestión no revela una transacción sobre dicho particular, presentándose, por el contrario, como un instrumento para intentar dar validez a lo que era claramente nulo por falta de transparencia desde su origen, olvidándose que dicha nulidad, que es de pleno derecho, no puede confirmarse después. A tales efectos no resultan relevantes ni las fórmulas estandarizadas incluidas en la escritura notarial ( STS 12 de enero de 2015 ), cuya lectura se produce en el instante inmediatamente anterior a la firma, y por ello tardía y no bastante per se para atender la exigencia de transparencia, según la jurisprudencia del TJUE".
En cualquier caso, tampoco dicha fórmula estandarizada, a falta de la justificación de su carácter de pacto negociado, superaría la transparencia exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En definitiva y tal y como se sostiene en la sentencia ahora recurrida, se puede afirmar que, en el caso de autos, el banco apelante no ha acreditado con la prueba practicada que la parte demandante comprendiera que contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiaría en un futuro de las bajadas del tipo de referencia, es decir, no se acredita la licitud de la cláusula suelo objeto de autos en atención a la concurrencia de las circunstancias expuestas en el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013:
a) No se acredita cumplidamente que se facilitase una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
c) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
d) Se ubica dentro de la cláusula de intereses en medio de una abrumadora cantidad de información sobre el interés, las revisiones y las bonificaciones. No siendo suficiente, como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia 367/2017, de 8 de junio, a estos efectos la utilización de negrilla, como ocurre en nuestro caso.
A la vista de lo expuesto, podemos afirmar que no se ha acreditado por parte de la entidad apelante que se proporcionara información relativa a la cláusula suelo con antelación suficiente a la firma, de tal forma que la demandante pudiera conocer su presencia y trascendencia y poder así, comparar.
Sentado todo lo anterior, no resulta acreditado haberse cumplido con el doble control de transparencia Pues, en un préstamo a treinta años, es necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 de la sentencia del Tribunal Supremo referida "La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas".
No hay constancia de que la entidad demandada hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato puesto que es necesario que en la comercialización se haya dada especial explicación sobre el funcionamiento de la cláusula.
La parte demandada no ha probado, en modo alguno, ni el cumplimiento del deber de información detallada sobre la cláusula y su alcance; tampoco que se hubiera producido un verdadero proceso de negociación que hubiera permitido al prestatario conocer el alcance y significado de la concreta cláusula de referencia y haber negociado de modo individualizado la misma.
Es por lo que en base a todo lo expuesto que procede desestimar este último motivo del recurso de apelación y confirmar en todos sus términos la sentencia recurrida.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC, procede imponer a la apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.
SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimo quinta de la LOPJ, al desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia de primera instancia, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.
Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,
