PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1.Los litigantes, Erasmo e Apolonia, que contrajeron matrimonio el 21 de diciembre de 2012, son padres de una hija menor de edad, Florencia, nacida el NUM000 de 2014.
2.El 12 de diciembre de 2023 Erasmo presentó la demanda que ha dado lugar a este procedimiento de divorcio, en la que, entre otros extremos, solicitó la custodia compartida de la menor.
3.Más tarde, Apolonia presentó también una demanda de divorcio, que data del 8 de enero de 2024, antes de ser emplazada en este procedimiento. Aunque no se ha aportado más información al respecto, las partes han dado por hecho que esa segunda demanda de divorcio quedó archivada, ya que no ha sido acumulada a este procedimiento. En la contestación a la demanda presentada en este litigio la Sra. Apolonia se mostró conforme con el divorcio, pero se opuso al régimen de custodia compartida que había solicitado el demandante, pidiendo que se le otorgara a ella de forma exclusiva el ejercicio de la guarda y custodia, con el correspondiente régimen de visitas con el padre y la fijación de una pensión de alimentos de 450 mensuales €, que fue rebajada en la vista a 350 € mensuales.
4.El Ministerio Fiscal, en el turno de conclusiones, solicitó que se acordara un régimen de custodia compartida, en los términos propuestos en la demanda, y que ambos progenitores contribuyeran por igual a los alimentos de la menor mediante el ingreso de 200 € mensuales en una cuenta destinada al efecto.
5.La sentencia de primera instancia declaró el divorcio de las partes, atribuyó a la madre la custodia de Florencia y estableció un régimen de relación, estancias y comunicaciones con el padre en los términos que han sido transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución. Además, fijó una pensión de alimentos de 300 € mensuales y estableció el reparto de los gastos extraordinarios al 50%.
6. Erasmo ha presentado recurso de apelación en el que solicita el régimen de custodia compartida y las medidas sobre alimentos y gastos extraordinarios que ya había expuesto en la demanda.
7.La demandada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se limitó a darse por notificado de la diligencia de ordenación en la que se dio traslado el recurso de apelación, sin informar ni a favor ni en contra de dicho recurso.
8.Por providencia de esta sala de 15 de enero de 2025 se acordó librar un exhorto al Juzgado de lo Penal 4 de Oviedo para conocer el estado del proceso penal al que luego se hará referencia.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes para la resolución de los recursos de apelación
1.Además de los datos ya consignados sobre la identidad y la edad de la hija menor de los litigantes, son relevantes para la resolución del recurso de apelación determinados antecedentes fácticos que serán resumidos en este fundamento jurídico.
2. Erasmo e Apolonia mantuvieron la convivencia hasta aproximadamente mediados de 2023. Con ellos convivía también Víctor, hijo de la demandada y de una pareja anterior, que ha cumplido 18 años el NUM001 de 2024.
3.El domicilio familiar ha estado ubicado en DIRECCION000, en una vivienda de alquiler sita en la DIRECCION001, en la que sigue residiendo Apolonia con sus dos hijos y con su actual pareja, con quien mantiene una relación desde septiembre de 2023, aunque se desconoce la fecha exacta en la que se inició la convivencia.
4. Erasmo es natural de DIRECCION000, donde reside también su familia. Tras la ruptura se trasladó a vivir a una vivienda de alquiler, sita en la DIRECCION002.
5.Ambos litigantes regentaron durante el matrimonio un negocio de hostelería, el bar DIRECCION003, que sigue explotando Apolonia tras la ruptura. Por su parte, Erasmo abrió otro negocio similar en el mismo pueblo, el bar DIRECCION004. La sentencia de primera instancia considera probado, y ninguna de las partes lo discute en esta segunda instancia, que ambos negocios tienen horarios similares: abren a primera hora de la mañana, cierran sobre las 16:30 y vuelven a abrir a las 19 horas hasta una hora variable que depende de la afluencia de clientes, en general entre las 22 y 24 horas, según se desprende del interrogatorio del demandante y de la declaración testifical de Felicisimo, actual pareja de Apolonia. En el mismo sentido, es un hecho no controvertido que los ingresos de uno y otro negocio son similares. La distancia entre ellos es de unos 250 metros.
6.Los dos progenitores cuentan con ayuda para ejercer la guarda de Florencia. En el caso de Erasmo, ha declarado como testigo su madre, Dulce, y ha relatado cómo ayuda a su hijo si necesita apoyo puntual en el bar y, sobre todo, con el cuidado de la niña. En la contestación a la demanda se reconoce, además, que el demandante cuenta con personal extra para atender el negocio al menos durante los fines de semana (hecho noveno). En el caso de Apolonia, como ya se ha dicho, ha declarado como testigo su pareja, que trabaja con horario de mañana y que ha manifestado que tiene buena relación con Florencia. El hermano de Florencia, Víctor, ya es mayor de edad y colabora también en el cuidado de la pequeña.
7.Al tiempo de la ruptura la relación entre los litigantes fue muy tensa. En la contestación a la demanda Apolonia alegó que el 19 de octubre de 2023 había interpuesto una denuncia por violencia de género, lo que dio lugar a las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido 611/2023 del Juzgado de Primea Instancia e Instrucción número 3 de Siero. Sn embargo, no aportó ninguna información sobre el contenido de la denuncia, ya que con la contestación a la demanda solo se aportó la diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2023, en la que se había acordado dar traslado al aquí demandante del escrito de acusación presentado de contrario, y se le había concedido el plazo de 5 días para presentar escrito de defensa.
En la oposición al recurso, Apolonia alega que ha sido denunciada a su vez por Erasmo y que además ha formulado otras dos denuncias contra él, pero no ha aportado ninguna prueba de estas denuncias, por lo que no disponemos de ningún dato sobre su existencia, número de procedimiento a que hayan dado lugar o resolución recaída sobre ellas.
8.Sí se ha incorporado al procedimiento, en virtud de lo acordado en la providencia de 15 de enero de 2025, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Oviedo el 24 de abril de 2024, que dimana de las ya citadas diligencias urgentes 611/2023 del Juzgado de Instrucción 3 de Siero, en las que ambas partes tenían realmente la doble condición de denunciantes y de denunciados. Se trata de una sentencia absolutoria en la que consta que, por un lado, el fiscal no presentó acusación contra Erasmo y, por otro lado, no quedaron probados los hechos en los que se basó la acusación particular para solicitar una condena por delito de maltrato de género. El fiscal sí presentó acusación contra Apolonia por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar, del que resultó absuelta por falta de pruebas.
9. Florencia está matriculada en el colegio público de DIRECCION000 y tiene los gastos habituales de una niña de su edad. Según la prueba documental aportada por la madre en la vista, en los meses de abril y mayo de 2024 ha utilizado el servicio de comedor escolar, con un coste mensual de entre 64 y 80 €. En la contestación a la demanda no se hizo ninguna referencia a este gasto. Del interrogatorio del demandante se desprende que el servicio de comedor ha sido utilizado en algunas temporadas. Por lo que se refiere a las clases de baile, en la vista la madre aportó un recibo que acreditaría el pago de esa actividad, pero lo cierto es que se trata de un documento en el que no consta ninguna cantidad, ni existe coherencia entre la fecha en el que se expide (mayo de 2024) y el periodo al que se refiere (septiembre a junio, sin indicación de años). No obstante, del interrogatorio del padre se desprende que Florencia acudía a clases de fútbol, que abonaba él, y también a clases de baile, que pagaba la madre, por lo que consideramos acreditado que tal actividad extraescolar existe, aunque no haya quedado acreditado su coste económico, que consideramos que no puede ser excesivo.
10.Pese a que en la contestación a la demanda se alegaba que Florencia había comenzado a mostrar un comportamiento taciturno y agresivo después de estar con su padre, este hecho no está acreditado. Se aportó únicamente una cita con el Servicio de Salud Mental prevista para el 4 de marzo de 2024, pero no se ha incorporado ningún informe médico ni el resultado de la consulta. La otra prueba aportada al respecto, que consiste mensaje de la tutora de Florencia sobre un altercado que se produjo en el colegio el 15 de diciembre de 2023, en el que la niña se había peleado con un compañero y no había escuchado la orden de un profesor, no tiene la entidad suficiente como para deducir de ella un problema serio de comportamiento.
TERCERO.- El pronunciamiento sobre la guarda y custodia monoparental
1.La sentencia recurrida consideró acreditado que el recurrente contaba con las habilidades parentales y el apoyo de su familia que resultaban factores necesarios para ejercer la custodia compartida y que ambos progenitores tenían horarios similares. Es un hecho notorio que DIRECCION000 es un pueblo pequeño y que las distancias entre los domicilios, los trabajos de los progenitores y el colegio de Florencia son reducidas.
2.Pese a estos indicadores favorables para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, la sentencia recurrida atribuyó la custodia en exclusiva a la madre por tres razones: porque la custodia compartida supondría romper la convivencia que desde su nacimiento ha tenido Florencia con su hermano Víctor, porque las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el demandante y Víctor indicaban que el primero no iba a favorecer la relación entre los hermanos en los periodos de custodia paterna y porque existía un proceso penal cuya finalización y resultado no habían quedado acreditados y que evidenciaba la existencia de conflictos entre los progenitores.
3.Hemos señalado en múltiples resoluciones, con cita de la jurisprudencia pertinente (vid., entre otras, la STS 268/2023, de 18 de mayo, y la 362/2022, de 13 de septiembre, que el Tribunal Supremo ha venido afirmando que "la custodia compartida debe entenderse como el régimen normal e incluso deseable, en tanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en un modelo que se aproxima, en la medida de lo posible, al existente antes de la ruptura de la pareja, evitando el sentimiento de pérdida al tiempo que posibilita que ambos padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, minimizando así los efectos negativos de la ruptura con el consiguiente beneficio para los hijos".
En todo caso, "la adopción de uno u otro sistema de custodia deberá siempre supeditarse al beneficio o interés del menor, que es el principio que deberá primar por encima de cualquier otra consideración y por el que los tribunales han de velar incluso de oficio ( arts. 39 de la Constitución , Convención de los Derechos del Niño, arts. 92 y concordantes del Código Civil , Leyes de Protección del Menor y de la Infancia).
Lo que sí resulta relevante es insistir en que "una mayor comunicación de [los menores] con ambos progenitores, como es propio de la custodia compartida, resulta, en principio, de no concurrir circunstancias adversas, beneficiosa [...]".
En fin, la STS 404/2022, de 18 de mayo, con cita de otras muchas anteriores, señala lo siguiente:
"[E]s reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.
"Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños".
En similar sentido, la más reciente STS 1341/2024, de 18 de octubre, recuerda que "abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños".
4.No compartimos los argumentos de la sentencia recurrida para denegar la custodia compartida. Respecto del argumento que parece ser principal, la separación entre hermanos, tenemos en cuenta lo siguiente:
(i)Ciertamente, el art. 92.10 CC establece que "[e]l Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos".Pero ese mandato de intentar no separar a los hermanos no rige con la misma contundencia en los casos de hermanos de doble vínculo, que constituyen el supuesto de hecho más habitual, que en aquellos otros supuestos de hermanos de vínculo sencillo, puesto que en tales casos las dinámicas familiares resultan mucho más complejas y no puede privarse al progenitor de la posibilidad del régimen de custodia compartida solo por el hecho de que su pareja o cónyuge tenga hijos de una relación anterior con quienes ha convivido el hijo común. De ser así, se generaría una situación de desigualdad a favor de quien inicia una convivencia teniendo ya hijos de otro matrimonio o relación anterior. De lo que se trata en estos casos es de garantizar el interés superior de la hija común, que pasa desde luego por mantener una relación fluida y sin interferencias con su hermano, pero sin que ello signifique necesariamente que, por el hecho de tener un hermano, con el que existe además una considerable diferencia de edad, la custodia tenga que ser exclusivamente materna.
(ii)En las concretas circunstancias de este litigio, la custodia compartida no tiene por qué perjudicar la relación de Florencia con su hermano materno, ya que ambos residen en el mismo pueblo, es una localidad pequeña, y un sistema de custodia compartida por semanas alternas significará que la convivencia se mantendrá como hasta ahora en la semana de custodia materna y que en la semana de custodia paterna, Florencia podrá relacionarse con su hermano sin condicionante alguno, pues esta será una condición imprescindible que deberá cumplir el padre como presupuesto para el mantenimiento del sistema de custodia que propone, como luego se acordará.
(iii)Respecto de la relación entre el demandante y Víctor, no existen pruebas suficientes de que constituya un obstáculo real para el mantenimiento de un trato fluida entre Florencia y su hermano en los periodos de custodia paterna. Se aportó en la vista una captura de pantalla de una conversación de WhatsApp entre Víctor y el demandante que no es prueba suficiente ni de la mala relación entre ellos ni del propósito de este de impedir la relación entre los hermanos. En efecto, una captura de pantalla que recoge un momento puntual de una conversación por WhatsApp, en la que no consta ni siquiera la fecha, puede ofrecer una imagen distorsionada de cómo han sido las relaciones entre el demandante y Víctor, con quien ha convivido durante casi 12 años, y del mismo modo que en esa conversación Erasmo muestra su enfado por lo que considera una culpabilización injusta de los motivos de la ruptura, e incluye indebidamente en el conflicto de pareja a quien en ese momento era aún menor de edad (aunque no aparece la fecha de la conversación, las partes han dado por hecho que coincidió con la fase inmediatamente posterior a la ruptura, cuando Víctor tenía 17 años), también repite la idea de que para él Víctor es como un hijo y que siempre podrá contar con él como si fuera un padre. Víctor ya es mayor de edad y podrá decidir si quiere mantener o no relación con el demandante, y como ya se ha apuntado será condición para la custodia compartida que el padre no interfiera en la relación entre los hermanos en los períodos de custodia paterna.
5.Sobre las denuncias penales cruzadas entre las partes, el art. 92.7 CC establece que "[n]o procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...].
El auto del TS de 11 de enero de 2023 (recurso 8870/2021) planteó una cuestión de inconstitucionalidad del precepto porque "no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado. Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida.
Con ello, se subordina o posterga, sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público, susceptible, como tal, de limitar el núcleo tuitivo de los derechos fundamentales que entren en conflicto incompatible con dicho interés, en los supuestos en que uno de los padres se encuentre inserto en un proceso penal seguido por ilícitos comportamientos de tal clase, casos en los que su interés superior no puede ser ponderado, por el operador jurídico, sean cuales sean las circunstancias concurrentes.
La STC 106/2022, de 13 de septiembre, se pronunció sobre la constitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC, en el sentido de no considerar lesionado el art. 39 CE, ni los convenios internacionales que protegen dicho interés, toda vez que:
"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG)".
6.En el único proceso penal cuya existencia ha quedado acreditada ambas partes tenían la doble condición de denunciantes y acusados y la sentencia fue absolutoria. En todo caso, lo que se enjuiciaba entonces, además de no ser hechos punibles, eran situaciones de tensión concomitantes con la ruptura de pareja y, además de la falta de prueba de los hechos que Apolonia imputaba a su ex esposo, se trataba de acusaciones ajenas por completo a la relación con Florencia. En la actualidad no constan desencuentros importantes.
7.En otras resoluciones de esta sala nos hemos pronunciado sobre la cuestión ateniendo a la ponderación que en cada caso exige la protección del interés de los menores. En la sentencia 585/2023, de 22 de noviembre se explica sobre esta cuestión:
(iv) Es la imperativa atención a ese interés lo que ha llevado a esta Sala en múltiples resoluciones precedentes a descartar el automatismo en la aplicación de la norma citada, como también del art. 94.4º del Código en relación al régimen de visitas. Así, en la sentencia de 27 de enero de 2021 quedaba explicado que " Pese al automatismo que parece desprenderse de la dicción de este precepto...(el mismo) debe ser interpretado conforme a su espíritu y finalidad, de acuerdo con la pauta fundamental en materia de interpretación de las normas que establece el art. 3 CC . Y parece claro que lo buscado por el legislador, como no podría ser de otra manera, es atender al interés o beneficio del menor, que es el principio fundamental al que ha de atenderse en esta materia ( art. 39 de la Constitución , Convención sobre los Derechos del Niño, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia, arts. 92 y concordantes del Código Civil ), de tal suerte que habrá de tenerse en cuenta ese interés superior en relación con las circunstancias del caso para decidir cuál es el régimen que mejor permita la protección del hijo". Y eso mismo reiterábamos, p. ej. en las sentencias nº 329/2021, de 16 de septiembre ; 197/2023, de 29 de marzo , o 296/2023, de 22 de julio , en las que, lejos de mantener esa aplicación automática y desprovista de cualquier ponderación, incidíamos en la necesidad de valorar las concretas circunstancias que se sometían a enjuiciamiento, atendiendo en todo caso a los precedentes jurisprudenciales que ofrecen distintas sentencias del Alto Tribunal (así, las nº 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero ; 175/2021, de 29 de marzo , o 372/2021, de 31 de mayo ) que abordaban supuestos en los que la situación de violencia ejercida sobre la mujer impedía, dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, la forma de comisión, la presencia de los menores, o la relación entre los interesados, adoptar la custodia compartida al faltar un presupuesto esencial, cual es la existencia de una relación de respeto y una efectiva posibilidad de comunicación entre los progenitores que permita hacer un pronóstico fundado sobre el desarrollo exitoso de ese modelo de convivencia con los menores.
(v) Es sabido que el aparente automatismo en la privación de las visitas que recoge el art. 94.4º del Código ha sido expresamente excluido por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 106/2022, de 13 de septiembre , en la que, con recordar la dimensión constitucional del derecho a relacionarse con los hijos (art. 39.2º), se incide una vez más en la necesidad de que cuanto se decida sobre esa relación ha de estar presidido por la protección del interés superior del menor. Y no parece tampoco que ese automatismo se desprenda de las normas internacionales que se mencionan en el auto antes indicado, como son el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que hace imperativo tomar " las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y de visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio", con la prohibición de que " el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños" (art. 31); o la Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, en la que se dispone que (apartado i) " toda forma de violencia, incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor".
(vi) Y, en definitiva, con la interpretación que venimos manteniendo de aquella norma, debemos entender que la alternativa de estar a la espera de la resolución sobre la aludida cuestión de inconstitucionalidad no resulta aconsejable cuando, con no poder hacer un pronóstico cierto sobre el momento en que pueda ocurrir, la dilación en la decisión del recurso expondría a los interesados, y, en especial, a los menores, a una situación de incertidumbre que vemos de difícil conciliación con la necesidad de dotar a estos de estabilidad en el régimen de guarda.
8.Como ya se ha apuntado, el único proceso penal del que se tiene constancia finalizó con sentencia absolutoria, que es firme, y no hay ninguna otra prueba de la imputación al demandante de otros hechos relacionados con la violencia de género.
9.Sobre las relaciones entre los progenitores la STS 1231/2024, de 3 de octubre, recuerda que no puede ser impedimento para la custodia compartida "la situación derivada de una desunión calificada por los desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que requiere la nueva coyuntura"ni las "meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia".Para que la mala relación entre los progenitores impida la custodia compartida se requiere algo más: una situación de conflicto sostenida en el tiempo que trascienda los menores y que le someta a conflicto deslealtades innecesarios. La STS 545/2022, de 7 de julio, aborda ampliamente la cuestión:
«Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).
En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .
"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".
En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo ».
10.Por todo ello, entendemos que el interés de Florencia queda mejor protegido con un sistema de custodia compartida por semanas alternas como el que se propone en el recurso, que, en defecto de acuerdo de los progenitores, se llevará a cabo de lunes a lunes, de modo que el protegitor/a que inicie su semana de custodia recogerá a Florencia a la salida del colegio y ejercerá la guarda hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio. En periodos no lectivos, el cambio de guarda se llevará a cabo también los lunes, a la hora que convengan los progenitores, y en defecto de acuerdo, en el domicilio de cada uno de ellos a las 18 horas, habida cuenta de las particularidades de los horarios de los progenitores.
11.Ninguna de las partes ha realizado propuesta de reparto de las vacaciones ni de otros días señalados, como el día del padre o de la madre o los cumpleaños. En defecto de acuerdo, las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano se repartirán por mitades según el consenso que alcancen respecto de los periodos a disfrutar, y, a falta de ese consenso, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.
CUARTO.- Alimentos y gastos extraordinarios
1.Está acreditado que los progenitores perciben ingresos similares. En el régimen de custodia compartida, cada uno de ellos deberá sufragar los gastos ordinarios de alimentos de la menor mientras esté en su compañía. Para el pago de otros gastos ordinarios tales como material escolar, vestido, calzado, ocio, etc., en la demanda se propuso la apertura de una cuenta corriente a la que los progenitores aportarían 200 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, medida esta que fue apoyada por el Ministerio Fiscal y que no ha recibido ningún argumento de oposición expresa por la parte recurrida, por lo que así se acordará.
2.Sobre los gastos extraordinarios, la sentencia recurrida estableció su reparto al 50%, considerando como tales gastos extraordinarios: (i) los que, resultando necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos, tales como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y similares, que deberán ser consensuados previamente salvo casos de urgencia; (ii) los que, aun pudiendo ser convenientes no sean imprescindibles, como los relativos a actividades extraescolares, deberán ser igualmente previamente consensuados por ambos progenitores, distribuyéndose en tal caso en la forma prevista para los gastos extraordinarios, entendiéndose que asume en exclusiva el importe de tales gastos el progenitor que decida incurrir en ellos sin el consentimiento previo y expreso del otro. En caso de requerirse el consentimiento y no efectuarse contestación por el otro progenitor en el plazo de 5 días, se entiende que presta su consentimiento para incurrir en el gasto. En caso de desacuerdo deberá recabarse la decisión judicial. Estos pronunciamientos no fueron impugnados por ninguna de las partes, por lo que quedaron firmes y a ellos habrá de estarse.
QUINTO.- Costas
La estimación del recurso de apelación determinará que no hagamos imposición de las costas causadas en segunda instancia, manteniendo el mismo pronunciamiento que hizo la sentencia recurrida sobre la no imposición de las de primera instancia, habida cuenta de la especial naturaleza de los intereses en conflicto.
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
