Sentencia Civil 809/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 544/2023 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-1. Por parte de la actora, PRIOR IT ADS S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda que presentó contra BANCO SABADELL, S.A., en la que solicitó que fuese dictada sentencia donde:

"Declare la nulidad por no incorporación, al contrato de préstamo objeto del procedimiento, de las cláusulas suelo del 3% de ambos prestamos subrogados que actualmente se está aplicando, condenando a la demandada a restituir al prestatario las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la misma, más los intereses legales correspondientes, a determinar en ejecución de Sentencia.

Subisidiariamente declare la nulidad de las referidas clausulas suelo por vulneración de la buena fe contractual y por concurrir abuso de posición contractual dominante

Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."

2. Según alegó la actora en la demanda, en fecha 14 de junio de 2010,el administrador único de PRIOR IT ADS S.L., D. Pablo Jesús, suscribió una escritura de compraventa y subrogación con ZONA BARCELONA, S.L., mediante la cual PRIOR IT ADS S.L. adquiría una serie de oficinas sitas en C/ Balmes n. 130 de Barcelona, subrogándose la compradora en dos préstamos hipotecarios que gravaban dichos inmuebles, de fecha 15 de enero de 2004 y 6 de mayo de 2004 respectivamente, sin intervención de la correspondiente entidad bancaria (CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS), si bien, en fecha 27 de septiembre de 2011,tuvo lugar la aceptación de la subrogación por parte de la citada entidad bancaria, así como la modificación de algunas condiciones de las hipotecas previas a las que se había subrogado PRIOR IT ADS S.L. Alegó que, en la escritura de aceptación y modificación de subrogación de fecha 27 de septiembre de 2011, en su cláusula SEGUNDA a.3, la entidad dispuso lo siguiente respecto de la subrogación y modificación del préstamo de fecha 15 de enero de 2004: "Tipo de interés mínimo y máximo: El tipo de interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá ser inferior al TRES por cientoni superior al DIECINUEVE por ciento,tipos estos que tendrán la consideración de tipo interés mínimo y máximo, respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el período de interés correspondiente". Respecto del préstamo de fecha 6 de mayo de 2004, dispuso lo siguiente: "Tipo de interés mínimo y máximo:El tipo de interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá ser inferior al TRES por cientoni superior al DIECINUEVE por ciento,tipos estos que tendrán la consideración de tipo interés mínimo y máximo, respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el período de interés correspondiente." Adujo que la cláusula suelo aplicada no cumplía con el control de incorporación regulado en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC), pues no fue conocida por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, ni hubo aceptación de la misma, ni información expresa sobre su existencia; la única información de la que dispuso con carácter previo, la cual no hacía referencia a la cláusula suelo, fue la proporcionada por correo electrónico:

"Envelope-to: DIRECCION000

Subject: 062BCN/CONDIONS SUBROGACIO HIPOTECA ZONABARCELONA S.L.-PRIOR IT ADS S.L.

Date: Wed, 21 Sep 2011 12:45:05 +0200

From: Caixa Penedès-0062-Barcelona <0062bcn@caixapenedes.com>

To: DIRECCION000

Bon dia Pablo Jesús:

TŽadjunto les condicions aprovades pel Dept. de Risc de la Caixa en les operacions subrogacio de les 2 hipoteques de Zona Barcelona S.L. a nom de Prior It Ads S.L. :

- Inclusio de 24 mesos de carencia al tipus 3,50 % primer any, revisio anyal tipus interes Euribor +1,45 % ( tipus interes periode amortitzacio Euribor + 1,45 % ) - Comissio subrogacio del 0,25 %

Les despesses correspondents de registre, notari i gestio de les 2 subrogacions son aproximadament de 1.620,00 eur i 910 eur en cadascuna de les 2 hipoteques.

Atentament"

Alegó que tras el conocimiento de la existencia de dicha cláusula suelo, había reclamado insistentemente que se dejara de aplicar dicha cláusula, y que la reclamación se produjo el 7 de marzo de 2017, solicitando su eliminación y la regularización de cantidades, pero que la respuesta de la demandada fue negativa, limitándose a alegar que no procedía estimar la reclamación por no ostentar la condición de consumidor.

Añadió que no se había hecho advertencia alguna por parte del Notario autorizante sobre la inclusión de las cláusulas suelo, en contra de lo dispuesto en el art.7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, así como que las citadas cláusulas suelo contravenían el principio de buena fe contractual ( arts. 7 y 1.258 CC) , con independencia de que la actora no ostentase la condición de consumidor; siempre que, como consecuencia de lo pactado en una estipulación, se generase un desequilibrio contractual injustificado y favorable a la parte más fuerte, existía esa carencia de buena fe objetiva, como sucedía en este caso, pues a pesar de que se incluye una cláusula techo como posible contraprestación dicho porcentaje (19%), dicho techo era inalcanzable; consideró transgredido el principio de buena fe por la entidad bancaria, abusando esta de su posición dominante y produciendo un desequilibrio en la posición contractual del adherente, al incluir la cláusula en el contrato de forma sorpresiva para el prestatario, ello sin que este fuera consciente de su inclusión y sin que se imaginase la misma por ser contradictoria con el contrato firmado (préstamo con interés variable) y con la información facilitada, lo que generó en el contratante adherente la expectativa de que firmaba un contrato sometido a las variaciones del tipo de interés de referencia.

3. La demandada se opuso a la demanda, conforme a los argumentos expuestos en su contestación, a los cuales nos remitimos.

4. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se parte de que, como reconoce expresamente la actora, no tiene la condición de consumidor. Seguidamente, se pasa a examinar, en primer término, si la cláusula suelo objeto del procedimiento puede reputarse nula por no superación del control de incorporación derivado de lo dispuesto Ley de Condiciones generales de la Contratación, y se está a lo señalado al respecto en la STS nº 122/2022, Sala 1ª, de 15 de febrero ( ROJ: STS 561/2022 - ECLI:ES:TS:2022:561 ). En el caso concreto, se señala que dado que en la escritura de compraventa y subrogación de 14 de junio de 2010 se expone que "la parte compradora" "declara conocer y aceptar en su integridad, sin excepción o limitación alguna", "la forma, plazo y condiciones" de los "préstamos hipotecarios a favor de la Caixa d'Estalvis del Penedés, que gravan la finca vendida"; dado que en la escritura de modificación de préstamos hipotecarios de 27 de septiembre de 2011 "las partes intervinientes" (entre ellas la demandante) "declaran conocer" las "cláusulas y condiciones que constan" en las escrituras de los préstamos hipotecarios de 15 de enero y 6 de mayo de 2004; dado que en la citada escritura de modificación de los préstamos hipotecarios no solo se acepta la subrogación de la hoy demandante en los citados préstamos, sino que se modifican de forma expresa (y entre otros extremos) las Cláusulas 3Bis de los prestamos modificados ("revisión del tipo de interés), introduciendo las cláusulas Suelo/Techo cuya nulidad se acciona por la actora (estipulaciones "a.3" y "b.3" de la escritura); dado que dichas estipulaciones aparecen redactadas de forma clara y (semánticamente) comprensible (incluso es de ver que la cláusula tiene resaltada en negrita las perífrasis "Tipo de interés mínimo y máximo", indicando que "el interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá ser inferior al TRES por ciento ni superior al DIECINUEVE por ciento"); dado que no existe prueba alguna que permita tener por acreditado que la escritura pública no fuese leída lectura por el notario a la prestataria (más allá de la propia declaración al efectos contenida en la demanda) o, en su caso, que no lo hiciera o hubiera podido hacerlo ésta; y dada "la diligencia exigible al prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general" (la propia de un ordenado empresario o comerciante, mayor de la propia de un buen padre de familia, que sería la exigible de un prestatario no profesional), se concluye que las cláusulas en cuestión superan el control de incorporación a que se refiere la LCGC.

En cuanto a la acción subsidiaria, se razona que tampoco podría prosperar una eventual pretensión de nulidad basada en que las cláusulas sean nulas por abusivas, desproporcionadas y contrarias a la buena fe que debe presidir la contratación entre las partes, al no haber sido negociadas por las partes, sino impuestas por la entidad bancaria, lo que supondría un abuso de derecho ( artículo 7 del código Civil) y una infracción del artículos 1 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (estos argumentos se mencionan en la fundamentación jurídica de la demanda). Se está al respecto a lo señalado en la STS nº 168/2020, Sala 1ª, de 11 de marzo, a la ya citada STS nº 122/2022, Sala 1ª, de 15 de febrero, y a los autos 147/2021, de 21 de abril y 52/2021, de 18 de febrero, señalando la STS nº 122/2022, Sala 1ª, de 15 de febrero que "Esta conclusión no es aceptable, pues conduciría a que cualquier condición general de la contratación, al haber sido impuesta y no negociada, conllevaría la existencia de un abuso de posición de dominio y de falta de buena fe que la invalidaría. Lo único que conlleva la concurrencia de la nota de la imposición (junto con las de contractualidad, predisposición y generalidad) es que la cláusula pueda ser considerada como una condición general de la contratación y quede incluida en el ámbito de aplicación de la normativa que las regula, en concreto, de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación".

5. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea estimada la demanda.

6. La apelada se opone, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sobre el error en la valoración de la prueba

1. Aduce la apelante que el juez "a quo" yerra al considerar que conocía la existencia de la cláusula suelo con base en el tenor de las dos escrituras señaladas en la demanda, cuando no han sido aportadas al presente procedimiento las escrituras de 15 de enero y 6 de mayo de 2004, para conocer si en dichas escrituras existía cláusula suelo y si la actora se subrogó a las mismas. Aduce que cosa distinta es que haya considerado que la cláusula suelo está redactada de forma clara y comprensible, y que el empresario debería haber actuado con diligencia a la hora de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general, concluyendo que las cláusulas en cuestión superan el control de incorporación a que se refiere la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Otro error consiste en no haber tenido en cuenta el correo electrónico aportado, donde figuran las condiciones financieras previas a la firma, y considera que quien obró de forma indebida fue la entidad bancaria, que nunca comunicó la existencia de dicha cláusula suelo, pues por muy clara que sea la redacción en escritura, la actora no tuvo forma de conocer de la existencia de la misma al momento de celebración del contrato, siendo prueba de ello que no hubo oferta vinculante, ya que habría sido aportada por la demandada tal desconocimiento, como bien se cita, se debe aplicar el control de incorporación ( STS 12/2020 de 15 de enero). Afirma que, ante tal desconocimiento, se debe aplicar el control de incorporación ( STS 12/2020 de 15 de enero), y que dicho control falla por varios motivos:

1.- La actora no tuvo oportunidad real de conocer la existencia de dichas cláusulas suelo, pues, en la primera escritura de subrogación entre ambas empresas, no se reflejan las condiciones económicas de los préstamos a los que se subroga, y no es hasta la posterior aceptación de la subrogación cuando la entidad bancaria modifica las condiciones de dichos prestamos subrogados e introduce las referidas cláusulas suelo.

2.- Su inclusión fue en todo momento una inclusión sorpresiva, pues la entidad bancaria no informó en ningún momento de los límites que iba a contener el préstamo hipotecario, como resulta del correo electrónico, donde no aparece ninguna referencia respecto a que los prestamos van a contener unos límites a la variabilidad de tipo de interés sino todo lo contrario, y ello sin oferta vinculante.

3.- La falta de advertencia del notario acerca de que se han establecido límites al tipo de interés en dicha escritura, como tampoco consta en la escritura la posibilidad de examen previo en los tres días anteriores a la firma. Además, en la propia escritura consta acreditado el hecho de que se le dio copia de la escritura de forma posterior a su firma.

Y, para el caso de no estimarse que no se aplicado el control de incorporación, reitera que que se ha producido un abuso de la buena fe contractual y un abuso de posición dominante por parte de la entidad, lo cual derivaría también en la nulidad de las cláusulas, no fundada en que exista vulneración de la buena fe contractual y abuso de posición dominante por la mera imposición y no negociación de dicha cláusula, sino porque se ha transgredido el principio de buena fe por la entidad bancaria, abusando esta de su posición dominante y produciendo un desequilibrio en la posición contractual del adherente, al incluir la cláusula en el contrato de forma sorpresiva para el prestatario sin que este fuera consciente de su inclusión, pues no hubo información precontractual previa y sin que se imaginase la misma por ser contradictoria con el contrato firmado (préstamo con interés variable) y con la información facilitada, lo que generó en el contratante adherente la expectativa de que firmaba un contrato sometido a las variaciones del tipo de interés de referencia; porque se genera un desequilibrio contractual injustificado y favorable a la parte más fuerte, existiendo esa carencia de buena fe objetiva, que es lo que concurre en el presente caso, pues a pesar de que se incluye una cláusula techo como posible contraprestación dicho porcentaje, (19%), es inalcanzable, y porque, al final de la escritura de préstamo hipotecario, en el apartado relativo a las advertencias derivadas de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, el Sr. Notario no realiza las advertencias derivadas de dicha Orden, y, además, se olvida de la advertencia más importante, la relativa a la existencia de la cláusula suelo.

2. La apelada se opone. Parte de que, al ser una sociedad mercantil, la actora no tiene la cualidad legal de consumidora, por lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación. Aduce que ya la STS nº 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión, y afirma que la cláusula examinada cumple los requisitos para ser incorporada (tanto desde el punto de vista positivo - art. 5 LCGC- como desde el punto de vista negativo -ar.7 LCGC-), pues la cláusula de limitación del tipo de interés variable ha sido aceptada y firmada, se hace referencia a la misma en el contrato, se ha facilitado ejemplar del contrato (de hecho, se formaliza, además, ante notario), y la cláusula se inserta dentro del apartado relativo a la regulación del tipo de interés. Aduce que la cláusula es clara y comprensible (no siendo ilegible, ambigua, oscura ni incomprensible), y que el control de transparencia y abusividad solo procede en contratos con consumidores.

TERCERO.-1. Respecto de la acción principal (nulidad de las cláusulas suelo por falta de incoporación), consideramos que, en efecto, partiendo de que la actora no tiene la condición de consumidora, la nulidad de la cláusula suelo sólo podría derivar, en su caso, de no superar el llamado control de incorporación en el sentido expuesto, lo cual no sucede en el presente supuesto.

La STS, Sala 1ª, de 28 de mayo de 2018 ( Roj: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901) señaló ya acerca del control de incorporación lo siguiente:

"1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC .

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual."

Lo anterior resulta aplicable en el presente caso, a tenor del contenido de las cláusulas suelo examinadas, sin que sea relevante, a estos efectos, lo que la entidad bancaria comunicase a la actora a través del correo electrónico de fecha 21 de septiembre de 2011, en el marco de las negociaciones habidas entre las partes del contrato de fecha 27 de septiembre de 2011, y que no necesariamente tenían por qué incluir las cláusulas suelo, sino los extremos sobre los cuales hubiese una concreta discusión entre ellas.

Lo cierto es que la actora ha tenido la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción, aparte de los demás extremos detallados en la sentencia recurrida, y a los cuales se ha hecho referencia en el fundamento de derecho primero, punto 4.

2. Consideramos que, en realidad, la actora se adentra en cuestiones relacionadas con el control de transparencia material y de contenido, cuando no tiene la condición de consumidora y no cabe dicho control. Como señala la STS, Sala 1ª, de 18 de enero de 2017 ( ROJ: STS 123/2017 - ECLI:ES:TS:2017:123 ):

"Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

(...)

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (...)

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

3. La STS, Sala 1ª, nº 122/2022, de 15 de febrero ( Roj: STS 561/2022 - ECLI:ES:TS:2022:561) señala lo siguiente:

"5.- No resulta claro si la Audiencia Provincial considera que la cláusula que establece el índice de referencia no supera el control de incorporación, único que puede ser aplicado a las condiciones generales en contratos celebrados entre empresarios o profesionales. En todo caso, las cláusulas impugnadas superan dicho control y resultan incorporadas al contrato. Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

6.- (...) su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica es suficiente. En las sentencias 688/2015, de 15 de diciembre , y 402/2017, de 27 de junio , y 322/2018, de 30 de mayo , declaramos que "la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida".

7.- Esta clase de cláusulas, en la práctica, solamente no superarían el control de inclusión cuando se considerara probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia, porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura (ni se permitió al prestatario su lectura), por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala.

(...)

9.- Es pacífica la jurisprudencia de esta sala que declara que los controles de transparencia material y de contenido no son aplicables a las condiciones generales de los contratos que hayan sido concertados con quien no tiene la cualidad de consumidor.

(...)

11.- Tratándose de un adherente no consumidor, el ordenamiento jurídico toma en consideración la diligencia exigible al prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general."

4. Y la reciente STS, Sala 1ª, de 18 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5069/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5069 ) señala:

"1.- Sin ostentar la parte demandante la cualidad legal de consumidor, como no es discutido, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; entre otras).

2.- También debemos rechazar la defectuosa incorporación de la cláusula litigiosa por incumplimiento de la normativa bancaria, propia del control de transparencia, tal y como hemos advertido en las sentencias 296/2020, de 12 de junio , 23/2020, de 20 de enero , y 12/2020, de 15 de enero .

3.- En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer el cumplimiento del requisito de incorporación, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica, únicamente podría entenderse no superado el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia, como son los casos en que no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento anexo que no se entregó, no siendo nuestro caso, o en casos en que no se procedió a la lectura de la escritura conforme a lo dispuesto en el artículo 193.1 del Reglamento Notarial , circunstancia que no ha resultado justificada y que ni siquiera se alega.

(...)

6.- (...) excluida la cualidad legal de consumidores de los actores en el préstamo sometido a nuestra consideración, la cláusula suelo controvertida supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad real y efectiva de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, leída conforme a lo dispuesto en el artículo 193.1 del Reglamento Notarial , y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción, e incluida dentro de un párrafo independiente, dotado de autonomía y sustantividad, y no oculto ni enmascarado, respetando los requisitos de los arts. 5 y 7 LCGC , sin justificarse su introducción sorpresiva de acuerdo con la diligencia exigible a los empresarios adherentes."

4. En atención a lo expuesto, el motivo relativo a la acción principal (nulidad de las cláusulas suelo por falta de control de incorporación) es desestimado.

CUARTO.1. En cuanto al motivo relativo a la acción subsidiaria (nulidad de las cláusulas suelo por vulneración de la buena fe contractual y por concurrir abuso de posición contractual dominante), como se señala en la sentencia recurrida, a tenor de la propia STS, Sala 1ª, nº 122/2022, de 15 de febrero ( Roj: STS 561/2022 - ECLI:ES:TS:2022:561) no cabe hablar, sin más, de vulneración de la buena fe contractual y de abuso de posición contractual dominante::

"3.- En todo caso, la sentencia de la Audiencia Provincial ha estimado la demanda por varias razones que no son correctas. En primer lugar, porque hubo una imposición de la cláusula (...) lo que considera denotativo de abuso de posición de dominio y de carencia de buena fe.

4.- Esta conclusión no es aceptable, pues conduciría a que cualquier condición general de la contratación, al haber sido impuesta y no negociada, conllevaría la existencia de un abuso de posición de dominio y de falta de buena fe que la invalidaría. Lo único que conlleva la concurrencia de la nota de la imposición (junto con las de contractualidad, predisposición y generalidad) es que la cláusula pueda ser considerada como una condición general de la contratación y quede incluida en el ámbito de aplicación de la normativa que las regula, en concreto, de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación."

La STS, Sala 1ª, de 18 de enero de 2017 ( ROJ: STS 123/2017 - ECLI:ES:TS:2017:123 ), citada por el actor en la demanda, señala al respecto lo siguiente:

"La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente."

2. La citada STS, Sala 1ª, de 18 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5069/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5069 ) señala al respecto:

"4.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, al incidir en la falta de información previa, o a la insuficiencia de las advertencias notariales por no incorporar a la escritura la oferta vinculante, refiriéndose con ello a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación, lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia, como indicamos en la sentencia: 12/2020 de 15 de enero .

5.- Para que pueda estimarse que concurren las circunstancias que, como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero , pueden determinar la nulidad de la cláusula suelo por su carácter sorpresivo, contrario a la buena fe, no solo debe examinarse el nivel de información proporcionado, sino también la diligencia exigible al empresario adherente, operando las reglas generales de la carga de la prueba, sin que pueda establecerse la introducción sorprendente de la estipulación litigiosa, desnaturalizando el contrato y frustrando sus legítimas expectativas, a tenor de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, simplemente por una propuesta previa que, de manera clara, no se tuvo en cuenta en las condiciones principales definitivas del contrato de préstamo."

3. En el presente caso, lo cierto es que, en la reclamación extrajudicial dirigida por la actora a la demandada en fecha 7 de marzo de 2017, recibida en igual fecha por la demandada, la actora se limitó a indicarle lo siguiente:

No explicó, pues, siquiera su desconocimiento de la existencia de dichas cláusulas suelo.

4. En atención a lo expuesto, el motivo de apelación es también desestimado.

5. Por consiguiente, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación