Sentencia Civil 583/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 643/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento:

1.-La sentencia y el auto aclaratorio dictados en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por Dña. Adolfina contra D. Jon, en relación al hijo en común Agustín, nacido el NUM000 de 2008, de 16 años de edad, acordadas en la sentencia de medidas paterno filiales de 22 de mayo de 2013, acordando en su lugar una guarda y custodia materna, las visitas paterno filiarles serán las que libremente estipulen el padre e hijo, una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad y a cargo del padre de 300 € mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo por mitad e iguales partes.

2.-Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación el demandado D. Jon interesando la revocación de la misma a los únicos efectos de que se fije que : (1) D. Jon abonará a Dña. Adolfina, 60 €/mensuales en concepto de alimentos para su hijo Agustín, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dña. Adolfina, y que deberá actualizar anualmente con arreglo al IPC que para el conjunto del estado publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, adoptándose las medidas oportunas en caso de impago; y (2) Los progenitores abonarán los gastos extraordinarios del hijo en una proporción del 20% el padre y el 80% la madre, entendiendo por tales los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precise el hijo y sean recomendadas por los profesores o tutores

Se reconoce que el hijo Agustín viene residiendo en el domicilio materno, negándose a tener contacto con su padre, denunciando que el Magistrado a quo ha incurrido en una errónea valoración de las pruebas practicadas sobre la situación económica de los progenitores y en una aplicación indebida de los arts. 146 y 147 del Código Civil y del art. 10.3 de la LRFPV

Respecto a la Sra. Adolfina ha quedado acreditado que, enfermera de profesión y supervisora de planta en el Hospital de DIRECCION000, percibió en el ejercicio 2022 unos ingresos netos de 4.526 €/mensuales. También ha quedado probado que es propietaria de la vivienda en la que actualmente residen ella y su hijo en la localidad de DIRECCION001, con su correspondiente trastero y plaza de garaje, sin préstamo hipotecario que grave estos inmuebles, y además es titular dominical de una vivienda en la localidad de DIRECCION002 (Álava) y copropietaria de una tercera parte de otra vivienda en la localidad de DIRECCION001, inmueble recibido por herencia de sus difuntos padres. Amén del patrimonio inmobiliario descrito, mantiene unos importantes saldos en la entidad bancaria Kutxabank, ascendentes, al menos, a 114.000 €.

Por el contrario, el apelante Sr. Jon ha acreditado que día 11 de mayo de 2022, sufrió un accidente de circulación, el cual le provocó severas secuelas, entre otras, las fracturas de 7º y 8º cartílago costal, fractura de la apófisis transversa derecha de L4 y fractura base de 5º metacarpo de mano derecha, sufriendo un agravamiento en abril de 2023, siendo despedido por la mercantil DIRECCION003 para la que venía prestando sus servicios como comercial, pasando a percibir como prestaciones económicas abonadas por Mutualia en el año 2023 el importe de 1.463,20 € y a partir de enero de 2024 un importe neto de 1.254,26 €. El 2 de mayo de 2024, ea ha sido reconocida por el INSS una prestación por incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual, (comercial), por un importe de 1.012,99 €/mensuales por 14 mensualidades, lo que le va a suponer percibir una media neta mensual de 1.182 €. El apelante reside en una vivienda de la que es nudo propietario, teniendo el usufructo su madre. No se ha tenido en consideración la innegable variación a la baja de los ingresos experimentos en relación con los percibidos en el año 2013, un 65% menos de los ingresos percibidos cuando trabajaba en DIRECCION004 de 3.220 € mensuales.

En cuanto a las necesidades del hijo Agustín, los gastos de comedor, farmacia, material escolar, libros , peluquería y ropa han venido suponiendo una cantidad ascendente a 153,25 €/mensuales en el año 2021, reducidos a 91,29 €/mensuales en el año 2022 y a 55,71 €/mensuales en el año 2023, al haber dejado el menor de acudir al comedor. No consta acreditación alguna respecto de la causación de un aumento económico de las necesidades del menor. Los gastos ordinarios necesarios del menor no superan los 300€ mensuales, cantidad que deberá ser sufragada en una proporción de 80% a cargo de la madre y 20% a cargo del padre ( 60 € mensuales), dada la gran diferencia existente entre los ingresos de uno y otro progenitor, y en igual proporción el pago de los gastos extraordinarios.

3.-La demandante Dña. Adolfina se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo acordado en la sentencia.

Alega que en cuanto a la capacidad económica del Sr. Jon, obvia la información que consta acreditada respecto a la herencia percibida, siendo titular de una vivienda sin carga alguna en el centro de Bilbao; titular de unas lonjas, también en el centro de la localidad, que se encuentran arrendadas y por las que como el reconoció, le reportan una renta mensual.

La obligación de abonar la pensión de alimentos y el importe en el que se establecen están plenamente justificado: (1) El cambio de custodia compartida a custodia exclusiva materna , con el incremento de gastos y dedicación personal que ello implica para la madre y a sensu contrario para el padre. (2) Las necesidades del menor, aceptadas por las partes desde la sentencia de mayo de 2013 y en cuya contradicción no se ha practicado prueba alguna durante el procedimiento. (3) Las verdaderas capacidades económicas de las partes, entendiendo como tal, aquella a la que realmente se ha acreditado (propietario de vivienda sin cargas en el centro de bilbao; propietario de longa alquilada que le reporta rentas; percepto de incapacidad permanente para su profesión habitual -no le impide trabajar) y no solo a la que interesadamente hace referencia el recurrente

SEGUNDO.- De la doctrina sobe la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria:

1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:

"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.

Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.

Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea cierta.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."

4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".

TERCERO.- De la valoración de los presupuestos fácticos. Pensión alimenticia y gastos extraordinarios:

1.-Por sentencia de 22 de mayo de 2013 se acordó en relación con el menor Agustín, una guarda y custodia compartida a en los términos que se precisan, regulación de las vacaciones escolares del menor, atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Adolfina, y alimentos a favor del hijo de 200 euros mensuales por cada uno de los progenitores, y satisfacción de gastos extraordinarios por mitad e iguales partes. Así se acordó en base a que ambas partes solicitaron básicamente la ratificación del Auto de Medidas Provisionales de 12 de noviembre de 2012, con informe favorable del Ministerio Fiscal, en el que se recoge:

"En el caso que nos ocupa, de la prueba documental aportada a las actuaciones, y no habiéndose impugnado la misma, en cuanto a los gastos del hijo común, el menor acude a un centro público, en el que sus gastos se derivan del comedor escolar, 81,42 euros, según justificante aportado en la vista, de octubre de 2012; el gasto de material escolar, que anualmente asciende a 55 euros (documento número 4 de los aportados con la demanda), y que mensualmente asciende a 4,58 euros; las clases de inglés para cuya reserva se han abonado 15 euros, y que mensualmente asciende a 30 euros; así como el gasto correspondiente al polideportivo, que asciende a 15 euros mensuales.

El importe total de gastos mensuales, s.e.u.o., asciende a 131 euros, a lo que debe añadirse la cantidad correspondiente a los 15 euros de reserva de las clases de ingles, prorrateados mensualmente, así como los gastos derivados de calzado y ropa.

Los gastos derivados de la manutención y alojamiento serán sufragados por cada progenitor cuando el menor esté en su compañía.

En consecuencia, se fija en 400 euros mensuales la cantidad necesaria para atender a los gastos comunes del menor, que deberán ser sufragados por ambos progenitores, de conformidad con los recursos de cada uno de ellos.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, ambos tienen sus recursos. La Sra. Adolfina trabaja en Osakidetza, ha aportado las nóminas correspondientes a agosto y septiembre de 2012, por importes de 2.392,16 euros, y 2.535,07 euros, de los que haciendo una media entre ambas, y calculado en 13 pagas anuales, ya que no percibirá paga extra en diciembre de 2012, s.e.u.o, resulta un sueldo mensual de 2.668,91 euros.

Por su parte el demandado ha aportado todas las nóminas de 2011 (dos del mes de diciembre, una del día 15 y otra del día 31), y únicamente una de 2012, por importe de 6.301,73 euros, correspondiente al mes de marzo de 2012. A la vista de ello, y efectuada la misma operación de obtener la media de los ingresos mensuales para el año 2011, resulta s.e.u.o., unos ingresos mensuales de 2738,08 euros que deberán actualizarse para 2012.

En consecuencia la capacidad económica de ambos progenitores es prácticamente la misma. La de demandante se va a ver mermada por el hecho de tener que abonar la hipoteca que grava su vivienda, y la del demandado como consecuencia de la necesidad de tener una vivienda en la que poder no solamente residir, sino también tener en su compañía al hijo común y en su caso a los demás hijos de su anterior matrimonio donde ejercitar su derecho de visitas."

2.-No se discute que efectivamente acontece una variación sustancial de cambio de una guarda y custodia compartida a una guarda y custodia exclusiva materna del hijo en común Agustín, de 16 años de edad.

3.-Ello conlleva a analizar las circunstancias presentes económicas y personales de los progenitores a resultas del materia probatorio practicada, en relación con acreditadas en el anterior Auto de Medidas Provisionales, que hemos transcrito.

Efectivamente en la actualidad no se discute que la Sra. Adolfina trabaja como enfermera percibiendo unos ingresos netos prorrateados de 4.526 € en el año 2022, siendo propietaria de inmuebles en DIRECCION001 y Laguarda y de ahorros en cuentas bancarias . Mientras que el Sr. Jon, le ha sido reconocida una incapacidad permanente total desde el 2 de mayo de 2024 permitiendo la cantidad neta prorrateada de 1.182 euros mensuales, contando igualmente con inmuebles de su propiedad heredados en Bilbao y ahorros en cuentas bancarias como resulta igualmente de la IRPF de 2022,< nº 97 y 62 del IE>

No ha sido invocada variación alguna de las necesidades del hijo en común, que son las habituales de un joven de dicha edad, con relación con las determinadas en el año 2013

4.-En base a lo expuesto, con revocación de lo acordado en la instancia, y atendiendo al cambio de circunstancias apreciadas en cuanto a la disminución de la disponibilidad económica del Sr. Jon e incremento de ingresos por su actividad laboral de la Sra. Adolfina, con cambio sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando las partes acordaron la cuantía de la pensión de alimentos en un régimen de guarda y custodia compartida, estimamos más justo y proporcional fijar la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre en la cantidad de 200 € mensuales y la obligación de pagar los gastos extraordinarios en la proporción del 80% a cargo de la Sra. Adolfina y de un 20% a cargo del Sr. Jon, en virtud de las circunstancias a considerar en el art. 10.3 de la LRFPV.

CUARTO.- De las costas procesales:

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la LEC.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,