Ha sido ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ªMARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA.
PRIMERO.- Planteamiento:
1.-La sentencia dictada en la primera instancia adopta las medidas paterno filiales del menor Jeronimo, nacido el NUM000 de 2023, de 3 años de edad, a instancias de D. Gaspar contra Dña. Sara, en el sentido de que acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad y una guarda y custodia compartida del menor en los términos que han quedado transcritos en el antecedente de hecho de esta resolución, es decir, guarda y custodia compartida semanal con intercambio los viernes a las 17 horas en el domicilio del menor o a la salida del centro escolar, dos visitas entre semana con el progenitor no custodio y regulación de los periodos vacacionales, desarrollándose los periodos de custodia en la vivienda respectiva de cada progenitor, y contribución a los gastos del menor en la cuantía de 350 euros mensuales, sufragados en un 60% por el padre y en un 40% por la madre, siendo los gastos extraordinarios abonados en la misma proporción, y debiendo ingresar en la cuenta común designada los 200 euros mensuales del ayuda del Gobierno Vasco, debiendo las partes participar en un programa de intervención psicológica a fin de abordar la problemática de su relación en interés del menor y para su beneficio.
La Magistrada a quo se basa en el criterio jurisprudencial favorecedor a la custodia compartida y en la interpretación del art. 9 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura ente los progenitores, siendo preferente el sistema de guarda y custodia compartida, y tras destacar que se dictó Auto de Medidas Provisionales de 30 de noviembre de 2023 acordando una guarda y cuostida compartida y analizarla prueba practicada en estas actuaciones (interrogatorio de ambos progenitores, informe del Equipo Psicosocial de 20 de febrero de 2024 y la aclaración de 25 de junio de 2024, así como los informes psicológicos de la madre de mayo de 2023 de la psicóloga Sra. Aurelia, de DIRECCION000 y de DIRECCION001, llega a la conclusión de que:
" Dicho todo lo anterior, no parece que pueda concluirse que en este caso la custodia compartida sea perjudicial para el menor, en cuanto es el sistema que se viene desarrollando tras un periodo transitorio, y parece que con normalidad en cuanto ambas partes declaran que han cumplido el Auto de medidas provisionales y no se relatan situaciones de especial trascendencia que supusieran prima facie un perjuicio para el menor. El informe psicosocial tampoco descarta la custodia compartida, ni la considera no beneficiosa ni menos perjudicial para Alberto, sino que lo que propone son vistas intersemanales en el curso de esa custodia compartida.
Lo que sí existiría es una falta de comunicación de los progenitores entre ellos, existe una desconfianza personal entre ambos, no tanto por sus capacidades marentales/parentales, como en lo que se refiere a la relación personal entre ambos, que sería derivada de una ruptura (y de una relación) cuyas circunstancias parece no se habrían superado por ninguna de las partes. Ellos mismos reconocen la desconfianza, y así también se contiene en el informe psicosocial, el cual también expresa la vulnerabilidad de ambos por la ruptura. El problema podría venir de esa ruptura misma, así como de lo que fue la relación, en tanto que Dña. Sara acudió a terapia psicológica por ese motivo, manifestando esos profesionales lo que relata la paciente. El informe de DIRECCION001 también contiene lo que Dña. Sara les traslada, y que se califica como conductas que se compadecerían con maltrato psicológico. Pero sin olvidar que se trata de relatos de Dña. Sara que hay que valorar conforme se desarrolle la intervención y que, en ningún caso, en el presente asunto, ha existido denuncia por violencia de género ni menos ninguna actuación policial o judicial en este sentido, por lo que nada habría de decirse aquí sobre ese aspecto ya que estamos en sede de procedimiento de medidas paternofiliales en un juzgado de familia, y no en un procedimiento penal, no habiéndose planteado por las partes la existencia de aquéllas actuaciones al efecto del art. 49 bis LEC , por lo que no cabe decir nada más sobre ese asunto.
Por otro lado, tampoco de desprenderían situaciones especiales esencialmente relevantes para el tema que nos ocupa en los vídeos y audios que se aportan. Los más antiguos estarían más condicionados por la situación de aquel momento, con la ruptura reciente o con reproches de una relación ya dañada. Y en otros posteriores consta conversación sosegada entre las partes analizando su relación, y donde Daña. Sara entiende que D. Gaspar no le ha apoyado lo suficiente, por ejemplo, frente a la familia de él. En los intercambios del menor, tampoco parece que ocurran situaciones relevantes a tener en cuenta, algunos lloros por el menor que no parece que sean decisorios, teniendo en cuenta además que el informe del Equipo Psicosocial contiene que ambos tienen motivación parental/marental. Son intercambios que parecen correctos, sí breves, aunque en alguna ocasión el progenitor, por ejemplo, recuerda a la progenitora que tal día el menor tiene una cita médica.
Por todo ello, se cree que se puede establecer una custodia compartida porque no se ha revelado que la misma sea perjudicial para el menor, ni que alguno de los progenitores esté incapacitado para llevarla a cabo. Y eso es lo que hay que analizar, que la custodia no sea perjudicial, y que sea beneficiosa, para el menor, no para los progenitores"
2.-Dña. Sara interpone recurso de apelación mostrando su disconformidad con el régimen de guarda y custodia compartida, interesando la revocación de lo resuelto en la instancia a los efectos de que se acuerde una custodia exclusiva materna, un régimen de comunicación a favor del progenitor no custodio, el establecimiento de pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y gastos extraordinarios en el porcentaje del 60% el padre y el 40% la madre, y cobro por la progenitora custodia de la ayuda otorgada por el Gobierno Vasco, con imposición de costas al demandado.
Como motivos de apelación alega una infracción del art. 9.3 de la LRFPV y por analogía del art. 92.8 del CC en relación a la guarda y custodia del menor al considerar que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, así como una errónea y arbitraria valoración de la prueba practicada, de la que resulta la mala o nula comunicación entre los progenitores, las faltas de respeto existentes hacia la apelante por el apelado y su familia, y la desconfianza general que impiden el establecimiento de una custodia compartida. En el caso presente, no solo existe una relación conflictiva sino una inexistente comunicación entre los progenitores que impide alcanzar cualquier acuerdo en relación a Jeronimo, sin que exista ningún tipo de contacto personal directo ni ninguna transmisión personal de información entre los progenitores relativa al menor, siendo la comunicación entre ellos por correo electrónico y por las direcciones letradas de la ambas partes, por lo que la relación conflictiva entre los progenitores impide el establecimiento de una guarda y custodia compartida. Igualmente denuncia error en interpretación arbitraria de la prueba del informe del Equipo Psicosocial e informes psicológicos emitidos sobre Dña. Sara consistentes en informe psicológico de la Sra. Aurelia de mayo de 2024, de DIRECCION000 y de DIRECCION001 para sostener su condición de victima de violencia de género.
3.-D. Gaspar se opone al recurso de apelación interpuesto de adverso, y solicita la confirmación de lo resuelto en la instancia.
Tras manifestar que no se comprende cómo se discute la participación de ambos progenitores en un programa de intervención psicológica cuando la apelante mostró su conformidad, la guarda y custodia compartida del menor, que se ha venido desarrollando con normalidad desde el Auto de Medias Provisionales, no supone menoscabo alguno en el menor. El recurso de apelación se centra en las propias manifestaciones de la apelante sobre la desconfianza entre las parte y una supuesta situación de violencia carente de cualquier prueba, sin que la Sra. Sara haya ejercitado acción alguna a este respecto pese a contar con asesoramiento legal y en tratamiento y apoyo psicológico.
4.-El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, exponiendo que " se trata de proteger en todo caso el interés superior del menor Jeronimo, y conforme a lo dispuesto en el informe emitido por el equipo psicosocial "Ambos progenitores presentan motivación para el ejercicio parental /marental y necesidad afectiva de mantenerse en la vida de su hijo". Además, de la prueba practicada no ha resultado acreditada la existencia de una situación de riesgo para el menor que impida el establecimiento de un sistema de custodia compartida. Por el contrario, sí que existe el compromiso de ambos progenitores de recibir ayuda profesional con el fin de mejorar la relación existente entre ambos. El cumplimiento de este compromiso es lo que verdaderamente va a procurar a Jeronimo la estabilidad afectiva y emocional necesaria para su correcto desarrollo, y no el establecimiento de una custodia exclusiva como se pretende por la parte apelante."
SEGUNDO.- De la guarda y custodia compartida:
1.-La STS de 25 de mayo de 2012 establece que "Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo. La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
La STS de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que "A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal ".
Es criterio de este Tribunal, expresado en anteriores resoluciones, que la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.
Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, que entró en vigor el pasado 24 de octubre de 2015.
El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petición de parte, se adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan de practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso, cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.
2.-Este Tribunal considera que la valoración de la prueba practicada en la instancia es correcta, de ahí que el uso que haya hecho la Magistrada de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), lo que así ha acontecido. Únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
3.-Rechazamos de plano los alegados vertidos por la apelante Sra. Sara en su recurso de apelación para intentar defender que no concurren los presupuestos para establecer una custodia compartida del hijo menor, dando por reproducida la argumentación expuesta por la Magistrada de familia para acordar un régimen de guarda y custodia compartida del menor Jeronimo.
3.1.- En primer lugar destacamos que dicho régimen de guarda y custodia compartida se ha venido desarrollando con normalidad desde que se instauró mediante el Auto de Medidas Provisionales de 30 de noviembre de 2023 < nº 128 del 272/2023-01>
3.2.- En segundo lugar, lo que es fundamental es que la confirmación del régimen de guarda y custodia compartida ha quedado respaldado por el dictamen pericial de fecha 20 de febrero de 2024 y el aclaratorio de 25 de junio e 2024 < nº 116 y nº 156 del IE >, y ello en virtud de la STS de 6 de abril de 2000 ("El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso") y de la STS de 1 de marzo de 1994 que ("Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses..."),cuya prueba objetiva e imparcial no resulta desvirtuada por las meras alegaciones subjetivas e interesadas de la apelante Sra. Sara
Con respecto al dictamen psicosocial de 20 de febrero de 2024 se concluye que:
"1.- Ambos progenitores presentan motivación para el ejercicio parental /marental y necesidad afectiva de mantenerse en la vida de su hijo. Ambos presentan vulnerabilidad afectiva derivada de la crisis generada por la ruptura, siendo necesario que aborden la necesaria separación de rol de pareja y rol parental, todo ello con el objetivo de garantizar el bienestar y desarrollo de su hijo.
2.-El sistema familiar se encuentra realizando plan de visitas progresivo hasta la implementación de una coparentalidad, en el que se observa como vulnerabilidad la falta de visitas intersemanales con el progenitor no custodio. Dada la edad del menor y hasta que Jeronimo cuente con al menos cinco años, parece oportuno que la alternancia de custodia se complemente dos o tres visitas con el que no ostente la custodia en ese momento.
3.- La expareja presenta alta desconfianza hacia el otro, desplegando comportamientos que ponen en riesgo el bienestar y desarrollo de su hijo, pudiendo ser aconsejable, para reducir la exposición a la conflictiva adulta, que las entregas y recogidas se realicen desde el Punto de Encuentro Familiar que por zona les corresponda. El recurso podría ser retirado con la incorporación del menor al centro escolar en el que sea matriculado o si, del seguimiento realizado por el equipo de intervención del recurso, se informa de la extinción de estas conductas.
En el informe complementario de 25 de junio de 2024 consta que:
" La evaluación pericial psicosocial de la unidad familiar en el presente procedimiento posibilitó el informe remitido por la perito psicóloga asignado al caso el 20 de febrero de 2024.
En dicho informe se responde al objeto de pericia plateado, recogiendo la situación de la unidad familiar completa y teniendo en cuenta las capacidades parentales de ambos progenitores. Asimismo se realizan las oportunas consideraciones y conclusiones acerca de la idoneidad, desde el punto de vista psicosocial, para el ejercicio de la parentalidad y de las relaciones parentofiliales, teniendo en cuenta criterios en general estables y duraderos en el tiempo.
Por todo ello y vista la nueva documentación aportada, nos remitimos a la evaluación pericial psicológica realizada en el presente procedimiento cuyo resultado ha sido el informe remitido en la presente causa..."
Por lo que el dictamen psicosocial es concluyente a los efectos de considerar que lo más beneficioso para el menor es la implementación de un régimen de guarda y custodia compartida, cuya finalidad como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017, es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».
3.3.- En tercer lugar, no existe óbice alguno al establecimiento de una guarda y custodia compartida, puesto que no existe ni el mínimo indicio fundado de la comisión de delitos de violencia de género a que se refiere el art. 11.3 de la LRFPV, siendo que hasta ahora la parte apelante se ha limitado a infundir sospechas sobre su posible condición de víctima de violencia de género, sin prueba alguna.
3.4.- Por último no se aprecia impedimento derivado de la conflictividad en las relaciones personales de los progenitores.,
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dispone que " En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores", en relación con las Sentencias más recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 "
Debemos tener en cuenta que el art. 9.2 de la LRFPV dispone que la mala relación entre los progenitores no será obstáculo ni motivo para no otorgar la custodia compartida de un menor
4.-En resumen, confirmamos lo resuelto en la sentencia de instancia. Ni una sola de las alegaciones vertidas por la apelante sirve para la revocación del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de primera instancia.
TERCERO.- De las costas procesales:
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.
CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,
