PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1.En la demanda que dio origen a este procedimiento Emma y su hijo Luis Angel ejercitaron una acción principal y otra subsidiaria. Ambos actúan en su propio nombre y además en interés de la comunidad hereditaria de D. Donato, esposo y padre de los actores. Luis Angel, además, interviene en nombre e interés del Ayuntamiento de Amieva, en ejercicio de la acción vecinal regulada en el art. 68 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), que es la ejercitada con carácter principal.
La acción principal se basa, en síntesis, en que la demandada Vicenta había plantado en el año 2016 una higuera en la vía pública, lindante con un huerto dividido en cuatro parcelas, de las que dos pertenecen a la comunidad hereditaria de los actores, otra a la demandada y una última a una tercera persona ajena al procedimiento. Según la demanda, además de plantar la higuera en la zona lindante con una de las parcelas de huerto de los actores, que es justamente la opuesto a la que pertenece a la demandada, esta había construido alrededor una especie de jardinera de mampostería. Ello dio lugar al requerimiento dirigido por Luis Angel al Ayuntamiento de Amieva para el ejercicio de las correspondientes acciones en defensa del dominio público municipal, requerimiento que, tras diversas incidencias administrativas, no fue finalmente atendido.
La demandada esgrime un título hereditario sobre el terreno en el que está plantado la higuera, que a juicio de los actores no es tal porque dicho título solo contempla un cuarto de huerto y, aunque el caudal relicto del que procede dicho huerto incluía en origen otra higuera que se encontraba en el mismo lugar que la ahora controvertida, ello respondía a la institución de derecho consuetudinario asturiano conocida como poznera, que conlleva la división entre la propiedad entre del suelo y la del vuelo mientras el árbol siga en pie, de modo que el derecho sobre el vuelo se extingue, como sucedió en este caso, cuando la higuera primitiva se secó.
La acción ejercitada con carácter subsidiario, esta conjuntamente por ambos demandantes en interés de la comunidad hereditaria de la que forman parte, se justifica en el art. 591 CC pues, aunque se considerara que el suelo en el que se ubica la nueva higuera es propiedad de la demandada, se encuentra a menos de 2 metros del huerto de los demandantes.
El suplicode la demanda, común a ambas acciones, solicitaba que se condenara a la demandada a retirar la higuera controvertida "bien extrayéndola de raíz, bien talándola por su base y matándola por completo mediante los medios adicionales que resulten necesarios y ello por el motivo de haber sido plantada en el vial público o, subsidiariamente, por no guardar la distancia legal con respecto al citado huerto [...]".
2.La demandada se opuso a la demanda. Alegó la falta de legitimación de Luis Angel para el ejercicio de la acción vecinal planteada como principal, así como la falta de legitimación de ambos demandantes en cuando a la acción subsidiaria, pues la relación entre las partes es de copropiedad de un huerto común y no una relación de vecindad. En cuanto al fondo del asunto, la demandada reconoció la titularidad por la comunidad hereditaria de Donato de un cuarto del huerto (no así del otro cuarto, que se dice adquirido en la herencia de los padres del Sr. Donato en el año 1962) y defendió la titularidad de la higuera y de la jardinera que la rodea en virtud de títulos hereditarios, datando el primero de ellos de 1936. En la versión de la demandada, la higuera original no se secó de forma natural, sino que fue aniquilada intencionadamente por el entorno de los demandantes, por lo que, de ser de aplicación el derecho de poznera, este permanecería vigente.
3.La sentencia de primera instancia desestimó la demanda e impuso las costas a los demandantes. Respecto de la acción principal, la razón decisoria de la desestimación consistió en que Luis Angel no actuaba en defensa de los bienes y derechos del municipio de Amieva, sino de los suyos propios, pues no había solicitado la declaración del carácter público del suelo sobre el que estaba la jardinera, siendo esa titularidad pública controvertida, y existían indicios evidentes de la actuación en interés propio por la descripción de las molestias que causaba la higuera. La acción subsidiaria fue desestimada porque las cuatro partes del huerto no pueden considerarse heredades ajenas o predios colindantes, sino un único predio sometido a régimen de copropiedad entre varios herederos, aunque cada uno de ellos tenga adjudicado el uso y aprovechamiento de las respectivas porciones del mismo, por lo que no resulta de aplicación el art. 591 CC.
4.Los demandantes han formulado recurso de apelación en el que impugnan ambos pronunciamientos, por los argumentos que más adelante se expondrán.
5.La demandada se ha opuesto al recurso de apelación.
SEGUNDO.- Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del recurso de apelación
1.Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos y pruebas que se especificarán en cada caso y/o de la admisión por las partes litigantes.
2.La realidad física de la higuera y del alcorque que la rodea, consistente en una jardinera o murete de mampostería, no es controvertida y puede apreciarse en las fotografías insertadas en las portadas de los dos informes periciales aportados por una y otra parte, elaborados respectivamente por los ingenieros agrónomos Jesus Miguel (parte demandante), que identificaremos en adelante como "informe Jesus Miguel", y Amadeo (parte demandada), en lo sucesivo "informe Amadeo". Puede apreciarse con más detalle esa realidad física en las fotografías de las páginas 13 y 14 del informe Jesus Miguel.
3.No es controvertido que la higuera en cuestión fue plantada en febrero de 2016 por el esposo de la demandada, Higinio, en sustitución de otra higuera que existía en el mismo lugar desde al menos el año 1936 y que se aprecia tanto en las fotografías familiares aportadas por la demandada como documento 7 como en las fotografías aéreas recogidas en los informes periciales (páginas 10 y 11 del informe Jesus Miguel -fotografías aéreas del PNOA de los años 2009 y 2011- y página 8 del informe Amadeo).
La higuera original se había secado en una fecha que no ha quedado concretada, pero en todo caso poco antes de la sustitución llevada a cabo en ese mes de febrero de 2016. Con ocasión de la plantación de la nueva higuera el esposo de la demandada reparó el alcorque de mampostería que hacía las veces de jardinera y que ya existía, aunque con otra configuración y otras dimensiones. La fotografía aportada como documento 22 de la demanda muestra un detalle de la reparación realizada, sin prejuzgar ahora (más adelante se volverá sobre esta cuestión) el propósito de dicha reparación. En el mismo sentido, el informe Jesus Miguel recoge dos fotografías datadas el 22 de febrero de 2016 (página 9), la primera de la jardinera rodeada de trozos de leña (se desconoce si procedían de la higuera primitiva) y la segunda de la misma jardinera ya reparada y con el plantón de la nueva higuera.
4.La higuera plantada en 2016 llegó a alcanzar la altura y las dimensiones que se aprecian en la fotografía de la página 13 del informe Jesus Miguel: llegaba a alcanzar prácticamente el cableado de la instalación de electricidad o telefonía y volaba sobre el camino público y sobre el huerto adyacente, al que ahora nos referiremos. Es un hecho pacífico que después de la emisión de los informes periciales un temporal de viento derribó parte de su ramaje a finales de octubre de 2022, de modo que la higuera quedó inicialmente en el estado que muestran las fotografías del informe complementario Jesus Miguel (páginas 1 y 2) y fue posteriormente podada, como muestra el video aportado con la contestación a la demanda (acontecimiento 39 del expediente digital) y las fotografías de la página 3 del informe complementario Jesus Miguel.
5.Sin perjuicio de lo que más adelante se razonara sobre la principal cuestión controvertida, que es la titularidad del suelo que ocupan la jardinera y la higuera, es un hecho objetivo innegable, documentado en las fotografías de los dos informes periciales y apreciable, tras su visionado, sin mayor duda o dificultad, que la jardinera que rodea la higuera está formada por un murete adosado al muro de mayor altura que sirve de cierre al huerto adyacente. No se trata de un recoveco creado en el muro de cierre del huerto, y formando parte de él, para alojar la higuera, ni de una parte integrante de este cierre, sino de una jardinera independiente adosada a dicho muro. Se observa en la fotografía aportada con la contestación a la demanda como documento 22 que la jardinera en cuestión tiene su propio murete de cierre adosado al muro del huerto, esto es, que no se ha aprovechado dicho muro a modo de cuarta pared de la jardinera.
6.La demandada esgrime como primer eslabón del título de propiedad que cree tener sobre la higuera y su alcorque el cuaderno particional de las herencias de los esposos Primitivo y Felicisima elaborado el 2 de marzo de 1936, que ha sido incorporado como acontecimiento 67 del expediente digital. En dicho cuaderno constan como herederos de los causantes sus cuatro hijos, Juan Ignacio, Darío, Nieves y Ambrosio, este último padre de la demandada. Es un hecho pacífico que Nieves se casó con David y tuvo cinco hijos, llamados Raúl, Santiaga, Socorro, Norberto y Donato. Este último, fallecido intestado el 21 de marzo de 1995, es el esposo y padre de los demandantes. Se considera también un hecho no controvertido que Hipolito falleció y que su heredera es Silvia.
(i)Pues bien, el cuaderno particional de 2 de marzo de 1936 fue realizado por el "perito partidor" nombrado por las partes, Melchor, y consta "el inventario general de los bienes muebles, inmuebles, semovientes, y demás derechos y acciones"de los causantes, que realmente se estructuran en tres grupos de bienes (la ganadería y los bienes muebles habían sido repartidos de común acuerdo -"convencionalmente"- entre los interesados): fincas urbanas, fincas rústicas y arbolado. En lo que aquí interesa, el inventario de rústicas constaba de 28 fincas (fincas NUM000 a NUM001), descritas por su ubicación, superficie y características o tipo de aprovechamiento, distinguiendo, por ejemplo, fincas a prado, fincas a prado con árboles (fincas NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006), finca con árboles (finca NUM007), fincas a labor y prado, terreno en abertal y huerta de hortaliza.
Interesa destacar, por su relación con la cuestión controvertida, tres características de este inventario. La primera es la neta separación entre las fincas rústicas y el arbolado, que indica que el arbolado como tal era considerado como un bien propio y transmisible, pese a que el suelo sobre el que estaba plantado no pertenecía a los causantes. La segunda característica es que en las fincas que tenían árboles se hacía constar de forma expresa esa circunstancia. Y la tercera es que la superficie de las fincas se constata generalmente redondeando a un número entero de áreas -no hay ninguna finca que escape a esta regla- y en la mayoría de ellas se deja constancia de que las dimensiones son aproximadas mediante el uso de la expresión "más o menos"(cuarenta áreas "más o menos"la finca NUM008; dos áreas "más o menos"las fincas NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM006, NUM013 y NUM014; veinticuatro áreas "más o menos"la finca NUM005; doce áreas "más o menos"las fincas NUM015, NUM004, NUM016, NUM017 y NUM018; cuarenta y ocho áreas "más o menos"la finca NUM019; ocho áreas "más o menos"las fincas NUM020, NUM003, NUM021 y NUM022; cuarenta áreas "más o menos",las fincas NUM023 y NUM001; y ocho áreas "más o menos"la finca NUM024.
(ii)El huerto adyacente a la higuera aparece descrito en dicho cuaderno como finca rústica número NUM000 en estos términos: "en el mismo pueblo de Vega y junto a la casa de habitación una huerta de hortaliza que mide un área y linda al norte Eufrasia, demás vientos caminos públicos y fue tasada en cuatrocientas pesetas".
(iii)La higuera aparece en el apartado del inventario reservado al arbolado (bienes NUM001 a NUM025) con el número NUM026 y descrita así: "junto a la casa de morada, una higuera tasada en diez ptas."
(iv)En el apartado de las adjudicaciones, la huerta se adjudicó a los cuatro herederos con la misma fórmula: "la cuarta parte de la huerta según figura medida, deslindada y tasada esta cuarta parte en cien pesetas".La higuera fue adjudicada al heredero Ambrosio, padre de la demandada.
(v)En el apartado "aclaraciones finales"se indica (cláusula segunda) que "todas las fincas adjudicadas llevan en sus adjudicaciones los mismos beneficios y gravámenes como son usos, costumbres y servidumbres con aguas si los tenían hasta esta liquidación".Hay aún un apartado final encabezado como "señalamientos y condiciones que tienen que observar todas las fincas y herederos que las posean, las que hayan sido divididas entre dos o más herederos"en el que se contienen algunas cláusulas sobre la división material por cuartas partes de la llamada "casa habitación" y de otras fincas rústicas, que no incluyen la huerta.
7.Desde aquella lejana fecha la huerta estuvo materialmente dividida en cuatro partes que fueron objeto de aprovechamiento y transmisión independientes, aunque no fueron cercadas. Ya se ha indicado que se trata de un espacio cerrado sobre sí mismo, a lo que añadimos, como hecho pacífico, que cuenta con una única entrada, la portilla que se encuentra a la derecha (mirando de frente) de la jardinera que aloja la higuera y que se aprecia en varias de las fotografías aportadas a las actuaciones, como por ejemplo las de las páginas 9 y 12 (inferior) del informe Jesus Miguel. Esta división física de la huerta aún sin elementos visibles de deslinde ha sido, de hecho, reconocida por el hermano de la demandada, Alejo, en su declaración testifical declaró que "cada uno tenía lo suyo",que "cada uno cultivaba su trozo"y que incluso había marcas sobre el terreno que delimitaban la parte de cada uno. Las fotografías aéreas del informe Jesus Miguel muestran también la huerta, con forma cuadrada irregular, dividida en cuatro partes, y distinta apariencia de cuidado o cultivo (vid. fotografías de las páginas NUM001 y NUM015).
Se considera, por tanto, acreditado que desde la división de las herencias de 1936 la propiedad de la huerta no ha sido concebida como una copropiedad en mano común por cuotas partes indivisas, sino como una propiedad exclusiva y excluyente sobre las cuatro "parcelas" resultantes de la división, y que todas las partes han respetado -con algunas discrepancias entre las familias de los demandantes y la demandada, a las que luego se hará mención- un derecho de paso para llegar hasta la porción de su propiedad. Obsérvese que en ese cuaderno particional ya se adjudicó a cada heredero "una cuarta parte medida y deslindada", y en ningún caso una cuarta parte indivisa de la huerta.
8.En todo caso, no es objeto de este procedimiento el deslinde entre las cuatro parcelas en que se dividió la huerta, aunque sí es relevante dejar constancia de esa división física a los efectos de la acción subsidiaria del artículo 591 CC. La mejor forma de entender la ubicación de las cuatro parcelas en que se dividió la huerta en 1936 es el croquis de la página 7 del informe Jesus Miguel, en el que se aprecia que la parcela de la demandada se encuentra al fondo a la derecha, si se toma como referencia la entrada desde la portilla. El conjunto de la huerta dividida en 1936 tenía una superficie superior a un área (242 o 243 m2 según el informe Jesus Miguel y unos 250 m2 según el informe Amadeo), dato que este del que se deja constancia para el mejor entendimiento de la solución de las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia, no sin insistir de nuevo en que no es objeto de este procedimiento el deslinde entre las cuatro parcelas en que se dividió la huerta.
9.Está acreditado que, en la actualidad, la sociedad postganancial y la comunidad hereditaria que surgió a raíz de la muerte de Donato, esposo de la demandante Emma y padre del codemandante Luis Angel, son propietarias de las dos parcelas de la huerta que en origen se adjudicaron a los herederos Darío y Nieves, que son las que se encuentran a la entrada de la huerta, y que la jardinera que alberga la higuera está adosada al muro de la huerta en la colindancia con la parcela que se adjudicó a Darío y que ahora es de los demandantes.
(i)Es un hecho pacífico y documentalmente acreditado -véase el documento 3 de la demanda- que el 11 de agosto de 1962 Darío vendió a Donato varias fincas y, entre ellas, su cuarto de huerta, descrito como "en el pueblo de Vega, la cuarta parte de una huerta de hortalizas, de un área, aproximadamente, linda al norte con Donato, al s. [sur] con sebe, al E.[este] también sebe y al N. [norte] con Hipolito. La venta se efectuó "libres las fincas de cargas y gravámenes y con los usos y servidumbres inherentes a las mismas".
(ii)Aunque la demandada ha controvertido que la comunidad hereditaria de la que forman parte los demandantes sea propietaria del cuarto de huerta adjudicado en origen a Nieves y ha construido sobre esa oposición una excepción material de falta de legitimación activa, estamos ante una causa de oposición injustificada que se reproduce en la página 13 de la oposición al recurso y que no puede ser atendida por las siguientes razones:
a)Aunque la audiencia previa se desarrolló de una forma un tanto desordenada, lo cierto es la juez decidió resolver en ella las alegaciones de la demandada relacionadas con la falta de legitimación activa en cuanto a la acción principal y a la subsidiaria, para desestimarlas (minuto 10:50, aproximadamente). A continuación, la juez ofreció a la demandada la posibilidad de recurrir la desestimación de sus excepciones materiales sobre falta de legitimación activa y esta se limitó a consignar una protesta, sin formular el recurso de reposición que procedía contra esa decisión.
b)Está documentalmente acreditado que cuando fallecieron los abuelos del demandante Luis Angel, Nieves y David, sus cinco hijos realizaron el cuaderno particional que ha sido aportado con la demanda como documento cuatro, en el que aparece con el número cuatro del inventario "un huerto de labor que mide 0,48 áreas y linda norte, Ambrosio; sur y este, camino y oeste Darío". Ambos causantes habían fallecido intestados y la huerta fue adjudicada a Donato, padre de Luis Angel.
c)En julio de 2019 surgió un conflicto entre las partes relacionado con la colocación de cuatro estacas en la parte del huerto que pertenece a los demandantes y que, según la demandada, le obstaculizaba el acceso al terreno de su propiedad. En el burofax remitido por la demandada al efecto (documento 15 de la demanda y 16 de la contestación) se da por hecha la titularidad de la comunidad hereditaria sobre la mitad de la huerta. Por ello, no es conforme con la buena fe negar ahora en este litigio una legitimación que se ha reconocido sin ninguna duda fuera del proceso, menos aún con argumentos tan poco sólidos como la falta de firma del contador-partidor en el cuaderno, la no aportación de las liquidaciones fiscales, la falta de la declaración de herederos o de protocolización notarial del cuaderno, cuando no hay ninguna duda razonable de que los cinco hijos del matrimonio eran los únicos interesados en una sucesión intestada y realizaron de común acuerdo la partición referida, en la que la parcela de la huerta fue adjudicada al padre de Luis Angel. Las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada (su prima Silvia y su propio esposo) evidencian, por lo demás, lo injustificado de esta causa de oposición.
d)En el título de propiedad de la demanda al que luego se hará referencia, la escritura de entrega de legados otorgada en 2022, se describe la parcela de huerta adquirida por ella con los siguientes linderos: "al norte, con Eufrasia [...]; al sur con otras dos cuartas partes de huerta de herederos de Donato y herederos de Darío; al este, camino público y al oeste con la otra cuarta parte de huerta, de herederos de Hipolito, hoy su hija Silvia". Ello significa, sin duda, reconocer la propiedad del cuarto de huerta que ahora inopinadamente se niega.
10.Conviene hacer aquí un inciso para completar el relato fáctico y consignar que el burofax enviado por la demandada en julio de 2019 fue contestado por el mismo medio con una comunicación en la que los demandantes explicaban que las estacas solo tenían como finalidad marcar una zona recientemente sembrada, que habían sido retiradas cuando dejaron de ser necesarias, y que no existía inconveniente alguno para el paso por huerta para el acceso a la parcela de la demandada "pero no con una anchura difusa y discrecional sino como hasta ahora se vino haciendo de manera proporcionada a la igualmente escasa superficie de las huertas de las que estamos hablando".Burofax que fue objeto de réplica el 25 de octubre de 2019 (documento 17 de la demanda) en una comunicación en la que de nuevo se da por hecho el reconocimiento de la propiedad de los demandantes ("esta parte no ve inconveniente en que usted sitúe estacas en su propiedad siempre y cuando éstas no impidan el acceso que siempre se ha tenido para poder sembrar el cuarto del que soy titular[...]".
11.Antes del presente litigio el demandante Luis Angel, en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria y postganancial de D. Donato, promovió las diligencias preliminares tramitadas inicialmente con el número 804/2019 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Avilés, que apreció su falta de competencia territorial, lo que dio lugar a su tramitación definitiva por el Juzgado de Cangas de Onís como diligencias preliminares 246/2020. Dichas diligencias se dirigieron contra la demandada y su esposo con el objeto de que exhibieran los títulos de propiedad de la jardinera y de la higuera o manifestaran el título jurídico en el que justificaban su adquisición. Por auto de 13 de mayo de 2021 se desestimó la oposición formulada y finalmente fueron aportados por los allí demandados los títulos que también en este procedimiento se han esgrimido como justificativos de la titularidad del suelo sobre el que se asienta la jardinera y la higuera, así como de ambos elementos en sí, esto es, el cuaderno particional de 2 de marzo de 1936 y las escrituras públicas que acreditan que el cuarto de huerta y la higuera que en dicho cuaderno se adjudicaron al padre de la demandada le corresponden a esta por herencia según las escrituras de entrega de legados de 18 y 20 de enero de 2022.
En ellas consta que Ambrosio falleció el 7 de septiembre de 1974 bajo testamento abierto en el que nombró heredera universal de todos sus bienes a su esposa Belen. Esta, a su vez, falleció el 16 de junio de 2011 bajo testamento abierto otorgado el 28 de octubre de 1998 en el que legó a su hija Vicenta "el terreno sito en DIRECCION000, destinada a una sola vivienda [...], una cuarta parte de finca rústica destinada a huerta próxima a la casa anterior [...]"y otras fincas rústicas que no son aquí relevantes. Le siguen otros legados a favor de su otro hijo Alejo. En dicho testamento no se menciona la higuera como tal, pero contiene una declaración general según la cual "en el respectivo legado de cada finca se entenderán comprendidos todos los árboles situados dentro del perímetro de las mismas, o bien fuera de dicho perímetro, inmediatos o más cercanos a cada una de ellas",en la que debe entenderse incluida la higuera como árbol cercano a la casa.
En coherencia con lo ya expuesto sobre la división material en cuatro parcelas de la huerta a raíz del cuaderno particional de 1936, en la escritura de entrega de los legados se describe la parcela de huerta adquirida por la demandada con los siguientes linderos: "al norte, con Eufrasia [...]; al sur con otras dos cuartas partes de huerta de herederos de Donato y herederos de Darío; al este, camino público y al oeste con la otra cuarta parte de huerta, de herederos de Hipolito, hoy su hija Silvia".
12.Los demandantes consideran que la higuera primitiva era propiedad de la familia de la demandada, pero que el terreno ocupado por la jardinera y la propia higuera es suelo público, todo ello en aplicación de la figura consuetudinaria de la poznera, y que el derecho sobre la higuera se extinguió cuando se secó el árbol original. Por ello, Luis Angel instó al Ayuntamiento de Amieva, como requisito de la acción vecinal contemplada en el art. 68 LBRL, a ejercer las correspondientes acciones en defensa del dominio público municipal, que como ahora se verá, no fueron finalmente ejercidas.
13.Antes de explicar las incidencias del procedimiento administrativo tramitado por el Ayuntamiento de Amieva, y teniendo en cuenta que la costumbre, aunque sea fuente del derecho, debe ser probada por quien la alega ( art. 1 CC) conviene explicar aquí que ha quedado acreditado a través de la aportación de la Compilación de Derecho Consuetudinario Asturiano (documento 24 de la demanda) aprobada por la Junta general del Principado de Asturias, que la poznera es una institución consuetudinaria con arraigo en Cangas de Onís y en otros concejos que está regulada en el apartado 2.14, tras su descripción general en el apartado 1.14. La poznera se describe y regula en ese apartado 1.4 en estos términos:
1.14. Poznera
[...] El derecho de poznera, que encierra la potestad de plantar, poseer y usufructuar árboles en terreno comunal, y en ocasiones público o ajeno, sin que ello genere derecho alguno sobre el terreno, surge de la combinación de tres circunstancias: la escasez de tierras propiedad del campesino asturiano; la importancia que tenía para el campesino el cultivo de los árboles frutales [...]; y la diferencia entre suelo y vuelo, ya que la propiedad del terreno y del árbol tenían titulares no coincidentes.
El derecho de poznera supone tener la propiedad sobre el árbol que se planta aunque el terreno pertenezca a otra persona o entidad. Generalmente solía hacerse uso de este derecho en montes de terrenos comunales o públicos, que, por otra parte, eran los más apropiados para plantar castaños, especie más común, sin perjuicio de que el derecho también se extienda a robles, hayas, abedules, avellanos y nogales. [...] El derecho de poznera, al implicar la propiedad sobre el árbol, se extiende también a los frutos y a los esquilmos (leña y hojas), así como a la capacidad para podarlo o cortarlo cuando fuera necesario, y no impedía al dueño del terreno disponer de éste con toda libertad [...].
El derecho de poznera está complementado con el denominado derecho de pañada, que se extiende a la recogida de frutos hasta donde alcanza la llamada "sombra del árbol".
Explicadas así las notas características de esta figura consuetudinaria, los parágrafos 147 a 151 contienen su regulación, que se transcribe en lo que resulta de interés para el litigio:
§ 147. Concepto y denominaciones
1. El derecho de poznera es la facultad que asiste a una persona para plantar, en terreno comunal o en terreno público, árboles que pasan a ser de su propiedad mientras éstos se mantengan en pie. [...]
§ 148. Alcance
1. El derecho de poznera conlleva la división entre la propiedad del suelo y la propiedad del vuelo.
2. La propiedad del suelo sigue perteneciendo al dueño del terreno sobre el que se planta el árbol, quien puede utilizar dicho terreno con total libertad.
3. La propiedad del vuelo permite al titular del derecho de poznera el ejercicio de los derechos a que hace referencia el § NUM027 de esta Compilación.
§ 149. Régimen jurídico
El derecho de poznera:
a) No implica ningún dominio o posesión sobre el terreno en que se enclava.
b) Puede ser objeto de tráfico jurídico inter vivos y mortis causa.
§ 150. Facultades del titular
Al titular del derecho de poznera le corresponden las siguientes facultades:
a) Evidenciar la propiedad del árbol grabando en su tronco una rúbrica o signo llamado marco (Anexo V).
b) Aprovechar las producciones del árbol.
c) Ejercer su derecho de pañada y aprovechar los frutos, hojas y leñas del árbol que caigan al suelo y se encuentren dentro del perímetro de su sombra.
d) Podar, fradar y talar el árbol.
§ 151. Duración
El derecho de poznera tiene la siguiente duración:
a) Persiste mientras el árbol o sus retoños permanezcan con vida.
b) Subsiste con independencia de que el terreno sobre el que se enclava cambie de propietario o poseedor.
c) Se extingue cuando el árbol se muere o se tala, pasando las raíces y el tocón a ser propiedad del dueño del terreno.
14.Volviendo al expediente administrativo promovido por Luis Angel como requisito previo para el ejercicio de la acción vecinal, hemos de resaltar aquí los siguientes extremos de interés:
(i)En el escrito inicial, presentado el 23 de mayo de 2016, esto es, a los pocos meses de la plantación de la nueva higuera y antes de conocer los detalles de la transmisión de la higuera primitiva a través de las diligencias preliminares, se apuntaba como promotor de la actuación a Higinio, esposo de la demandada. En dicho escrito se explicaba que el espacio ocupado por la jardinera era un vial público urbanizado y que la higuera en cuestión producía perjuicios para el conjunto de los vecinos y en particular para los propietarios de la huerta adyacente. Con carácter subsidiario se alegaba que si el terreno era propiedad privada, la higuera no guardaba las distancias mínimas con el dominio público ni con la propiedad privada adyacente, y tras la cita del artículo 68 LBRL, se solicitaba que el Ayuntamiento ejerciera las acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de su titularidad con recuperación del trozo de vial público ocupado por la jardinera, con demolición de esta y reposición del suelo a su destino de vial, o subsidiariamente con la eliminación del árbol plantado sobre dicha jardinera.
(ii)En el pleno municipal de 20 de junio de 2016 se trató esta cuestión en el punto 5 del orden del día, en cuyo acta consta lo siguiente: "[r] ealizadas las comprobaciones oportunas se concluye que la jardinera en cuestión lleva situada en el mismo punto desde hace muchos años formando parte del dominio público municipal y en ella existía la higuera que se secó; que el particular denunciado procedió sin autorización municipal a realizar actuaciones de reconstrucción, recolocación de piedra y rejuntado de la misma así como a la plantación de un nuevo plantón de higuera.
Visto cuanto antecede y comprobado que la jardinera forma parte del dominio público municipal, con el resultado de cinco votos favorables [...] y una abstención [...] se acuerda:
PRIMERO.- Instar a don Higinio, particular denunciado, para que en lo sucesivo se abstenga de actuar en el dominio público sin la preceptiva autorización municipal.
SEGUNDO.- Instar a don Higinio, particular denunciado, a que proceda a retirar el plantón de higuera colocado en la jardinera sita en dominio público de DIRECCION001.
TERCERO.- Desestimar la pretensión del denunciante don Luis Angel para que se proceda a la demolición y retirada de la jardinera existente en dominio público de DIRECCION001 al quedar constatada la existencia de la misma desde hace muchos años.
(iii) Higinio interpuso recurso de reposición contra el acuerdo municipal el 16 de enero de 2017 alegando, en esencia, que se había omitido el trámite de audiencia previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992 (norma que quedó derogada desde el 2 octubre de 2016, salvo algunas previsiones que no son de aplicación al caso, por Ley 39/2015 de 1 octubre).
(iv)Sobre dicho recurso de reposición el secretario interventor del Ayuntamiento elaboró el informe que consta en el acontecimiento 78 del expediente digital, en el que indicó que no se había concedido trámite de audiencia al denunciado, y que a pesar de que este había tenido conocimiento en la denuncia, como dejaba constancia en su escrito de 21 de junio de 2016, en aras a una mayor seguridad jurídica debería estimarse en su totalidad el recurso de reposición y archivar el expediente, todo ello con independencia de que la administración estuviera obligada a defender el dominio público y pudiera a continuación iniciarse un nuevo procedimiento administrativo para determinar si efectivamente se producía tal ocupación ilegítima del dominio público.
(v)En el pleno ordinario del Ayuntamiento de Amieva de 27 de septiembre de 2017 se acordó estimar el recurso de reposición y proceder al archivo del expediente.
(vi)El Ayuntamiento no realizó ninguna otra actuación. Ni declaró la nulidad de lo actuado desde la omisión del trámite de audiencia, como hubiera sido lógico (vid. arts. 47 a 52 de la Ley 39/2015 de 1 octubre de 2015) ni inició un nuevo expediente. El demandante insistió en lo solicitado en el escrito inicial mediante una nueva solicitud presentada el 12 de julio de 2018, que no obtuvo ninguna respuesta.
TERCERO.- La acción vecinal ejercitada con carácter principal (I)
1.El art. 68 LBRL establece lo siguiente:
"1. Las entidades locales tienen la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos.
2. Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles.
3. Si en el plazo de esos treinta días la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la entidad local.
4. De prosperar la acción, el actor tendrá derecho a ser reembolsado por la entidad de las costas procesales y a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hubieran seguido."
Esta norma básica se complementa con los arts. 219 al 221 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, y en particular, con el art. 220 ("2. Cualquier vecino que se hallare en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos podrá requerir su ejercicio a la Entidad interesada. Este requerimiento, del que se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones, suspenderá el plazo para el ejercicio de las mismas por un término de treinta días hábiles. 3. Si en el plazo de esos treinta días, la Entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas, los vecinos podrán ejercitar dicha acción en nombre e interés de la Entidad local, facilitándoles ésta los antecedentes, documentos y elementos de prueba necesarios y que al efecto soliciten").
2.El ATS (Sala 3ª) de 13 de marzo de 2020 ( ROJ: ATS 3267/2020) recuerda que este precepto "establece un presupuesto de procedibilidad para comparecer en juicio en ejercicio de la acción que ahí se describe, consistente en que el vecino interesado en el ejercicio de la acción debe requerir anteriormente a la corporación municipal para que sea ella misma quien actúe, y sólo ante su pasividad puede, entonces sí, promover por sí mismo, en sustitución del Ayuntamiento, la acción que corresponda".La inacción municipal propicia la sustitución procesal, con la correspondiente legitimación extraordinaria, que desemboca en la acción vecinal (STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 1996, ROJ: STS 34/1996, que cita la precedente STS, Sala 3ª, de 29 de junio de 1981), de modo que un particular, actuando en nombre propio, puede ejercitar derechos subjetivos ajenos y públicos. Se ha reiterado en el tratamiento jurisprudencial de la materia que no se tratade una acción popular o pública, sino de una sustitución procesal.
3.Las Audiencias Provinciales que se han ocupado de esta acción coinciden en señalar:
(i)Que siendo una acción en la que no se actúan derechos propios, sino ajenos, de la que únicamente se es titular en la medida en que cumplan una serie de requisitos, necesariamente el actor debe acreditar el presupuesto fáctico que le habilita para el ejercicio de la acción, pues en otro caso carecería de legitimación procesal para tal ejercicio ( SAP Zamora 112/2023, de 27 de marzo, que cita la SAP Burgos, Secc 2ª, de 7 de marzo de 2005).
(ii)Que es requisito esencial para el éxito de la acción vecinal que el demandante acredite la titularidad pública de los bienes o derechos que intenta defender ( SAP Burgos, sección 3, 651/2021, de 20 de diciembre, y SAP A Coruña, sección 4, 374/2024, de 25 de junio, que cita la de la AP de Cantabria, sección 3, de 3 de junio de 2005).
(iii)Que cuando se trata de probar la condición de dominio público de un bien que lo es por el uso público, como son las calles conforme al art. 74.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, "la prueba de su naturaleza demanial debe venir referida sobre todo a la prueba sobre dicho uso efectivo, y no tanto a la titulación documental por el que dicho bien haya pasado a tener la existencia jurídica de calle"( SAP Burgos, sección 3, 651/2021, de 20 de diciembre). Ello es así porque, salvo las calles formadas a través de un acto formal de cesión como consecuencia de la aprobación de los planes urbanísticos, "en el resto de los casos, la consignación de la calle en el inventario de una Corporación Local conforme al artículo 17.1 del Reglamento de Bienes, e incluso su inscripción en el Registro a través del artículo 36.2 mediante la presentación del inventario, no sirve sin más para atribuirle la condición de bien de dominio público por el carácter unilateral que tiene la confección de dicha titulación. Por el contrario, la prueba del uso público consistirá sobre todo en la que venga referida al uso que hayan podido hacer los vecinos, al concepto en que hayan hecho tal uso, a las características físicas del terreno en cuestión, a las obras públicas que se hayan hecho en el mismo, etc...".( SAP Burgos, sección 3, 651/2021, de 20 de diciembre).
(iv)Por las mismas razones, cuando se trata de viales o caminos públicos, el hecho de que no estén incluidos en el inventario de bienes del Ayuntamiento no es determinante de que no sean de titularidad pública, pues, como apunta la SAP León, sección 1ª, 721/2023, de 15 de diciembre, "el inventario es un registro administrativo, que puede conformar un indicio revelador de esa titularidad, pero no tiene carácter constitutivo de modo que su inclusión en él no supone adquisición dominical, ni el hecho de que no estén incluidos los bienes en el mismo implica que no pueda ostentar sobre éstos la Administración algún derecho".Esta sentencia cita la STS, Sala Tercera, 2702/2016, de 21 de diciembre, según la cual "de la LRBRL y del RBEL se deduce lo siguiente: 1º Que el inventario de bienes municipales se configura como una relación de bienes de forma que la incorporación de un bien a dicho inventario no implica un acto declarativo del dominio. 2º En este sentido esta Sala, Sección Quinta, en la sentencia 21 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2849) [...], señaló que ningún precepto ni del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local [...] permite [n] concluir que el Inventario tenga efectos constitutivos para el dominio público, de forma que sólo los bienes incluidos en él lo sean, o que sólo mediante su inclusión en él pueda probarse su condición de tales".En parecidos términos se pronuncian la SAP Baleares, sección 2, 192/2023, de 21 de febrero, con cita de otra sentencia de la misma Audiencia, sección 3ª, 542/2022, de 29 de diciembre de 2022.
(v)La acción vecinal, cuyo titular es por definición un sujeto de derecho privado, no puede servir para ejercitar a través de la misma potestades exorbitantes que son patrimonio exclusivo de la administración pública en su actuación como tal, como sucede con los expedientes sancionadores (ATS -Sala 3ª- de 13 de marzo de 2020, ROJ: ATS 3267/2020) o con los llamados interdictos propios -o autotutela administrativa- previstos en el art. 82 LBRL y en los arts. 70 y 71 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales. Estos interdictos implican una "modalidad de actuación administrativa particularmente intensa que permite a los Ayuntamientos restablecer por sí mismos la situación posesoria preexistente, poniendo fin a la perturbación cometida por terceros, mediante la utilización de todos los medios compulsorios legalmente admitidos( STS 3ª, de 2 de diciembre de 1999 y STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso, sección 2, 805/2016, de 23 de noviembre de 2016).
(vi)La competencia para el conocimiento de la acción vecinal corresponde inequívocamente a la jurisdicción civil ( AAP Barcelona, sección 19, 241/2024, de 16 de julio: "[d]iversas resoluciones judiciales, tanto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo como de Audiencias Provinciales, han venido aceptando de forma incontrovertida la competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para conocer de las demandas promovidas por particulares en ejercicio de la denominada "acción vecinal" en nombre e interés de entidades locales [...] sentencias del Tribunal Supremo de 29-6-1.981 y 31-12-1.994 , sentencias de la A.P. de Sevilla -sección 6ª- de 8-2-1.993 , A.P. de Toledo - sección la- de 31-1-1.995 , A.P. de La Rioja de 16-6-1.997 , A.P. de León - sección 2ª- de 9-2-2.000 , A. P. de La Coruña -sección 6ª- de 30-3-2.000 y A.P. de Asturias - sección 6ª- de 27-11-2 .000
3.La sentencia recurrida, después de explicar la naturaleza de la acción vecinal, consideró que el demandante no actuaba en defensa de los bienes y derechos propios del municipio, sino de los suyos propios. De forma un tanto confusa, consideró que ello le privaba de "legitimación"para el ejercicio de la acción.
4.Tiene razón el recurrente en todos los argumentos que sustentan la impugnación de este pronunciamiento. Llamamos la atención sobre el hecho de que la sentencia no analiza si la jardinera está ubicada sobre suelo público, y por tanto, no descarta que el suelo tenga tal condición de dominio público. No lo analiza al hilo de la acción principal, en la que solo menciona que la titularidad municipal es discutida por la demandada, y en ese análisis tampoco menciona la poznera como institución consuetudinaria que justificaría esa condición de dominio público sobre el que se plantó en su día una higuera ajena. Y tampoco lo hace con ocasión de la desestimación de la acción subsidiaria, para lo que se limita a analizar las cuestiones fácticas y jurídicas relativas a las cuatro parcelas del huerto, con una mención a la higuera inventariada en el cuaderno de 1936 (primer guión del fundamento tercero in fine)de la que no extrae ninguna consecuencia jurídica.
5.Dicho esto, no compartimos esa afirmación de que el demandante actúa en defensa exclusiva de sus bienes, y no en defensa del dominio público. Partimos de la evidencia de que una y otra defensa no son en modo alguno incompatibles y de que se han cumplido todos los requisitos del art. 68 LBRL para poder actuar con la legitimación sustitutoria que, siguiendo la jurisprudencia unánime de las Salas Primeras y Tercera del TS, produce la inacción municipal en favor del ciudadano/a que insta la actuación del ayuntamiento en defensa de lo público.
En el suplico de la demanda se solicita expresamente la retirada de la higuera "por el motivo de haber sido plantada en el vial público",a lo que ha de añadirse que, como se ha apuntado, la juez que celebró la audiencia previa, ya desestimó las excepciones materiales de falta de legitimación activa tanto en referencia a la acción principal como a la subsidiaria, y ofreció a la parte demandada la posibilidad de formular recurso, posibilidad que no fue aprovechada pues se limitó a consignar una mera protesta.
En todo caso, también en la audiencia previa, el demandante, al defender la legitimación activa cuestionada de contrario, aclaró a través de unas alegaciones perfectamente admisibles en el marco de los arts. 416, 425 y 426 LEC, que lo que pretendía era que se declarara el dominio público sobre el terreno controvertido (minutos 10:38 y 10:41, aproximadamente) y la juez consideró que dicha pretensión formaba parte de la demanda tanto al resolver la legitimación activa como al pronunciarse sobre la inadecuación del procedimiento, en la que tuvo en cuenta que se estaba reclamando la condición de dominio público del terreno y la obligación de hacer provocada por la actuación no autorizada sobre él.
Por ello, la sentencia parece no haber tenido en cuenta el desarrollo de la audiencia previa, ni tampoco que en el turno de conclusiones las partes debatieron ampliamente sobre el contenido de la acción principal, y su identificación con la acción de protección del dominio público con la que se inició el turno de conclusiones del demandante, lo que fue contestado en el turno contrario con concretas alegaciones a la consideración del terreno controvertido como privado y propio y también sobre las razones por las que no concurrían los requisitos de ninguna de las acciones protectoras del dominio público, con referencia a la declarativa y a la reivindicatoria, sobre las que se pronuncia extensamente, además, el escrito de oposición al recurso.
5.El hecho de que el demandante se vea personalmente perjudicado por las molestias que causa la higuera no afecta al ejercicio de la acción vecinal. Es más, la afectación de los intereses propios en la configuración de esta acción se concibe más bien como un antídoto al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo, ya que tendría peor justificación que un vecino que no tiene ningún interés en la defensa de lo público sustituyera la inacción municipal ejercitando una acción que no le reporta ningún resultado. El demandante no oculta las molestias que le causa la higuera, que además se consideran probadas y notorias, habida cuenta de que su ubicación, en las épocas en las que su porte y su copa han adquirido dimensiones considerables, priva de sol a su huerta y produce inevitablemente la caída de hojas y frutos sobre su terreno, igual que sucede en la vía pública a la que caen las hojas y frutos del lado contrario.
La jurisdicción contencioso-administrativa ha admitido con naturalidad la compatibilidad de la defensa de intereses públicos y privados a través de la acción vecinal cuando dichos intereses no son contrapuestos sino coadyuvantes (véase, por ejemplo, la STSJ Madrid 575/2013, de 10 de julio, ROJ: STSJ M 11649/2013, sobre un caso de defensa de intereses propios y del interés público del Ayuntamiento de Villanueva de Odón). Esta consideración subyace, de hecho, en el criterio jurisprudencial de la jurisdicción contencioso-administrativa de extender la legitimación a vecinos no empadronados en el municipio. La jurisprudencia contencioso-administrativa viene entendiendo (vid. STS 3ª, sección 4, del 14 de mayo de 2001, ROJ: STS 3941/2001) que "a los efectos del reiterado artículo 68 LRBRL , cabe dar al término vecino que utiliza la norma no una acepción exclusivamente personal, sino también la real que proporciona, en determinados supuestos, la vinculación al municipio y a la acción de que se trata la titularidad de terrenos en el término municipal. Pues [...] en tal caso no cabe apreciar diferencia alguna entre quien reside y está empadronado y quienes, sin estarlo, tiene idéntico interés en el ejercicio de la acción municipal de que se trata. Si en uno y otro caso el ejercicio por el particular ante la quietud del Ayuntamiento responde a intereses municipales y beneficia al municipio, la razón de ser para el resarcimiento de los gastos procesales ocasionados parece análoga".
En el mismo sentido, tampoco puede penalizarse el ejercicio de la acción subsidiaria para deducir de una legítima acumulación eventual de acciones, prevista en el art. 71.4 LEC, como argumento para desestimar la acción principal, pues de lo que se trata es precisamente de analizar si concurren los requisitos necesarios para que esa acción puede prosperar.
CUARTO.- La acción vecinal ejercitada con carácter principal (II)
1.Descartada la viabilidad de los argumentos de la sentencia recurrida para desestimar la acción principal, procede analizar si concurren los requisitos necesarios para el éxito de dicha acción, para lo cual será determinante si la higuera y la jardinera que la alberga se encuentran sobre suelo público.
2.Consideramos que efectivamente es así porque todas las pruebas practicadas apuntan en esta dirección:
(i)En primer lugar, el título de propiedad que esgrime la demandada no le otorga ningún derecho sobre el suelo en el que estaban plantadas tanto la higuera original como la de sustitución ni sobre la jardinera que albergaba una y otra. Todos los eslabones de la cadena de transmisiones de la higuera coinciden en identificar el árbol como único objeto de sucesión mortis causa.En el cuaderno particional de 2 de marzo de 1936 se establece una neta separación entre las fincas rústicas y el arbolado, lo que viene a indicar que el arbolado como tal era considerado como un bien propio y transmisible, pero también que el suelo sobre el que estaba plantado no pertenecía a los causantes. De hecho, en las fincas que tenían árboles se hacía constar de forma expresa esa circunstancia, por lo que si la higuera hubiera formado parte del terreno de la huerta lo lógico es que se hubiera indicado expresamente. No solo no fue así, sino que la higuera aparece exclusivamente, como bien autónomo, en el apartado del inventario reservado al arbolado.
(ii)El cuaderno particional de 1936, como título originario de la propiedad de la huerta, describe todos sus linderos y, salvo el viento norte, define el resto de los linderos como "caminos públicos", de lo que se desprende que el suelo sobre el que estaba plantada la higuera adyacente era suelo público.
(iii)ApreciaMos en el informe Jesus Miguel un mayor rigor, lo que proporciona un superior valor probatorio frente al informe contrario, por las circunstancias ya expuestas y porque es el único que concuerda con una realidad física objetiva innegable: que la jardinera que rodea la higuera está formada por un murete adosado al muro de mayor altura que sirve de cierre al huerto adyacente. No se trata, como ya se ha dicho, de un recoveco creado en el muro de cierre del huerto para alojar la higuera, ni de una parte integrante de este cierre, sino de una jardinera independiente adosada a dicho muro.
(iv)Aunque el expediente administrativo se archivó, nO puede obviarse, al menos como prueba coadyuvante del resto de los argumentos expuestos, que el parecer de los concejales que votaron a favor del acuerdo (como ya se ha indicado, hubo cuatro votos favorables y una abstención) fue que la jardinera formaba parte del dominio público municipal. Es, por lo demás, un hecho no controvertido que ni la reforma de la jardinera ni la plantación de una nueva higuera contaban con autorización del Ayuntamiento. El expediente quedó archivado, pero no se declaró expresamente la nulidad de lo actuado, por lo que el hecho de que no exista una resolución administrativa que ordene la restauración del dominio público -lo que, de hecho, ha motivado este litigio civil- no borra por completo la gestión municipal realizada a raíz del primer escrito del demandante, ni por ello, la calificación mayoritaria como dominio público de la zona controvertida, máxime cuando no existe ninguna prueba sólida que contradiga esa calificación.
La SAP de A Coruña, sección 4, 374/2024, de 25 de junio, en un caso en el que no se ha notificado a las personas interesadas el requerimiento habilitante de la legitimación por sustitución del actor, razona que "la ley impone ciertamente esa comunicación (del requerimiento, dice la ley, "se dará conocimiento a quienes pudiesen resultar afectados por las correspondientes acciones"), pero no aclara quién ha de llevarla a cabo ni cuáles son las consecuencias de su omisión. Cabalmente, se trata de una carga que la ley impone a la corporación local requerida ligada al plazo de treinta días hábiles de suspensión para el ejercicio de las acciones correspondientes; la comunicación sirve así al propósito de hacer ese ejercicio innecesario si es que la persona afectada, una vez que conoce el contenido del requerimiento, restaura la situación anterior de los bienes públicos o facilita una solución admisible. No es razonable, así las cosas, negar la legitimación del actor por el hecho de que la corporación requerida haya faltado a su obligación de comunicar el requerimiento a las personas afectadas, quienes, por otra parte, tienen así preservada su facultad de allanarse a la demanda y de justificar su buena fe en el hecho de no haber recibido comunicación del requerimiento. Se suele invocar, en este sentido, la autoridad de la sentencia del TS de 31 de diciembre de 1994 cuando recuerda que el art. 68 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , a lo único que condiciona el ejercicio por un vecino de la acción o acciones a que el mismo se refiere es a que, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al requerimiento "la entidad no acordara el ejercicio de las acciones solicitadas".Por razones similares, puede sostenerse que el archivo del expediente por omisión del trámite final de audiencia previo al requerimiento no impide que consideremos, también con apoyo en las actuaciones municipales, que se trata de un terreno público.
3.Se concluye por tanto que las circunstancias fácticas y jurídicas descritas solo pueden explicarse en el marco de la institución consuetudinaria de la poznera, que sustentaba la propiedad de la higuera originaria mediante un título jurídico que quedó extinguido por muerte del árbol. No existe, por lo demás, ninguna prueba de que la higuera original fuera envenenada. El informe pericial de la demandada considera una vida media de 60 años para una higuera de este tipo, y en el 1936 ya debía tener un porte considerable, por lo que en año 2016 el árbol habría agotado ya con creces su ciclo vital.
4.La modificación de la jardinera y la plantación de un nuevo árbol en el lugar en el que se encontraba la higuera original supone una actuación no autorizada sobre un espacio público concreto y determinado, por lo que concurren los requisitos que el art. 348 CC establece para las acciones reivindicatorias. Aunque la configuración de la acción reivindicatoria pudiera verse matizada en este caso por la interacción de la originaria poznera, en caso de que la demandada pretendiera justificar su actuación en esa institución (lo que, como hemos visto, no sería posible, desde el momento en que niega la titularidad pública del terreno) se trata de una cuestión que carece de efectos prácticos, porque lo cierto es que el espacio público ha sido invadido sin autorización municipal y es esa situación la que ha de revertirse.
5.No compartimos la tesis de la oposición al recurso sobre la desafectación del dominio público que resultaría del alegado art. 8.5 del Decreto de 27 de mayo de 1955 (Reglamento de Bienes de las Entidades locales, derogado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales), sobre desafectación de los bienes de dominio público sin necesidad de acto formal por falta de uso, en el sentido de la afectación pública o comunal, durante veinticinco años. La tesis de la desafectación no es compatible con el uso propio del espacio en el que se encontraba la higuera, que no admite ninguna utilización diferente de la mera integración en el viario público, ni tampoco con el régimen jurídico de la institución consuetudinaria de la poznera, que se basa en que la titularidad del suelo, público o privado, no se ve afectada por la propiedad de los árboles plantados sobre él, ni menos aún con el carácter imprescriptible del dominio público.
6.Por las mismas razones, no resulta de aplicación el art. 334.2 CC, también citado en la oposición al recurso, que define como bienes inmuebles "los árboles plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble".Ya se ha reiterado la diferencia que el título de 1936 establecía entre las fincas y los árboles y, en todo caso, la higuera original sujeta al régimen de poznera murió aproximadamente en 2016.
7.Procede, por todo ello, estimar el recurso de apelación y, con él, la acción principal de la demanda, con la adición, necesaria por aplicación del principio iura novit curiay del principio de legalidad, de que la obligación de retirada de la higuera llevará aparejada la obligación de obtener, de ser necesaria, la licencia o autorización administrativa correspondiente.
QUINTO.- Costas
1.La estimación de la demanda conlleva la imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada ( art. 394 LEC) .
2.Debido a la estimación del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) .
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
