Ha sido ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Planteamiento:
1.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por D. Olegario contra Dña. Evangelina, en relación a la hija en común Sonia, nacida el NUM000 de 2009, de 15 años de edad, acordadas en la sentencia de modificación de medidas de 20 de septiembre de 2017, que aprueba el convenio regular de 10 de julio de 2017, en el que se pactó una guarda y custodia materna, un régimen de visitas paterno filial flexible y una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre de 375 € mensuales, hoy 443 euros actualizados, siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad e iguales partes.
La Magistrada de familia acoge en parte la pretensión modificativa de reducir la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad que solicita el Sr. Olegario, fijándola en la cantidad de 210 € mensuales y estableciendo la contribución a los gastos extraordinarios en un 60% para la demandada y en un 40% para el actor, argumentando que:
"En su aplicación y por lo que respecta al supuesto enjuiciado, consta acreditado que el actor en el momento de la sentencia se encontraba trabajando con unos rendimientos netos según su declaración de IPRF de 32.642 euros, que en doce pagas suponen 2.720 euros al mes y en la actualidad se le ha reconocido una pensión del INSS por incapacidad permanente total, habiendo reducido sus ingresos a 1.534 euros, lo que supone una reducción de sus ingresos en un 43,61 por ciento.
En cuanto a la demandada, en la actualidad trabaja en una Peluquería," Biocen" en el Centro Comercial DIRECCION000 en la calle DIRECCION001 y además trabaja en Hostelería en el establecimiento " DIRECCION002". En el año 2017 tenía las siguientes nóminas: - Enero 2017: 813,61 € ,- Febrero 2017: 800,76 €,- Marzo 2017: 917,11 €,- Abril 2017: 917 €., - Mayo 2017: 917 €. Y unas retribuciones dinerarias en 2016 de 10.614,34 € . En la actualidad percibe 1.135,50 euros por su trabajo como peluquera, según la última nómina aportada, y trabaja esporádicamente como camarera percibiendo 70 euros por evento trabajado, no habiendo aportado las declaraciones de la renta eu le han sido requeridas.
Teniendo en cuenta las tablas orientadoras del CGPJ, para unos ingresos de 1.534 euros del progenitor no custodio y 1.135 euros del custodio , la pensión sería de 225 euros mensuales. No obstante y teniendo en cuenta las irregulares percepciones como camarera de la progenitora, se estima ponderado, cifrar la pensión de alimentos en 210 euros mensuales, y establecer la contribución a los gastos extraordinarios en un sesenta por ciento para la demandada y cuarenta por ciento para el actor."
2.-Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación la demandada Dña. Evangelina interesando la revocación de la misma a los efectos de que se desestime de manera íntegra la demanda inicial, o bien, subsidiariamente, se acuerde fijar la pensión de alimentos de la menor Sonia en 375 euros y la contribución a los gastos extraordinario al 50% para cada progenitor.
Basa su recurso en una errónea apreciación de la prueba practicada en cuanto a los recursos económicos del Sr. Olegario, efectuando la comparativa entre 2017 y 2024, de la que resulta una únicamente ha visto reducidos sus ingresos en 319,85 euros mensuales y no del 43,61% recogido en la sentencia de instancia, además de que existe a su nombre dos cuentas bancarias en la Caixa con saldo al 31/12/2023 de 42.789,59 € y de 25.180 €, siendo desconcertante el préstamo bancario solicitado de 45.000 € a devolver en plazos de 548,52 €. En cuanto a la fortuna de la apelante Sra. Evangelina, también se alega una errónea valoración de la prueba, ya que en el año 2017 no estaba en paro sino que percibía la cantidad por su trabajado como peluquera de 917,1 € y en el actualidad de 944,25 €, además de trabajar esporádicamente en eventos como camarera, teniendo como cargo el abono del alquiler de la vivienda donde vive ella y su hija por importe de 550 € mensuales.
Denuncia también falta de motivación en cuanto a la modificación en los porcentajes diferentes para cada progenitor a abonar por gastos extraordinarios de la menor, alterándose lo establecido de que sean por mitad e iguales partes, máxime cuando son mayores los recursos económicos el Sr. Olegario.
3.-El demandante D. Olegario se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo acordado en la sentencia.
Alega que en el año 217 percibía ingresos trabajando como empleado de Bizkaibus de 2.720 euros netos mensuales y que en la actualidad por la incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual percibe la cantidad de 1.575 euros mensuales, por lo que cobra 1.145 euros menos al mes, reduciendo sus ingresos en un 43,61%, siendo que el Sr. Olegario debe hacer frente a los gastos de desplazamiento para ejercer el derecho de visitas de su hija entre Santander- DIRECCION003. Manifiesta que reside en la vivienda que fue de sus padres, debiendo afrontar los gastos de la misma, y habiendo abonado la parte corresponde a su hermana, a raíz del procedimiento de división judicial de herencia, por importe de 64.020,11 euros para la adjudicación a él de dicha de la vivienda, lo que justifica el préstamo personal solicitado de 45.000 €. Añade que la apelante tiene dos trabajos, uno como peluquera con unos ingresos en en febrero de 2024 de 1.135 euros, además de percibir 70 euros cuando trabaja como camarera. Las necesidades de la menor han disminuido porque antes estudiaba en colegio concertado y en la actualidad estudia en un colegio publico.
SEGUNDO.- De la doctrina sobe la modificación de las medidas paterno-filiales y de la carga probatoria:
1.-La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.
En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.
2.-Como así se recoge en Sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019 y 25 de julio de 2022:
"1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
3.- De otro lado, la existencia del denominado procedimiento de modificación de medidas habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que en los procedimientos matrimoniales o sobre guarda y custodia de menores no sea de aplicación la institución de la cosa juzgada. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza.
Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.
Como hemos dicho, esta figura no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Por eso, las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, cuando subsisten sustancialmente los mismos factores que las condicionaron. Por el contrario, la modificación de medidas solo es factible en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos hayan experimentado un cambio cierto.
Sobre dichas bases, podemos decir que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha mutación sea cierta.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación."
4.- En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas y ciertas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación; sobre todo, y muy especialmente, cuando nos encontramos ante un caso como el que hoy nos ocupa, en el que las medidas que se pretenden modificar no son las establecidas por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes".
TERCERO.- De la valoración de los presupuestos fácticos:
1.-No discutiendo que efectivamente acontece una variación sustancial de las circunstancias económicas y personales del Sr. Olegario. Ahora bien, analizando el material probatorio practicado, se ha demostrado que el Sr. Olegario ha pasado de percibir por su trabajo unos ingresos netos mensuales de 2.720 euros en el año 2017 , a actualmente unos ingresos de 1.575,09 euros mensuales por 14 pagas, es decir, 1.837,60 euros prorrateados en doce mensualidades, por su pensión de incapacidad permanente total en el año 2024 < nº 17 del IE y pg. 6 del nº 89 del IE>. También se ha demostrado que vive en la casa de DIRECCION003 que ha heredado de sus padres, al haberse adjudicado tras pago a su hermana de 64.010,11 euros, sin que se justifique la concertación de préstamo personal por importe de 45.000 euros a pagar en cuotas mensuales de 548,52 euros , cuando en el IRPF de 2022 tenía saldo en cuentas de la Caixanbank de 42.789,59 euros y 26.180 euros
Mientras que la Sra. Evangelina sigue trabajando como peluquera, constando nóminas de marzo y abril del año 2017 por importes de 917,11 euros , mientras que las nóminas aportadas de enero y febrero de 2024 asciende a 981,77 y 1.062,02 euros netos . Está acreditado que paga una alquiler por la vivienda en que reside junto con la hija en común Sonia de 550 euros mensuales,
No se ha cuantificado las necesidades de la hija Sonia de 15 años, que se presumen que son las habituales de una joven de dicha edad, ni mucho menos la cuantificación económica que ha supuesto la alegación del padre sobre que ha pasado de estudiar en colegio concertado a público.
3.-En base a lo expuesto, con revocación de lo acordado en la instancia, y atendiendo al cambio de circunstancias apreciadas en cuanto a la disminución de la disponibilidad económica del Sr. Olegario, con cambio sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando las partes acordaron la cuantía de la pensión de alimentos en convenio regulador, estimamos más justo y proporcional fijar la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre en la cantidad de 250 € mensuales, en virtud de las circunstancias a considerar en el art. 10.3 de la LRFP, máxime cuando la menor tiene un gasto habitacional de la mitad de lo que paga la madre por alquiler de 550 euros mensuales.
4.-Igualmente, con revocación de lo resuelto en la instancia, dejamos sin efecto la distinta proporción de los progenitores a la contribución de los gastos extraordinarios ( 60% a cargo de la madre y 40% a cargo del padre), debiéndose mantener lo acordado en el convenio regulador aprobado judicialmente, máxime cuando son mayores los recursos económicos del Sr. Olegario así como menores son sus gastos como se desprende de que reside en una vivienda de su propiedad, y ello al amparo de lo establecido en el art. 10. 3 de la LRPV atendiendo a los recursos económicos disponibles que les queda a cada progenitor.
CUARTO.- De las costas procesales:
Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la LEC.
QUNTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,
