Sentencia Civil 255/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 959/2022 de 23 de diciembre del 2024

No se aceptan lo de la sentencia apelada, siendo aplicables los siguientes:

PRIMERO.-Se alza una apelación la representación de Banco de Santander,

S.A. contra la sentencia que viene a estimar parcialmente la demanda interpuesta contra el mismo por parte de don Silvio y doña Serafina, declarando la nulidad de la operación contractual de adquisición de 100 obligaciones subordinadas suscritas por el señor Silvio y la señora Serafina el día 19 de octubre de 2011 por importe total de 100.000 € al Banco Popular (hoy Banco de Santander) ordenando la recíproca restitución de las prestaciones percibidas por una y otra parte durante la vigencia de estos productos financieros, más los intereses legales devengados desde la recepción de cada una de las prestaciones objeto de restitución hasta la sentencia y desde esta hasta su completo pago con los intereses del artículo 576 de la LEC sin que haya lugar al reintegro de las obligaciones subordinadas por su conversión en acciones y de estas por su simultánea amortización.

La sentencia sin embargo desestima la acción de nulidad y/o anulabilidad de la suscripción de acciones de bolsa adquiridos por los actores el día 25 de mayo de 2016, por importe de 11.602,50 € y las compradas el día 8 de febrero de 2017, por importe de 4452,16 € , al resultar estas ajustadas a Derecho.

Para la estimación de la primera acción ha entendido la juzgadora que respecto a la adquisición de las obligaciones subordinadas, al tratarse de un producto financiero complejo cuyo capital en ningún caso estaba garantizado, como tampoco su liquidez ni estaba protegido por el Fondo de Garantías de Depósito del Banco de España para el

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caso de quiebra o insolvencia de la entidad bancaria, los adquirentes carecían de la información fundada y real sobre la naturaleza, complejidad y riesgos del producto recomendado en tal inversión, llevándose a cabo la suscripción sin las perspectivas evaluaciones previas, de idoneidad y conveniencia, contraviniendo la trasparencia cualificada, debida y exigible con los clientes que la jurisprudencia concreta en la existencia de claridad y comprensión de los términos, así como el control de incorporación, según el artículo ocho de la LGDCU, producto que fue recomendado por el director del banco dando confianza de ausencia de gran riesgo por tratarse de un producto del propio banco, sin que el mero hecho de ser el señor Silvio exempresario ya jubilado y haber comprado anteriormente acciones del banco, permitan entender que tenía un adecuado conocimiento sobre el riesgo que contraía con las obligaciones subordinadas y conocer que se convertían en acciones del banco, lo que supone un error relevante que vició el consentimiento dado para el negocio, a diferencia de las operaciones de compra de acciones cuyo riesgo sí está al alcance de cualquiera y se corresponde con una decisión única y exclusivamente personal del adquiriente, a sabiendas de lo que hacía.

Respecto de una de las cuestiones claves, la juzgadora, rechazando el alegato de la demandada Baco Santander SA, ha venido a reconocer la legitimación pasiva en virtud del hecho notorio acontecido el 7 de junio de 2017 de comunicación a la CNMV de la adquisición del Banco Santander del 100% del capital social del banco Popular con inscripción en la registro mercantil de Cantabria el 28 de septiembre de 2018.

Frente a estas consideraciones, se alza la representación del Banco de Santander SA, alegando básicamente y con respecto a la compra de obligaciones subordinadas suscritas en 2011 -que es la única cuestión alzada pues los actores se han aquietado a la declaración desestimatoria de su acción por las operaciones de compra de acciones - la imposibilidad de decretar la anulación y de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma, la Ley 11/2015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito que llevó a efecto la resolución del Banco Popular, impidiendo el ejercicio de acciones para dejar sin efecto por vía de nulidad u otros motivos invalidantes la compra de dichos productos, atendiendo al criterio del Abogado General del TJUE que así lo indicaba, lo cual se habría visto ratificado -dijo la apelante en escrito presentado el 23 de octubre de 2024 en el presente rollo- por la sentencia de 5

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de septiembre de 2024 del TJUE afirmando que las pérdidas de los accionistas derivarían de la resolución del banco por la JUR siendo por lo tanto en este momento y no antes cuando se produjeron las pérdidas que pretenden ver resarcidas los actores en este procedimiento.

Abogaba añadidamente el Banco de Santander SA que la acción de anulabilidad por vicio el consentimiento se encontraría caducada desde la adquisición del producto bancario, que fue el instante donde se otorgó el consentimiento, y por último se argumentaba sobre la inexistencia de error en los adquirentes del producto bancario y la inexistencia de incumplimiento por parte del Banco Popular a la hora de informar al señor Silvio sobre las características y riesgos que conllevaba el producto, teniendo en cuenta que el señor Silvio tenía un perfil inversor con conocimiento del sector financiero y bancario como ex empresario de éxito que conocía la deuda de empresa y los riesgos aparejados al producto adquirido, además de que le fue facilitada información escrita con carácter previo a la contratación explicativa de forma particularmente sencilla los riesgos del producto a través de un documento compuesto por dos páginas redactadas de letra amplia, clara y con subrayado en mayúscula y negritas de los riesgos del producto indicando que se trataba de obligaciones subordinadas, y además se entregó un tríptico informativo donde se indicaba igualmente en mayúsculas y negritas los riesgos asociados a la empresa, por lo que interesa la estimación de recurso y con ello la desestimación íntegra de la demanda.

La representación de don Silvio y doña Serafina negando correlativamente los motivos en que el Bancos Santander sustenta su recurso, sostiene que la Ley 11/2015 no impide el ejercicio de acciones sobre nulidad del negocio, referente a la adquisición de obligaciones subordinadas, producto complejo que precisa de una información cualificada o reforzada, máxime cuando los esposos Silvio- Serafina no eran unos clientes profesionales ni expertos en productos financieros complejos, al tratarse de un jubilado y una ama de casa sin estudios, ambos de perfil totalmente conservador, cuya relación con el Banco, aparte de ocasionales, adquisiciones/venta de acciones del propio banco, se limitaba a operaciones de pasivo, en particular depósitos a plazo fijo, con una remuneración concreta para sus ahorros, lo que resulta aprobado a través de los extractos acompañados con la demanda, no gozando de credibilidad la testifical del empleado y director de la sucursal del Banco Popular sobre la supuesta

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cualificación de estos clientes, limitándose el testigo a dar respuestas evasivas sobre el particular y sobre que las obligaciones subordinadas eran un producto con "perfil prudente".

La contestación al recurso argumenta sobre el incumplimiento del Banco Popular en sus obligaciones precontractuales en cuanto a información sobre la naturaleza y características y riesgos de las obligaciones subordinadas, y a quien corresponde la carga de la prueba sobre tal obligación; se argumenta sobre la ausencia de caducidad de la acción, y se argumenta sobre la existencia de un error como vicio esencial del negocio que motivó un consentimiento viciado derivado del incumplimiento doloso por parte del Banco Popular que hace nulo el negocio. A estos efectos la contestación al recurso incluye citas jurisprudenciales que acompañan al criterio opositor, interesando la desestimación del mismo.

SEGUNDO.-Puesto que la parte demandada Banco de Santander SA cuestiona la legitimación activa de los actores y la legimitación pasiva de aquella, en cuanto supone en definitiva la negación de la existencia de la acción ejercitada, la suerte del recurso ha de venir determinada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de sept. de 2024, en cuanto el artículo 4 bis de la LOPJ obliga a los jueces y tribunales a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, exponente del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea en cuanto forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y cuyo efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art.

93 ". Con anterioridad, en su sentencia 28/1991, el Tribunal Constitucional declaró que "a partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual -por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- constituye un

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ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales ( Sentencia Costa/E. N.E. L., de 15 de julio de 1964 )."

De este modo, las sentencias dictadas por el TJUE en respuesta a una cuestión prejudicial no solo vinculan al juez o tribunal que planteó la cuestión, quien debe resolver el litigio siguiendo la interpretación que de la norma comunitaria haya hecho el citado tribunal, sino a todos con eficacia erga omnes pues la interpretación del Derecho comunitario en ellas realizada deberá ser tenida en cuenta por los jueces y magistrados de la Unión a la hora de resolver casos análogos a aquel en que la cuestión prejudicial fue planteada ( sentencia APOU número 470/2022, de veintiocho de junio de mil novecientos veintidós, rollo de apelación 695/2020).

Pues bien, la Sentencia de 5 de sept. de 2024 dando respuesta a varias cuestiones prejudiciales planteada por el Tribunal Supremo, en concreto en lo referente a las obligaciones subordinados y convertibles indica:

"Por lo que respecta al asunto C-775/22 , el órgano jurisdiccional remitente indica que las partes recurrentes en el procedimiento principal, en primer lugar, sostienen que el criterio jurisprudencial resultante de la sentencia Banco Santander (Resolución bancaria Banco Popular ) no es aplicable a la conversión de obligaciones subordinadas en acciones y a su posterior transmisión porque los artículos 53, apartado 3 , y 60, apartado 2, de la Directiva 2014/59 únicamente se aplican en relación con una medida de amortización, pero no respecto de una medida de conversión con posterior transmisión. Alegan asimismo que las limitaciones al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de propiedad de los titulares de instrumentos de capital de una sociedad objeto de resolución deben interpretarse restrictivamente.

(..)

39 En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento en el asunto C-775/22 y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), y con las del artículo 64, apartado cuarto, letra b), de la

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Directiva [2014/59 ], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la conversión en acciones y sucesiva transmisión de estas, sin contraprestación efectiva, de las obligaciones subordinadas (instrumentos de capital de nivel 2) emitidas por una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución y no vencidas cuando se adoptó el procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido esas obligaciones subordinadas antes del inicio de tal procedimiento de resolución ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas obligaciones subordinadas solicitando la restitución del precio pagado por la suscripción de las obligaciones subordinadas más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato?»

(...)

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la única cuestión prejudicial planteada en el asunto C-775/22 que las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a) y b), y 38, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. (...)

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1) Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los

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Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto,como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

2) Las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato" .

Pues bien en este caso en que se accionó por nulidad absoluta por infracción de normas imperativas y subsidiariamente por la existencia de error/vicio derivado del dolo con resarcimiento de daños y perjuicios respecto de las tres suscripciones a lo largo de 2011 de obligaciones Subordinadas convertibles en acciones, tras haberse dado la conversión el día 7 de junio de 2017 las autoridades europeas acordaron la resolución

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de Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones titularidad de los actores, quedando afectados por lo resuelto en la reseñada STJUE de 5 de septiembre de 2024 según lo razonado en la misma, debiéndose acoger el argumento de la falta de legitimación planteado por darse una falta de acción de los demandantes, como viene haciendo el TS al hilo de la STJUE de 5 de mayo de 2022.

Recuerda la SAP de Barcelona sec. 17 ª de 14 de nov. de 2014 dada en un asunto donde se pone de manifiesto la falta de legitimación de los suscriptores de obligaciones subordinadas convertibles en acciones aplicando la misma sentencia del TJUE de 5 de sept. de 2024, la reiterada la jurisprudencia referida a "la posibilidad de apreciar la falta de legitimación ad causam de oficio en cualquier fase del proceso e incluso en apelación o casación (así STS del 14 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3312/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3312 ) y las citadas en la misma), en realidad y como recuerda la SAP de Madrid sección 20 del 21 de junio de 2024 ( ROJ: SAP M 9299/2024 - ECLI:ES:APM:2024:9299 ) "en la situación de autos más que de falta de legitimación, estamos ante un supuesto de falta de acción (sine actio agis),como reconoce la jurisprudencia ( SSTS 1ª 603/2024, 7.5 y 611/2024, 7.5 y juris. cit.). En cuanto a su apreciación de oficio, igualmente «si no existe el derecho (sine ius)o las condiciones de acceso al proceso (sine actio),el tribunal debe desestimar la demanda, aunque el demandado no lo alegue o se oponga, luego no constituyen una auténtica defensa -excepción perentoria genérica-» ( SAP Madrid 14ª 356/2022, 30.9; para el caso Banco Popular , SAP Madrid 10ª 629/2023, 8.11 ).

En similar sentido la SAP de Barcelona sec. 13ª de 7 de nov. de 2024 (pte señor Utrilla) señala: "en relación con la amortización de instrumentos de capital procedentes de la conversión de bonos u obligaciones subordinadas en acciones, que ha constituido el objeto de los presentes autos, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de septiembre de 2024, resolutoria de las Cuestiones Prejudiciales C- 775/22 , C-779/22 , y C-794, ha resuelto que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y

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las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Además, las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En consecuencia, atendido lo resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2022, dictada en la Cuestión Prejudicial C-410/20 ; el Auto del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, dictado en el Recurso de Casación nº 2324/2020 ; la Sentencia del Tribunal de

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Justicia de la Unión Europea, de 5 de septiembre de 2024, resolutoria de las Cuestiones Prejudiciales C-775/22 , C-779/22 , y C-794; y reiterando lo resuelto por esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en relación con la amortización de instrumentos de capital del Banco Popular entre otros, en los rollos de apelación nº 385/21, 651/21, 665/21, 755/21, 778/21, 1004/21, 1227/21, o 239/22,

procede la desestimación de la demanda y, por consiguiente, la estimación del recurso de la apelación de la parte demandada, y la desestimación de la impugnación de la parte demandante.

Ya con anterioridad se venía aplicando al caso de obligaciones subordinadas la doctª del TJUE de 5 de mayo de 2022, y así la SAP de Tarragona sec. 1ª de 215 de julio de 2024 (pte. señor Sans) razonaba: "también la actora adquirió bonos de obligaciones subordinadas que fueron objeto de conversión a acciones de Banco Popular Español SA en diciembre de 2015 y cuyo valor pasó a ser 0, por Resolución del FROB de 7-6-2017, según detalla el hecho primero de la demanda. La parte actora pasó así a ser accionista de Banco Popular, por lo que respecto de estos productos también le resulta de aplicación la doctrina establecida en la citada STJUE de 5-5-2022 , lo que conlleva la falta de legitimación activa para el ejercicio de acción de nulidad o de responsabilidad fundada en la Directiva 2014/59/UE .

En este mismo sentido se han pronunciado también la SAP Madrid sección 18 del 24 de abril de 2024 y la SAP Múrcia sección 1 del 08 de abril de 2024 .

Por todo ello, debe declararse la falta de legitimación activa, por falta de acción, de la parte actora para el ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento de los deberes de información respecto de la adquisición de bonos de obligaciones subordinadas convertibles Popular de fecha 23-10-2009 y debe revocarse en este punto la sentencia de instancia".

Sin necesidad de examinar los restantes motivos objeto de debate procede por tanto estimar el recurso de apelación por lo razonado, revocando la sentencia de instancia y en su lugar desestimar la demanda.

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TERCERO.-De acuerdo con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costasen la alzada.

De acuerdo con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante la desestimación de la demanda, no procede hacer imposición de las costas por haberse dado razonables dudas de Derecho hasta el punto de surgir cuestiones prejudiciales resueltas en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024.

De acuerdo con la Disposición Adicional 15.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte demandada apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,