Sentencia Civil 277/2025 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 4, Rec. 51/2024 de 23 de junio del 2025

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo los que se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A., (PRIONSA) se interpuso contra Don Anibal y Don Pelayo demanda, especificando cuantías, en ejercicio de:

A) Con carácter principal: i) acción resolutoria de la compraventa celebrada entre las partes mediante contrato privado de fecha 10 de diciembre de 2020 y formalizada en escritura pública el 15 de enero de 2021 por la que los demandados vendieron sus cuotas indivisas de propiedad en las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número Diez de Zaragoza, por inhabilidad de la finca vendida para el fin al que se la destina ( arts. 1101 y 1124 CC) ; ii) acción condenatoria a la restitución del precio pagado; iii) acción condenatoria al pago de los intereses desde el pago hasta la restitución; iv) acción condenatoria al pago de los daños (gastos de notario, registro, gestoría, topografía, estudios geotécnico y geofísico, honorarios de intermediación en la compra), así como los importes de IBI que se vayan devengando en proporción a su cuota de participación en las fincas vendidas; v) e interesando, verificado el pago la cancelación de la inscripción de dominio registral para que puedan figurar inscritas nuevamente a nombre de los demandados.

B) Con carácter subsidiario misma acción resolutoria por error inexcusable en el consentimiento ( arts. 1265 y 1300 CC) , con las mismas consecuencias antes mencionadas.

C) En ambos casos con condena en costas.

2.Los demandados, que comparecieron con distinta representación y defensa, se opusieron a la demanda, interesando su desestimación.

3.La sentencia de primera instancia estimó la demanda, con imposición de costas a los demandados.

4.Por DON Pelayo se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Referencia a que la demandante, en lugar de demandar a todos los vendedores del solar, ha ido presentando demanda a demanda, con el evidente riesgo, como ha sucedido, de que se dicten sentencias contradictorias sobre los mismos hechos y fundamentos legales, que han valorado de forma distinta el mismo informe de Ensaya.

- El terreno no es inhábil para la construcción, sino que requiere una mayor inversión en la cimentación, lo que, en su caso, pudiera haber conferido a la compradora la acción quanti minoris (ya caducada), pero no la acción redhibitoria

que ejercita {aliud pro alio), destacando que PRIONSA es una de las grandes empresas del sector en Aragón, siendo difícilmente comprensible y aceptable que un promotor de esa importancia no realice sondeos antes de comprar las distintas parcelas, sobre todo cuando envió a su arquitecto de referencia, Don Damaso, para que examinara las fincas, afirmando que, a simple vista se aprecian hundimientos. No se ha acreditado por la actora que en el solar resultante de la compra de las distintas parcelas no pueda construirse.

- La sentencia recurrida adolece también de otro defecto, a juicio de esta parte, cual es la aplicación parcialmente incorrecta de las consecuencias de la nulidad. Se resuelve la compraventa, con las restituciones económicas que expresa, pero nada se dice de la necesidad de reponer las fincas al estado en que se encontraban en el momento de la venta. En concreto, la finca de mi mandante era la casa y corral que fue de sus abuelos y a la que continuaban yendo los hermanos Pelayo Anibal, cuya casa fue demolida por la compradora.

5.Por Anibal se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Referencia a ser la demandante promotora profesional, al poco tiempo que se tardó en acometer el derribo, a haber troceado el demandante las demandas con resultados contradictorios.

- Error en la valoración de la prueba. Inexistente acreditación de la existencia de una dolina en formación por debajo de 100 metros de profundidad. Art. 217 LEC. Acreditación de inexistencia de defectos constructivos en los edificios colindantes. Remisión a la prueba practicada a instancias de los demandados. Incumplimiento del Código Técnico de la Edificación (en caso de terrenos del grupo T-3 o cuando el reconocimiento se derive de otro que haya resultado insuficiente, se intercalarán puntos de reconocimiento en las zonas problemáticas hasta definirlas adecuadamente). Negación del carácter de prueba pericial del informe del Sr. Benito.

6.Dado traslado a Prionsa de los respectivos recursos de apelación se opuso a los mismos siendo motivos/argumentos de su oposición:

- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario y la interposición de varias demandas. Se actuó así por cuanto PRIONSA estaba tratando de llegar a acuerdos extrajudiciales con todos y cada uno de los vendedores y fue interponiendo las demandas a medida que le trasladaban su negativa o no a alcanzar ese acuerdo. Se refiere a los resultados de los diversos pleitos.

- Sobre la condición de perito del Sr. Benito y el valor del Estudio Geotécnico suscrito por éste. Remisión a la sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial dictada el 11 de septiembre de 2023, en el rollo de apelación nº 333/202.

- Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba de "la existencia de una dolina en formación por debajo de 100 metros de profundidad". Los apelantes no aportaron como prueba ese estudio geotécnico más completo, ni siquiera encargaron sondeos ni ensayos para encontrar el sustrato sano y menos aún propusieron una cimentación segura a partir de los datos obtenidos por sus

peritos (que no obtuvieron ninguno) o por el laboratorio ENSAYA.

- Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba de "la existencia de patologías en las edificaciones colindantes como consecuencia de la dolina activa a 100 metros".

- Sobre la posibilidad de haber conocido la existencia del área subsidente activa antes de compra.

SEGUNDO. - Sentencias dictadas en anteriores procesos.

Ya se explicó en la demanda que mediante contrato privado de compraventa celebrado con fecha 10 de diciembre de 2020 adquirió las cinco fincas que conforman la manzana ubicada entre las DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005, en el DIRECCION006, oeste, de la ciudad de Zaragoza. Fueron los vendedores: i) Don Porfirio, que actuaba en su propio nombre y además como administrador de "la compañía mercantil "HQSINMOSOLA S.L." (anteriormente denominada DIRECCION007.)"; ii) Don Leopoldo, en nombre de la sociedad de capital PENROCK CAPITAL, S.L.; iii) los demandados Don Anibal y Don Pelayo, junto con sus hermanos Don Bernardino y Don Leon, todos ellos en su propio nombre y en el de su padre Don Juan Enrique. Fue la compradora PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A. (PRIONSA). Se adquirían fincas urbanas que, tras su agrupación (por ello la venta conjunta), constituirían una manzana, con la finalidad de edificar, a cuyos efectos se aportaba informe de edificabilidad emitido por la unidad jurídica de proyectos de edificación dependiente del servicio de licencias urbanísticas del Ayuntamiento de Zaragoza, de fecha 24 de noviembre de 2020, con número de expediente NUM002.

El conflicto existente entre compradora y vendedores ha motivado diversos pleitos a cuyo resultado nos referiremos a continuación:

1. Juicio verbal 176/2022 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Zaragoza a instancias de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra D. Porfirio.

* En la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de la demanda: se argumentó sobre la alta cualificación técnica del perito; conforme a las normas de la sana crítica judicial, se estimó la demanda, por tener el Tribunal una base técnica para la decisión de no proceder a la construcción de los inmuebles de viviendas, por existir prueba determinante, que constata la imposibilidad real de la edificación en las fincas por la existencia de una dolina; se destacó que el demandado no había propuesto prueba pericial contradictoria, pretendiendo desvirtuar, a través de la información doctrinal obtenida en estudios y documentos por él manejados, el informe emitido y ratificado en el acto del juicio por el perito

* En la sentencia dictada en autos de recurso 333/2023 de la sección cuarta de la A. Prov. de Zaragoza, confirmatoria de la anterior se destacó: respecto a las condiciones profesionales de dicha persona (perito Benito), que al inicio de su declaración manifestó su cualificación profesional (doctor en geología), es decir, con conocimientos técnicos correspondientes a la materia sobre la que se pronunció, tal como establece el art 370 p 4 LEC, precepto que no exige más requisitos, como pudiera ser el visado al que se refiere la parte apelante; concluyó que el informe o estudio geotécnico emitido por el testigo-perito (Ensaya) y el informe geofísico adjuntados por la parte actora y las explicaciones del primero han puesto de manifiesto que en la finca se está desarrollando una dolina que impide realizar cualquier tipo de construcción, sin posibilidad de hacer cimentación que se considera segura; reiteró que el testigo-perito también explicó el por qué no era necesario hacer más sondeos o más ensayos que los ya efectuados y que en el recurso se pone de manifiesto la disconformidad de la parte con las conclusiones del mencionado técnico, pero sin estar justificadas aquellas por prueba técnica en contrario.

2.Juicio Ordinario 12/2023 del Juzgado de Instancia 11 de Zaragoza a instancias de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra PENROCK CAPITAL, S.L:

* En la sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

* En la sentencia dictada en autos de recurso 218/2023 de la sección segunda de la A. Prov. de Zaragoza, PENDIENTE DE RECURSO DE CASACIÓN, se revocó la de primera instancia y se estimó la demanda, constado el pronunciamiento de que debería la parte demandante restituir a la demandada el valor de las construcciones, existentes en la parcela y que fueron derribadas, cuyo importe se determinará en ejecución de Sentencia. Destacó: el Estudio Geotécnico fue elaborado por la sociedad Mercantil ENSAYA, como paso previo para acometer la ejecución de la edificación que pretendía efectuar la actora, y no con la finalidad de su aportación al proceso para sustentar la demanda que nos ocupa, lo que no impide que, como informe técnico, de contenido geológico y geotécnico, se utilizase como fundamento de sus pretensiones en el procedimiento; las razones dadas sobre la catalogación del terreno, sobre el número de prospecciones, y los cálculos de cimentación, pese a las previsiones del Código Técnico de la Edificación, resultan suficientes, para estimar la inhabilidad de la finca adquirida por la actora para sustentar la edificación prevista, incluso con cimentación por medio de pilotes, al no poderse determinar la profundidad a la que deberían realizarse los mismos, encontrándose el origen de la disolución por debajo de los 40 metros, según se señala en el informe.

3. Incidente concursal tramitado en concurso de acreedores 129/2022 del Juzgado de lo mercantil 1 de Zaragoza a instancia de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra HQSINMOSOLA, S.L.

* En la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda, por vicio de consentimiento/error (acción mantenida tras haberse dictado diligencia de ordenación apreciándose la acumulación indebida de varias acciones, de resolución contractual por incumplimiento de la vendedora y, subsidiariamente, de nulidad contractual por error en el consentimiento, siendo este Juzgado competente respecto de la resolución de contrato pero no respecto de la nulidad, por lo que se acordó requerir al actor para que dentro del plazo de cinco días procediera a su subsanación), en que por la demandante, tras el cobro que le correspondía se ofrecía la restitución de determinado importe como valor que tenía construcción cuando se derribó, se destacó: el objeto de la compra, la posibilidad de edificar en las fincas que eran objeto de compraventa y así queda acreditado dado que atendido el objeto social es evidente que la finalidad de la compra es la edificación; es evidente que si hubiera conocido que no podía construir sobre esos terrenos el edificio de viviendas que proyectaba no los habría adquirido, tampoco si hubiera podido realizar los estudios geotécnicos, que solo pudo encargar una vez que le fue entregada la posesión de las fincas al tiempo del otorgamiento de la escritura pública y después del derribo de las edificaciones existentes por ser necesarios tres sondeos y a una distancia de 25 metros entre ellos, de acuerdo con la pericial de autos; la circunstancia de ser la demandante una empresa con especial dedicación a la actividad inmobiliaria no resulta relevante ya que ello no acredita que pudiera conocer la imposibilidad de edificar en la finca; el hecho de que haya construcciones recientes no demostraba que las fincas componentes de la parcela adquirida eran idóneas para la construcción del edificio que pretendía ejecutarse; sin la demolición no eran posibles los sondeos por las dimensiones de la maquinaria; el estudio concluye en la imposibilidad de efectuar cimentación alguna; el informe es claro y preciso al determinar que debe impedirse cualquier tipo de construcción en el área de afección de una dolina; entendió que existía un error sobre sobre la esencia o cualidades sustanciales de la cosa (error in substancia), al no ser apta la finca para la edificación; en varios momentos resalta la inexistencia de aportación de informe pericial por la parte demandada

* En la sentencia dictada en autos de recurso 343/2023 de la sección quinta de la A. Prov. de Zaragoza se confirmó la de primera instancia y se destacó que a juicio de la Sala del informe pericial y de las explicaciones de los peritos en Sala se desprende:

- la definición de la dolina como hundimiento progresivo del terreno por disolución de materiales en zonas más profundas del terreno (subsuelo) donde se encuentra una cavidad a profundidad indeterminada, dependiendo la velocidad de disolución del tipo de material que se disuelve.

- el carácter activo del proceso.

- la rotunda afirmación de hallarse el terreno litigioso en el área de una dolina activa, habiendo colapsado el terreno y de que los estudios de la Universidad sobre la presencia o inexistencia de dolinas no llegaron hasta esta parcela, como se desprende fotografías de las que se dispone.

- la afirmación de que, aunque pueda haber "algún rechazo" en los sondeos, lo relevante es la capacidad portante del terreno condicionada por el hecho de que por debajo se está produciendo con toda seguridad la disolución del terreno que provocará hundimiento progresivo no obstante los "rechazos" de los sondeos.

- la constatación de que edificios cercanos sufren patologías relacionadas con la existencia de la dolina activa (testigos deformados movimientos hacia el centro de la dolina) distinguiéndose con claridad la ausencia de patologías en la parte de los edificios que se encuentran fuera del área de influencia de la dolina (testigos no deformados).

- la conclusión de la improcedencia de construir en dicho terreno ejecutando pilotes a más de 50 metros de profundidad y con más de 2,30 metros de diámetro, que además estarían sometidos a rozamientos negativos, al colgarse de los pilotes el terreno lateral, por lo que los pilotes agotarían su capacidad portante y se asentarían, calificando de una temeridad construir en el terreno.

TERCERO. - Efectos indirectos de las anteriores sentencias.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 18 de enero de 2024 ( ROJ: STS 161/2024) analiza los efectos indirectos de las sentencias firmes en los siguientes términos:

"1.- La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC) , sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva reguladas en el art. 222 LEC. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo, cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril; 310/2021, de 13 de mayo; 411/2021, de 21 de junio; 21/2022, de 17 de enero; y 757/2022, de 7 de noviembre).

2.- El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Como declara la sentencia 1218/2023, de 8 de septiembre, con cita de las sentencias 789/2013, de 30 de diciembre, y 306/2019, de 3 de junio, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo."

No puede confundirse la cosa juzgada con la apreciación de los argumentos de otras sentencias a las que se hace referencia por tratarse de la misma problemática jurídica ( sentencia 476/2016, de 13 de julio

Efectivamente la STS, Civil sección 1 del 13 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3453/2016) argumentó:

"1.- El tribunal de apelación asumió los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por otra sección de la misma Audiencia, con base en este razonamiento:

«Tratándose de idéntico asunto, procedente de la misma operación de compra, sólo que, afectando a otra propietaria, evidentes razones de congruencia y de preservación del principio de Seguridad Jurídica obligan al respeto de la resolución firme dictada por la Sección Tercera, en lo que aquí afecta».

2.- La Audiencia no ha invocado ni aplicado la institución de la cosa juzgada material, en concreto la positiva o prejudicial. Tan solo ha considerado apropiados los argumentos expuestos por otra sección de la misma audiencia sobre un asunto cuya problemática jurídica, como se verá, coincide con la planteada en este litigio, invocando razones de congruencia (que deberá entenderse en el sentido de armonía entre distintas resoluciones judiciales, no como la congruencia exigida por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de seguridad jurídica.

No se ha aplicado el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la institución de la cosa juzgada que en el mismo se regula. Por tanto, no puede haberse cometido la infracción legal denunciada."

Análogamente la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 20 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3018/2017) afirmó:

"La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017 , de 31 de mayo, admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto « indirecto o reflejo», que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso."

En definitiva, no pueden desconocerse, ni dejar de valorarse con el resto del material probatorio obrante en Autos, los pronunciamientos, alguno de ellos firmes, antes mencionados relativos a que en la ubicación de la finca litigiosa se está desarrollando una dolina que impide realizar cualquier tipo de construcción, sin posibilidad de hacer cimentación que se considera segura.

CUARTO. - Críticas formales al informe del Laboratorio Técnico Ensaya emitido por los Sres. Benito y Feliciano.

En el acto de la vista se preguntó al Sr. Benito (que intervenía como testigo perito) acerca de su cualificación profesional concretando que suscribió el informe como geólogo, siendo que no constaba colegiado, por lo que aclaraba que actuaba como Doctor en Geología, con experiencia docente en las Universidades de Barcelona y Zaragoza y autor de diversas publicaciones y participante en Congresos sobre la temática de las dolinas.

1.Ese mismo informe de Ensaya ( Benito- Feliciano) se aportó en el antes mencionado incidente concursal en la que la intervención en Sala del Sr. Benito lo fue en calidad de perito y frente a los reparos por su intervención se argumentó:

a) Exigencia de Colegiación.

Establece el art. 335 LEC titulado "Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad: 1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. 2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. 3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.

El art. 339 LEC se refiere a la solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial sobre dicha solicitud y a la designación de peritos por el tribunal, sin instancia de parte. Y a continuación los arts. 340 y siguientes relacionados con tal designación judicial de peritos regulan: las condiciones de los peritos; el procedimiento para la designación judicial de perito; el llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento, provisión de fondos...

De la lectura de los arts. 341 y 340 LEC se desprende que la designación judicial de peritos,sobre materias comprendidas en títulos profesionales oficiales, recaerá en los integrados en la lista de colegiadoso asociados, dispuestos a actuar como peritos, que cada año envíen los distintos Colegios profesiones o, en su defecto entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas mencionadas en los preceptos.

Pero para el supuesto contemplado en el art. 335 de aportación por las partes de dictamen de peritossolo se precisa que posean los conocimientos correspondientes.

Los peritos de parte de la actora, que emitieron el informe visado por el Colegio profesional de Ingeniero de Caminos e intervinieron en Sala, dejaron constancia de su cualificación profesional (Doctor en geología el Sr. Benito e Ingeniero de Caminos el Sr. Feliciano) y dieron cumplida explicación sobre su experiencia profesional en la materia objeto de la pericia (parte de tesis doctoral, publicaciones, intervención...sobre dolinas; años de experiencia en geotecnia).

b) Juramento o promesa de decir verdad y actuación objetiva.

Repasando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta A. Prov. de Zaragoza, en ningún supuesto la consecuencia del defecto es prescindir del contenido de los informes, explicaciones y aclaraciones efectuadas en Sala:

- El Auto del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2020 ( ROJ: ATS 12241/2020) se dictó en un supuesto en el que había interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal alegando como motivo la infracción del art. 335.2 LEC, en cuanto a la exigencia formal de declaración de objetividad del perito al emitir su dictamen, que determina la nulidad y carencia de efectos del acto y comporta indefensión para la parte, pues la sentencia recurrida se apoyaba en él para desestimar las pretensiones de la parte recurrente. Pues bien, el alto Tribunal inadmitió el recurso argumentando: i) la parte recurrente, con la cita del art. 335.2 LEC, respecto al deber de juramento o promesa de decir la verdad del perito (y la del art. 344.2 LEC, referido a la valoración de la tacha) en realidad cuestiona la objetividad y diligencia exigible al perito para la emisión del dictamen, justificando la indefensión por la relevancia de esta prueba en el fallo de la sentencia que se recurre; ii) las alegaciones infracciones son extemporáneas y debieron ser denunciadas en su momento...si el perito de la parte demandada no hizo la manifestación o promesa que ordena el apartado 2 del art. 335 LEC en el dictamen que fue aportado con el escrito de contestación, la parte recurrente debió denunciarlo así en la audiencia previa ( art. 427 LEC) , lo que no hizo, pues denunció la falta de la prevención legal contenida en el art. 335.2 LEC por primera vez en el acto del juicio. iii) que en definitiva detrás de la denuncia expuesta lo que pretende la parte recurrente es desvirtuar el informe pericial de la parte contraria. En análogo sentido, lo recondujo a una cuestión de valoración de prueba e inadmitió el Auto del TS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: ATS 11550/2012).

- La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 11 de enero de 2012 ( ROJ: STS 235/2012) se dictó en un supuesto en el que había interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal alegando como motivo la infracción , entre otros, del art. 335.2 LEC, pues la sentencia recurrida había otorgado eficacia probatoria a un informe pericial que carecía del requisito previsto en el art. 335.2 LEC , es decir, el juramente o promesa de obrar en la forma que exige dicha norma, cuyo defecto no fue debidamente subsanado por falta de ratificación del perito en juicio. El alto Tribunal desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal y tras afirmar que resulta acertada la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto estima que no es ineludible la ratificación en juicio de dichos informes periciales denominados "de parte", añadió que "aun cuando es más problemático que quepa admitir la idoneidad del informe como tal pericial cuando no consta en el mismo la previsión del art. 335.2 LEC relativa a la manifestación "bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible"..., sin embargo no cabe desconocer que el mismo informe fue ratificado en otro proceso relacionado con el de autos ...y que... cabe la valoración como prueba documental, de ahí que no quepa excluir toda eficacia probatoria por inidoneidad, y sin perjuicio de que por el juzgador que conoce en instancia -primera, o apelación- atribuya al elemento probatorio la fiabilidad y la eficacia probatoria que estime adecuadas conforme a las reglas de la sana crítica en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba.

- En nuestra Sentencia AP Zaragoza Civil sección 5 del 17 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP Z 1008/2019) dictada en un supuesto en que se denunciaba que el dictamen pericial carecía de los requisitos exigidos por el art 335.2 de la LEC para surtir efectos como tal -juramento o promesa de actuar con objetividad y que conoce las sanciones penales que pudieran corresponderle si infringe tal deber- afirmamos, sin mayores exigencias, que se produjo la subsanación por la comparecencia del perito en el proceso, ratificación del dictamen -ha de entenderse bajo juramento o promesa- y contestación a las diversas aclaraciones que las partes le plantearon. En análogo sentido nuestra sentencia AP Zaragoza, Civil sección 5 del 29 de junio de 2010 ( ROJ: SAP Z 1775/2010). Y asimismo la Sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 18 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP Z 1721/2014) que tomó en especial consideración que en el acto del juicio al perito le fue recibido juramento o promesa de decir la verdad, y juró contestar con verdad a todo lo que se preguntara, se manifestó sobre la falta de relación con los litigantes y se sometió a todas las preguntas y aclaraciones que le solicitaron, por lo que concluyó debía valorarse dicho dictamen pericial.

- En nuestras Sentencias AP Zaragoza, Civil sección 5 del 18 de enero de 2019 ( ROJ: SAP Z 363/2019) y del 20 de julio de 2020 ( ROJ: SAP Z 1686/2020),

dictadas en supuestos en que las omisiones no fueron subsanadas por medio de la promesa o juramento en la vista oral: afirmamos que ello no lo fue porque el perito repudiara su informe sino porque el Juez no se lo pidió, seguramente partiendo de que el mismo ya constaba; destacamos que el perito compareció a la vista para defender sus conclusiones; y concluimos que incluso aunque a los informes no se le otorgara la calificación de informe pericial en sentido estricto, no dejaban de ser un documento privado elaborado por un profesional competente en el que se recogen unos hechos de naturaleza técnica que pueden ser confirmados por los demás medios de prueba. En sentido análogo, con remisión a la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2012 se pronuncia la Sentencia de AP de Zaragoza, Civil sección 4 del 28 de diciembre de 2012 ( ROJ: SAP Z 2481/2012).

2.Asimismo se aportó en los otros procedimientos y también fueron desechados los reparos formales. Ya se han mencionado lo expuesto por la sentencia de la Sección Cuarta. Y en cuanto a la sentencia de la Sección Segunda afirmó: "No se alcanza a comprender cuales son los defectos, procesales de que adolece como señala la juzgadora, cuando no existe norma procesal que determine la forma de elaboración de un dictamen o informe, y dicho estudio fue ratificado por sus autores en el plenario, con cumplimiento de los Art. 335.2, y 336 de la LEC, emitiendo las aclaraciones y concreciones que les fueron solicitadas sobre su saber y conocimiento, por no ser meros testigos, resultando ajeno a su toma en consideración y validez el cumplimiento de requisitos colegiales determinados, acreditada la real titulación de los mismos y su conocimiento científico, derivado además, de reiterados estudios sobre la materia que se discute"

3.En las presentes actuaciones, para evitar los reparos que se habían formulado, no se quiso calificar a los informes de Ensaya LABORATORIOS DE ENSAYOS TÉCNICOS, S.A (noviembre de 2021 y sondeo 2023) como dictamen pericial y la intervención en Sala de los Sres. Benito y Feliciano no lo fue en calidad de peritos, sino como testigos peritos.

QUINTO. - Resolución de los recursos.

1.Con carácter previo debemos señalar que, como es sabido, si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos , como una "revisio prioris instancia", en la que el Tribunal superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

En este sentido es criterio de esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, y aun cuando actualmente la grabación de la vista posibilita al Tribunal de apelación visionar perfectamente todo ello, debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente la sentencia únicamente deba ser rectificado, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Prescindir de todo lo anterior es pretender modificar el criterio del juzgador, por el interesado de la parte recurrente, debiendo añadirse que, en modo alguno, puede analizarse, o mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia mediante el análisis de cualquier prueba de forma individualizada y parcial, sin hacer mención a una valoración conjunta.

2.Y para la resolución del presente litigio son esenciales los informes periciales y la intervención de los informantes en Sala.

Respecto a la prueba de peritos debe destacarse que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados. Esta es la razón por la cual no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) . La prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella, toda vez que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia. Y cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral. Además, se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba. La Ley ni presume ni podría presumir que la pericial judicial tenga prevalencia ni sobre otras pruebas ni sobre las periciales de parte. Dar prevalencia a una u otra pericial depende de una pluralidad de circunstancias, subjetivas y objetivas, desde la cualificación, especialización, experiencia profesional y, sobre todo, la coherencia y fundamento del dictamen. No hay además un deber de asumir en bloque y en globo una de los dictámenes frente a los demás, pudiendo, según su mayor fundamento o justificación, atender en unos aspectos, en este caso patologías constructivas, a uno u otro dictamen pericial. La valoración de la prueba es además conjunta, de suerte que no hay razón que permita de principio excluir la aportación de unos hechos históricos y/o técnicos aportados por testigos-peritos.

3.En el informe de Ensaya ( Benito- Feliciano) fechado en noviembre de 2021: se expresa que se realiza a petición de Promotora Industrial Oscense SA; se identifica su objeto; se especifican los trabajos realizados; se analiza el marco geológico en el que se encuentra la superficie analizada, las características hidrogeológicas del área y geotécnicas de los materiales y la sismicidad; para concluir efectuando como recomendación constructiva/conclusión que no podía recomendar ningún tipo de cimentación que se considere segura y, por lo tanto, en el solar analizado no deberían construirse viviendas.

En su intervención en Sala ambos profesionales ratificaron el contenido de sus informes y sus conclusiones, dando las explicaciones que estimaron pertinentes. De la lectura del informe y explicaciones en Sala de los Sr. Benito y Feliciano, hemos concluir en los mismos términos que lo hicieron las anteriores sentencias, especialmente la dictada por esta misma sección cuarta y la dictada por la sección quinta en apelación frente a la de primera instancia del incidente concursal, los cuales volvemos a dar por reproducidos, debiendo añadir: que para solventar reparos que se formularon al informe de 2021 efectuaron en el año 2023 un nuevo sondeo que alcanzó los 50 metros de profundidad, afirmando el Sr. Benito que aparecieron en el testigo oquedades, por lo que no es un sustrato sano, sondeo que unido a los anteriores son suficientes a los efectos pretendidos y que ratificó que las sales que son responsables de la formación de la dolina activa se encuentran por debajo de esos 50 metros, ratificando lo a su juicio problemas en edificios cercanos relacionados con la existencia de la dolina y calificando la manzana litigiosa como aún más problemática y con peores características hallarse más al centro del área subsidente, concluyendo que no existiendo suelo estable no se puede cimentar ni con micropilotes, conclusión compartida por el Sr. Feliciano, ingeniero de caminos que reiteró que no se encontró un terreno lo suficientemente sólido para apoyar cimentación y que unos teóricos pilotes a 50 metros (donde sigue sin aparecer sustrato firme ) tendrían tales dimensiones de diámetro -2,33 metros, nunca vistas en las construcciones en Zaragoza, que, según sus cálculos explicitados en su informe, tampoco podrían soportar los esfuerzos del rozamiento negativo, aclarando que los ensayos adicionales previstos en el CTE lo son para el caso de haberse podido cimentar, opción descartada con sus tres sondeos que no hallaron terreno sólido. Según se marca sobre una foto aérea de la parcela los sondeos tuvieron lugar en tres puntos, que unidos formarían un triángulo cuyos dos vértices inferiores estarían situados a la derecha y a la izquierda de la parcela y cuyo vértice superior estaría situado en una centrada de la parcela.

Destacar que, además del informe de Ensaya, se acompañó un denominado informe geofísico de propagación de ondas (EJE Avantius, acontecimiento 19) que se limita a reflejar los datos que obtiene, dejando para el cliente las decisiones a adoptar a la vista de los mismos. En el informe se indagaron profundidades de hasta 30 metros (superiores a la profundidad de pilotes de cimentación de edificios cercanos y, según el marcado de puntos de ubicación de los geófonos, estos describieron una diagonal de izquierda arriba a derecha abajo de la figura, sensiblemente rectangular, que representa la manzana litigiosa) y de cuyo contenido destacamos:

- El objetivo del presente estudio es determinar las propiedades geomecánicas del terreno hasta treinta metros de profundidad a partir del estudio de la velocidad de propagación de las ondas S (VS)

- Se han analizado dos localizaciones con el fin de comparar los resultados dentro y fuera de la potencial zona de colapso y así caracterizar las propiedades geomecánicas del terreno en la parcela para ayudar al diseño de la cimentación más apropiada. El primer estudio se ha realizado en la parcela, sobre el emplazamiento del futuro edificio. El segundo estudio se sitúa en un terreno al sur de la parcela, fuera de la zona de potencial colapso. Este segundo terreno es usado como referencia de un área no afectada por procesos de hundimiento.

- En cada implantación sísmica se instalaron 15 geófonos de componente vertical y 15 de componente horizontal con una frecuencia nominal de 4,5 Hz y una separación entre geófonos de 3 metros. Se colocaron los geófonos verticales y horizontales en la misma ubicación, de tal manera que se dispuso una línea sísmica de 15 pares de geófonos. Se adquirieron datos a partir de un punto de golpeo exterior a un extremo de cada perfil sísmico.

- El terreno bajo la parcela donde se prevé construir el edificio de viviendas residencial tiene velocidades VS que son un 20% inferiores a las de la parcela de referencia situada más al Sur. Como la velocidad de propagación está directamente relacionada con el módulo de rigidez del terreno, esta reducción de velocidad sísmica supone que los materiales que componen el terreno de la parcela tienen un módulo de rigidez dinámico de 210 MPa, frente a los 345 MPa de la parcela de referencia. Esto supone un descenso del 39% en el módulo de rigidez dentro de la parcela frente al valor de referencia.

4.Informe de la Sra. Elisabeth, geóloga sobre valoración de viabilidad de cimentación en parcela ubicada en DIRECCION008 y DIRECCION006, Zaragoza. Destacamos del mismo:

- Alude al perfil litológico tipo de la zona de estudio atendidos resultados obtenidos en la realización de los estudios geotécnicos, añadiendo que la sucesión litológica típica en profundidad puede presentar importantes variaciones tanto laterales como en profundidad, de manera que, el espesor y profundidad de los distintos niveles puede no ser el mismo para distintos puntos

- Analiza las subsidencias kársticas o dolinas "Estudio de riesgos de hundimientos kársticos en el corredor de la carretera de Logroño ", realizado en 1998 por el departamento de Geología de la Universidad de Zaragoza (incluido en el P.G.O.U. de Zaragoza, Anejo 3) constando una cartografía de riesgo que se delimita en siete categorías de peligrosidad alta, habiendo calificado en la subzona de Miralbueno tres zonas como de categoría 4 o peligrosidad potencial media-alta, y refleja la recomendación del Ayuntamiento de que en las zonas donde históricamente se ha comprobado la existencia de dolinas activas deberían ser en principio excluidas de la consideración de suelo urbanizable y si se presenta la necesidad real de edificar sobre ellos o utilizarlos como soporte de infraestructuras deben extremarse las precauciones, realizando estudios geológicos y geotécnicos adecuados que permitan una zonificación de peligrosidad con mayor detalle y, en cualquier caso, adoptar las soluciones constructivas que minimicen los riesgo

- Recoge las recomendaciones del plan de ordenación urbana para zonas afectadas con procesos de subsidencia. Evitar la edificación y el trazado de infraestructuras y conducciones en las zonas de peligrosidad real muy alta y alta (categorías I y II). Si se desea construir edificaciones o infraestructuras en las zonas con peligrosidad potencial media y alta (categorías III, IV y V), realizar estudios de detalle que permitan zonificar y valorar la presencia y distribución de posibles focos de hundimiento no manifestados claramente en superficie. Dichos estudios no deben ir orientados a la simple caracterización geotécnica del terreno superficial, sino que deben incluir campañas de sondeos mecánicos y reconocimientos geológicos y geomorfológicos adecuados que permitan abordar el problema en profundidad. Si no puede evitarse construir en las zonas anteriormente citadas, y siempre tras realizar los preceptivos estudios geológicos y geotécnicos, diseñar cimentaciones profundas (pilotajes) adecuadas a la peligrosidad de cada caso. El riesgo habrá de ser minimizado (para un plazo de tiempo razonable de acuerdo con la durabilidad de la estructura) buscando apoyar siempre tales cimentaciones en niveles firmes bajo los que esté descartada la existencia de oquedades. Cualquier construcción puede ser posible, aun en los casos más desfavorables, mediante la utilización de las técnicas ingenieriles adecuadas, pero hay que evaluar cuál es el coste tanto en la ejecución de las mismas como en el mantenimiento que deberá realizarse, con toda seguridad, durante su vida útil

- Valora el Informe de Ensaya: Lo califica de incompleto a efectos del CTE (solo 2 sondeos). Califica de insuficiente el sondeo con profundidad hasta 22.8 metros para el caso de plantearse una cimentación profunda mediante pilotes. En cuando al sondeo a 33,04 metros, constata que a partir de 25 m todos los sondeos realizados alcanzan rechazo, lo que indica la elevada resistencia de los materiales en los que se realiza, pero reconoce que este resultado debe tomarse con las debidas precauciones dada su puntualidad y que no asegura la no karstificación de los nódulos de yeso. De hecho, en el informe de referencia se indican evidencias de karstificación en los yesos y un hueco de 40 cm a los 27 m.

- Analiza fotogramas aéreos y afirma que, en vista de estas afecciones a viales y edificaciones con cierta antigüedad, parece que en la zona comprendida entre las DIRECCION001, DIRECCION004 y DIRECCION009, se concentran una serie de patologías (viales hundidos y grietas en edificaciones antiguas) que podrían asociarse a algún fenómeno de subsidencia y que coincidiría con la cartografía existente.

- Analiza los datos de parcelas con características similares en concreto: edificio de viviendas situado entre las DIRECCION003, DIRECCION002 y DIRECCION004 (edificado en 2019); edificio de viviendas situado en la DIRECCION010 (edificado en 2019); edificio de viviendas situado en la DIRECCION001 (edificado 2012). Alude a los estudios realizados, las cimentaciones acometidas y la inexistencia de patologías visibles desde una inspección exterior. Afirma que según los datos geotécnicos de los que se dispone en estas parcelas se definió el sustrato terciario adecuado como nivel de cimentación a partir de los 21 a más de 27 m de profundidad desde la superficie de la parcela. Los sondeos que se realizaron para el informe geotécnico de alguna de estas parcelas, se profundizaron hasta alcanzar los 30 y 35 m, con el fin de garantizar un espesor suficiente de material adecuado bajo la punta del pilote

-Sus conclusiones. Existe bibliografía suficiente para sospechar que la parcela pudiera ser afectada por procesos de subsidencia previo a la realización de las investigaciones geotécnicas. Por otro lado, con los ensayos realizados por Ensaya, este dato queda constatado. En este tipo de situaciones la cimentación recomendada es de tipo profundo, por pilotaje, que debe quedar, empotrado en el sustrato terciario margo yesífero considerado sano. Además, es recomendable que el pilotaje se haga encamisado si se detectan oquedades y que se monitoricen mientras su ejecución con el fin de garantizar el empotramiento de este en el nivel adecuado. Debe tenerse siempre en cuenta el carácter puntual de los sondeos de investigación. En base a los datos que se tiene de la zona es previsible que este nivel de empotramiento se pudiera encontrar a partir de los 28-30 m, aunque este no es un dato extrapolable a otros puntos cuando se dan este tipo de procesos de subsidencia. (se tienen datos en un radio menor de 100 metros donde estas cotas serían más someras) En cualquier caso y en base a los resultados obtenidos en la parcela, para definir un posible nivel de cimentación los sondeos deberían haber alcanzado profundidades de al menos 35-40 m, que pudieran definir el sustrato inalterado sano y del que, a nuestro entender, en S-2 se tenían indicios desde los 28 m el estudio geotécnico debería ampliarse con la ejecución de al menos de 1 o 2 sondeos profundos.

De su intervención en Sala destacamos de sus manifestaciones: habría definido más; habría hecho más sondeos a 50 metros o más y también alguna prueba geofísica (se mandan ondas al terreno y se saca un perfil de resistencia del terreno, lo que es muy útil cuando hay dolinas; sigue calificando el informe de Ensaya como insuficiente y que, a su juicio no buscó en positivo ; menciona la existencia de nueva construcción muy cercana (entiende que los geólogos encontrarían terreno firme); reiteró lo dicho en su informe y reconoce que en el estudio de la Universidad sobre dolinas no se alcanzaba la manzana litigiosa y que si en el tercer sondeo a 50 metros siguen signos de karstificación significa que aún no estamos en terreno sano.

5.Informe Pericial del Sr. Ruperto, arquitecto superior. Destacamos de la misma:

- El objeto del mismo es averiguar si la edificabilidad prevista para el conjunto de la manzana en el contrato de compraventa, prevista en 1665,15 m2 es factible desde el punto de vista estructural y constructivo habida cuenta de los informes geotécnicos y geofísicos que afectan a estas parcelas

- A la vista de los informes geotécnicos y sin poner en cuestión las condiciones geotécnicas y geofísicas que se describen en ellos, se puede deducir que nos encontramos con un terreno en cuyo subsuelo existen "subsidencias kársticas" lo cual indica la probabilidad de existencia de dolinas, esto es, oquedades, cavidades o conductos en el terreno generados por la disolución de los yesos y que pueden manifestarse por zonas huecas o con una muy elevada porosidad por perdida de material.

- En cualquier caso, admitiendo la existencia de subsidencias kársticas bajo la parcela, no quiere decir que, con los ensayos complementarios in situ necesarios, no se pueda proyectar y ejecutar una cimentación segura si los condicionantes económicos lo permiten. Estos ensayos in situ (sondeos) se deberán perforar por debajo de la zona donde se detectan indicios de disolución kárstica para localizar el sustrato inalterado o sustrato sano.

- Analiza el PGOPU de Zaragoza, el CTE, las experiencias próximas (otras edificaciones) y como: i) En el edifico de DIRECCION001 y DIRECCION004 se realizó una cimentación profunda mixta, a base de micropilotes. El sistema empleado consistió en construir un vaso rígido formado por la losa armada en la base y unos muros de contención muy rígidos formando un cajón casi indeformable; todo ello soportado por una cuadrícula de micropilotes que se anclaron en las capas profundas alcanzando profundidades de 15 a 17 metros. Sin noticia de patologías; ii) En el Edificio de DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION009, se proyectó una cimentación por pilotes in situ, pero, según le ha explicado el Arquitecto director de obra, el hormigón se escapaba por los orificios del terreno y optaron por utilizar pilotes prefabricado que, si bien, son más caros, solucionaban este problema. Por otra parte, se ha podido contactar con la empresa de pilotajes Terra Test que ejecutó la cimentación y ha confirmado que se utilizaron pilotes prefabricado de diámetro 235mm. y 270mm., trabajando en punta, y que se hincaron a profundidades variables desde 20m a 30m. Confirman los arquitectos que no tienen conocimientos de patologías a este respecto.

A destacar que, en su informe, El Sr. Ruperto no propone un concreto tipo de cimentación para la manzana litigiosa.

En su intervención Sala, además de reiterar el contenido de su informe: calificó el problema como una cuestión económica, pues a mayor profundidad los pilotes son más caros y si son encamisados todavía más; afirmó que no proponía solución constructiva de cimentación, sin un estudio geotécnico más extenso, más profundo y específico para ver dónde está el problema y donde cimentar.

6.Informe pericial del Arquitecto Superior Sr. Jaime sobre la viabilidad geotécnica en la parcela sita en DIRECCION009 de Zaragoza para la construcción de un edificio residencial de cuatro plantas. Destacamos del mismo:

- Analiza críticamente el estudio de Ensaya. Si bien se deberían realizar 3 o más sondeos, en concordancia con el CTE, finalmente se realizan únicamente dos sondeos, dados los resultados desfavorables de los mismos. Se renuncia por tanto a realizar un estudio geotécnico completo. No cumple las determinaciones exigidas por el CTE DB SE C en su apartado 3.3 (contenido del estudio geotécnico), ya que en el mismo no se completan los mínimos trabajos de campaña, no se describen y caracterizan las distintas unidades geotécnicas,

su espesor, perfiles litológicos longitudinales y transversales y los valores característicos de los parámetros obtenidos y coeficientes sismorresistentes, en caso necesario. A falta de completar la campaña geotécnica según lo exigible por el CTE DB SE C, se cuenta con los dos sondeos realizados. La profundidad del sondeo 1 sería insuficiente para el planteamiento de una cimentación profunda mediante pilotes, solución que se adivina la indicada para el presente caso y adoptada mayoritariamente por las recientes construcciones colindante. No se entiende que si la verdadera voluntad del promotor era la construcción y promoción de la edificación prevista no se completara el reconocimiento geotécnico hasta sus últimas consecuencias para evaluar correctamente los costes derivados de la cimentación a proyectar y realizar. Una campaña geotécnica adecuada hubiera consistido en realizar 3 o 4 sondeos hasta una profundidad de 35 metros de media caracterizando así las unidades geológicas y pudiendo establecer perfiles geotécnicos que hubieron ayudado enormemente a definir adecuadamente las características geotécnicas del solar.

- Sobre el estudio geofísico realizado por Everest Geophysics SL. Este estudio se realizó el día 20 de octubre de 2021, y se afirma en el mismo que "según la información preliminar disponible, esta parcela urbana se sitúa en una zona de potencial colapso del terreno". Afirma que este tipo de informes no es habitual en los procesos de construcción de edificios residenciales ni viene regulado en el Código Técnico de la Edificación. Tampoco es preceptiva su formulación. Destaca que no se realiza valoración alguna de estos parámetros ya que, según la nota legal previa al informe, el cliente es el único responsable del uso, interpretación y aplicación de los datos e información descritos en este informe. Los resultados y la interpretación que EVEREST GEOPHYSICS S.L. publica en este informe, representan solo la distribución de las condiciones del suelo y la geología que se pueden medir con la instrumentación geofísica que se utilizó. Los datos que se coligen de este estudio son por tanto de muy difícil interpretación, no resultando útiles a efectos prácticos en este caso.

- Analiza: la subsidencia kárstica en el término municipal de Zaragoza; el anexo 3 del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza donde incluye Estudio de Riesgos de hundimientos Kársticos en el corredor de la Carretera de Logroño; el estado de las edificaciones de la parcela antes de su demolición; la actividad constructiva en el entorno del solar litigioso

- Estudia las posibilidades constructivas en suelos subsidentes y concluye: a) La naturaleza kárstica del subsuelo y la existencia de dolinas activas en las zonas de Miralbueno, Valdefierro-Oliver y corredor de la autovía de Logroño del término municipal de Zaragoza es un hecho ampliamente conocido no sólo por los profesionales del mundo de la construcción, sino de la población en general; b) Las edificaciones existentes en la parcela presentaban indicios claros y a la vista de cualquiera de la existencia de procesos de asentamientos y deformaciones achacables a procesos de subsidencia activa, con signos muy claros de movimientos en las construcciones; c) Existe abundante bibliografía y trabajos específicos que describen este fenómeno concreto en esta zona concreta: el propio Plan General incorpora los documentos necesarios para estar debidamente informado de la naturaleza de estos terrenos; d) A través de un técnico de su elección y confianza, el promotor tuvo acceso al interior de las edificaciones y a inspeccionarlas no sólo por fuera, sino por dentro también (diciembre de 2020). Este técnico redactó después el proyecto de demolición de las edificaciones, solicitando autorización municipal en febrero de 2021; e) El promotor, con amplia experiencia en la promoción inmobiliaria (más de 25 años),

esperó 8 meses a realizar los estudios geológicos necesarios desde la compra de las parcelas, siendo posible realizarlas con carácter inmediato... ya que se puede solicitar permiso previo y se puede realizar el estudio geotécnico sin demoler las edificaciones, ya que en la parcela había zonas sin edificar y de fácil acceso, Además, en este caso es especialmente determinante caracterizar geotécnicamente el terreno objeto de la compra ya que es la principal característica a conocer. Es habitual, antes de encargar un estudio geotécnico formal, realizar una consulta a las principales empresas de geotecnia del lugar que con toda seguridad conocen por trabajos próximos al área objeto de estudio, emitiéndose un documento denominado "informe previo", en el que se estima una valoración en base a datos bibliográficos del posible riesgo de existencia de dolinas; f) El promotor aceptó un informe sobre el que basar su decisión que es incompleto y que no cumple las determinaciones exigibles para un estudio geotécnico en el tipo de suelo que se presenta; g) Colindantes a la parcela que el promotor declara "inconstruible" se han levantado en los últimos 10-15 años varias edificaciones de las mismas características a la pretendida, en la que se han realizado los estudios geotécnicos pertinentes, ampliándolos cuando ha sido preciso y adoptando el tipo de cimentación profunda por pilotaje, empotrado en el sustrato terciario margo-yesífero considerado sano; h) Inspeccionadas las edificaciones, no se detectan grietas ni fisuras que indiquen la existencia de asentamientos diferenciales o deformaciones de la estructura. Algunas edificaciones tienen ya 15 años de vida; i) Los promotores inmobiliarios siguen promoviendo edificios de obra nueva como la frustrada por PRIONSA haciendo frente a las circunstancias técnicas que el suelo requiere.

En su intervención en Sala manifestó que emitió su informe a la vista del de Ensaya del año 2021, conociendo la existencia de un tercer sondeo en marzo de 2023, insistiendo en que cree que existen soluciones constructivas y aunque no propone una solución técnica concreta, piensa que a 50 metros se puede cimentar con micropilotes, reconociendo que no podía rebatir los números y conclusiones del Sr. Feliciano por no ser especialista. Que hablando con el promotor de DIRECCION001 a la vista de no ser completo el estudio geotécnico de que disponía solicitaron más informes, modificaron la cimentación y construyeron, no apreciando defectos constructivos relacionados con la dolina.

Sobre esto último consta en el EJE Avantius, acontecimiento 61 el Expediente urbanístico, licencia de obra nueva de tal edificio y en el mismo se alude: a que en la DIRECCION004, adyacente a la parcela, se observa una zona de subsidencia...; por otro lado en el sondeo se observa un nivel de relleno anormalmente alto para la zona y un nivel de resistencia bajo en todos los tipo litológicos, todo lo cual indica que existe en la parcela una dolina activa; la única cimentación viable para un terreno con esta problemática es mediante pilotes que se apoyen en un nivel sano de arcillas con yesos por debajo de la zona de disolución; En DIRECCION001 el terreno sano se localizó a 27,10 m, añadiendo que se debe realizar un nuevo ensayo profundo para conocer la situación y resistencia del nivel sano de argilitas y yeso; por eso y a la espera de un nuevo sondeo y campaña geotécnica se presenta una cimentación realizada por pilotes, estanco a la espera de que con los nuevos datos esta es válida.

7.Conclusión de la Sala.

La acción se ejercitaba en relación a una concreta manzana adquirida para edificar, calificada como suelo urbano edificable, no constando grafiado que en la misma existiera un área subsidente activa, una dolina. Precisamente la existencia de edificaciones adyacentes, daban confianza en la posibilidad de edificar, aún con las particularidades de la zona.

Los estudios geotécnicos que interesan no son los de los edificios próximos, sino los de la manzana litigiosa que, por lo que se ha afirmado, está en el centro del área subsidente. Cierto que en los estudios de los edificios adyacentes se encontró terreno sano en el que apoyar pilotes o micropilotes a profundidades de entre 15, 17, 20, 30, 35 metros con diámetros de 235 mm. Y más cierto que en la manzana litigiosa el estudio geofísico de ondas profundizó a los 30 metros y los sondeos de Ensaya alcanzaron los casi 23, 33 y 50 metros, no hallando terreno sano en el que cimentar ni a dicha profundidad de 50 metros.

Los reparos de las periciales de la demandada, que tampoco proponen cual sea la cimentación posible y adecuada, lo son más basados en generalidades, teorías o edificaciones cercanas, que en un real estudio de la concreta manzana litigiosa. Critican el informe de Ensaya, que ya han dado por bueno diversas resoluciones judiciales, pero no lo combaten con otro estudio geotécnico del terreno, con la amplitud y profundidad que entienden le falta al de la demandante, lo que les permitía el art. 345 de la LEC, tanto de ser informe pericial de parte como informe pericial de designación judicial.

Por ello estimamos que la prueba practicada, no solo no desvirtúa lo argumentado y decidido en anteriores resoluciones judiciales dictadas por las tres Secciones de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, sino que las confirma.

Dada la gravedad y sustancialidad del vicio, estamos en presencia de entrega de cosa distinta a la comprada, o aluid pro alio, que constituye incumplimiento por inhabilidad del objeto, de carácter esencial, trascendente y grave, dado que no resulta idóneo para su destino constructivo que, precisamente, era el que, se exteriorizó, se perseguía al adquirirse esto es, de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la otra parte, que frustra sus expectativas y, por ende, el fin mismo del contrato, lo que permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , que expresamente sancionan la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la otra parte o contravención por la misma al tenor de la obligación, de forma que se halla ajustada a derecho la indemnización por gastos concedida en la sentencia recurrida.

Solo existe una cuestión que debemos revocar y es la obligación de la demandante de restituir a los demandados su porcentaje del valor de lo edificado sobre las parcelas vendidas por los demandados, antes de su demolición. Tal es lo que impone la recíproca restitución de prestaciones, tal es lo ofrecido y/o acordado en dos de las precedentes resoluciones judiciales anteriores y lo que sugiere la diferencia de importes reclamados a los aquí demandados y a los copropietarios de las mismas parceles con los que alcanzó acuerdo extrajudicial resolutorio (EJE Avantius, acontecimiento 13), que supondrá parcial estimación del recurso y de la demanda.

SEXTO. -Al estimarse en parte el recurso interpuesto, que supone parcial estimación de la demanda, procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas, ni en primera, ni en esta alzada en cumplimiento de los arts. 394.1 y 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo los que se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A., (PRIONSA) se interpuso contra Don Anibal y Don Pelayo demanda, especificando cuantías, en ejercicio de:

A) Con carácter principal: i) acción resolutoria de la compraventa celebrada entre las partes mediante contrato privado de fecha 10 de diciembre de 2020 y formalizada en escritura pública el 15 de enero de 2021 por la que los demandados vendieron sus cuotas indivisas de propiedad en las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número Diez de Zaragoza, por inhabilidad de la finca vendida para el fin al que se la destina ( arts. 1101 y 1124 CC) ; ii) acción condenatoria a la restitución del precio pagado; iii) acción condenatoria al pago de los intereses desde el pago hasta la restitución; iv) acción condenatoria al pago de los daños (gastos de notario, registro, gestoría, topografía, estudios geotécnico y geofísico, honorarios de intermediación en la compra), así como los importes de IBI que se vayan devengando en proporción a su cuota de participación en las fincas vendidas; v) e interesando, verificado el pago la cancelación de la inscripción de dominio registral para que puedan figurar inscritas nuevamente a nombre de los demandados.

B) Con carácter subsidiario misma acción resolutoria por error inexcusable en el consentimiento ( arts. 1265 y 1300 CC) , con las mismas consecuencias antes mencionadas.

C) En ambos casos con condena en costas.

2.Los demandados, que comparecieron con distinta representación y defensa, se opusieron a la demanda, interesando su desestimación.

3.La sentencia de primera instancia estimó la demanda, con imposición de costas a los demandados.

4.Por DON Pelayo se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Referencia a que la demandante, en lugar de demandar a todos los vendedores del solar, ha ido presentando demanda a demanda, con el evidente riesgo, como ha sucedido, de que se dicten sentencias contradictorias sobre los mismos hechos y fundamentos legales, que han valorado de forma distinta el mismo informe de Ensaya.

- El terreno no es inhábil para la construcción, sino que requiere una mayor inversión en la cimentación, lo que, en su caso, pudiera haber conferido a la compradora la acción quanti minoris (ya caducada), pero no la acción redhibitoria

que ejercita {aliud pro alio), destacando que PRIONSA es una de las grandes empresas del sector en Aragón, siendo difícilmente comprensible y aceptable que un promotor de esa importancia no realice sondeos antes de comprar las distintas parcelas, sobre todo cuando envió a su arquitecto de referencia, Don Damaso, para que examinara las fincas, afirmando que, a simple vista se aprecian hundimientos. No se ha acreditado por la actora que en el solar resultante de la compra de las distintas parcelas no pueda construirse.

- La sentencia recurrida adolece también de otro defecto, a juicio de esta parte, cual es la aplicación parcialmente incorrecta de las consecuencias de la nulidad. Se resuelve la compraventa, con las restituciones económicas que expresa, pero nada se dice de la necesidad de reponer las fincas al estado en que se encontraban en el momento de la venta. En concreto, la finca de mi mandante era la casa y corral que fue de sus abuelos y a la que continuaban yendo los hermanos Pelayo Anibal, cuya casa fue demolida por la compradora.

5.Por Anibal se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Referencia a ser la demandante promotora profesional, al poco tiempo que se tardó en acometer el derribo, a haber troceado el demandante las demandas con resultados contradictorios.

- Error en la valoración de la prueba. Inexistente acreditación de la existencia de una dolina en formación por debajo de 100 metros de profundidad. Art. 217 LEC. Acreditación de inexistencia de defectos constructivos en los edificios colindantes. Remisión a la prueba practicada a instancias de los demandados. Incumplimiento del Código Técnico de la Edificación (en caso de terrenos del grupo T-3 o cuando el reconocimiento se derive de otro que haya resultado insuficiente, se intercalarán puntos de reconocimiento en las zonas problemáticas hasta definirlas adecuadamente). Negación del carácter de prueba pericial del informe del Sr. Benito.

6.Dado traslado a Prionsa de los respectivos recursos de apelación se opuso a los mismos siendo motivos/argumentos de su oposición:

- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario y la interposición de varias demandas. Se actuó así por cuanto PRIONSA estaba tratando de llegar a acuerdos extrajudiciales con todos y cada uno de los vendedores y fue interponiendo las demandas a medida que le trasladaban su negativa o no a alcanzar ese acuerdo. Se refiere a los resultados de los diversos pleitos.

- Sobre la condición de perito del Sr. Benito y el valor del Estudio Geotécnico suscrito por éste. Remisión a la sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial dictada el 11 de septiembre de 2023, en el rollo de apelación nº 333/202.

- Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba de "la existencia de una dolina en formación por debajo de 100 metros de profundidad". Los apelantes no aportaron como prueba ese estudio geotécnico más completo, ni siquiera encargaron sondeos ni ensayos para encontrar el sustrato sano y menos aún propusieron una cimentación segura a partir de los datos obtenidos por sus

peritos (que no obtuvieron ninguno) o por el laboratorio ENSAYA.

- Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba de "la existencia de patologías en las edificaciones colindantes como consecuencia de la dolina activa a 100 metros".

- Sobre la posibilidad de haber conocido la existencia del área subsidente activa antes de compra.

SEGUNDO. - Sentencias dictadas en anteriores procesos.

Ya se explicó en la demanda que mediante contrato privado de compraventa celebrado con fecha 10 de diciembre de 2020 adquirió las cinco fincas que conforman la manzana ubicada entre las DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005, en el DIRECCION006, oeste, de la ciudad de Zaragoza. Fueron los vendedores: i) Don Porfirio, que actuaba en su propio nombre y además como administrador de "la compañía mercantil "HQSINMOSOLA S.L." (anteriormente denominada DIRECCION007.)"; ii) Don Leopoldo, en nombre de la sociedad de capital PENROCK CAPITAL, S.L.; iii) los demandados Don Anibal y Don Pelayo, junto con sus hermanos Don Bernardino y Don Leon, todos ellos en su propio nombre y en el de su padre Don Juan Enrique. Fue la compradora PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A. (PRIONSA). Se adquirían fincas urbanas que, tras su agrupación (por ello la venta conjunta), constituirían una manzana, con la finalidad de edificar, a cuyos efectos se aportaba informe de edificabilidad emitido por la unidad jurídica de proyectos de edificación dependiente del servicio de licencias urbanísticas del Ayuntamiento de Zaragoza, de fecha 24 de noviembre de 2020, con número de expediente NUM002.

El conflicto existente entre compradora y vendedores ha motivado diversos pleitos a cuyo resultado nos referiremos a continuación:

1. Juicio verbal 176/2022 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Zaragoza a instancias de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra D. Porfirio.

* En la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de la demanda: se argumentó sobre la alta cualificación técnica del perito; conforme a las normas de la sana crítica judicial, se estimó la demanda, por tener el Tribunal una base técnica para la decisión de no proceder a la construcción de los inmuebles de viviendas, por existir prueba determinante, que constata la imposibilidad real de la edificación en las fincas por la existencia de una dolina; se destacó que el demandado no había propuesto prueba pericial contradictoria, pretendiendo desvirtuar, a través de la información doctrinal obtenida en estudios y documentos por él manejados, el informe emitido y ratificado en el acto del juicio por el perito

* En la sentencia dictada en autos de recurso 333/2023 de la sección cuarta de la A. Prov. de Zaragoza, confirmatoria de la anterior se destacó: respecto a las condiciones profesionales de dicha persona (perito Benito), que al inicio de su declaración manifestó su cualificación profesional (doctor en geología), es decir, con conocimientos técnicos correspondientes a la materia sobre la que se pronunció, tal como establece el art 370 p 4 LEC, precepto que no exige más requisitos, como pudiera ser el visado al que se refiere la parte apelante; concluyó que el informe o estudio geotécnico emitido por el testigo-perito (Ensaya) y el informe geofísico adjuntados por la parte actora y las explicaciones del primero han puesto de manifiesto que en la finca se está desarrollando una dolina que impide realizar cualquier tipo de construcción, sin posibilidad de hacer cimentación que se considera segura; reiteró que el testigo-perito también explicó el por qué no era necesario hacer más sondeos o más ensayos que los ya efectuados y que en el recurso se pone de manifiesto la disconformidad de la parte con las conclusiones del mencionado técnico, pero sin estar justificadas aquellas por prueba técnica en contrario.

2.Juicio Ordinario 12/2023 del Juzgado de Instancia 11 de Zaragoza a instancias de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra PENROCK CAPITAL, S.L:

* En la sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

* En la sentencia dictada en autos de recurso 218/2023 de la sección segunda de la A. Prov. de Zaragoza, PENDIENTE DE RECURSO DE CASACIÓN, se revocó la de primera instancia y se estimó la demanda, constado el pronunciamiento de que debería la parte demandante restituir a la demandada el valor de las construcciones, existentes en la parcela y que fueron derribadas, cuyo importe se determinará en ejecución de Sentencia. Destacó: el Estudio Geotécnico fue elaborado por la sociedad Mercantil ENSAYA, como paso previo para acometer la ejecución de la edificación que pretendía efectuar la actora, y no con la finalidad de su aportación al proceso para sustentar la demanda que nos ocupa, lo que no impide que, como informe técnico, de contenido geológico y geotécnico, se utilizase como fundamento de sus pretensiones en el procedimiento; las razones dadas sobre la catalogación del terreno, sobre el número de prospecciones, y los cálculos de cimentación, pese a las previsiones del Código Técnico de la Edificación, resultan suficientes, para estimar la inhabilidad de la finca adquirida por la actora para sustentar la edificación prevista, incluso con cimentación por medio de pilotes, al no poderse determinar la profundidad a la que deberían realizarse los mismos, encontrándose el origen de la disolución por debajo de los 40 metros, según se señala en el informe.

3. Incidente concursal tramitado en concurso de acreedores 129/2022 del Juzgado de lo mercantil 1 de Zaragoza a instancia de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra HQSINMOSOLA, S.L.

* En la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda, por vicio de consentimiento/error (acción mantenida tras haberse dictado diligencia de ordenación apreciándose la acumulación indebida de varias acciones, de resolución contractual por incumplimiento de la vendedora y, subsidiariamente, de nulidad contractual por error en el consentimiento, siendo este Juzgado competente respecto de la resolución de contrato pero no respecto de la nulidad, por lo que se acordó requerir al actor para que dentro del plazo de cinco días procediera a su subsanación), en que por la demandante, tras el cobro que le correspondía se ofrecía la restitución de determinado importe como valor que tenía construcción cuando se derribó, se destacó: el objeto de la compra, la posibilidad de edificar en las fincas que eran objeto de compraventa y así queda acreditado dado que atendido el objeto social es evidente que la finalidad de la compra es la edificación; es evidente que si hubiera conocido que no podía construir sobre esos terrenos el edificio de viviendas que proyectaba no los habría adquirido, tampoco si hubiera podido realizar los estudios geotécnicos, que solo pudo encargar una vez que le fue entregada la posesión de las fincas al tiempo del otorgamiento de la escritura pública y después del derribo de las edificaciones existentes por ser necesarios tres sondeos y a una distancia de 25 metros entre ellos, de acuerdo con la pericial de autos; la circunstancia de ser la demandante una empresa con especial dedicación a la actividad inmobiliaria no resulta relevante ya que ello no acredita que pudiera conocer la imposibilidad de edificar en la finca; el hecho de que haya construcciones recientes no demostraba que las fincas componentes de la parcela adquirida eran idóneas para la construcción del edificio que pretendía ejecutarse; sin la demolición no eran posibles los sondeos por las dimensiones de la maquinaria; el estudio concluye en la imposibilidad de efectuar cimentación alguna; el informe es claro y preciso al determinar que debe impedirse cualquier tipo de construcción en el área de afección de una dolina; entendió que existía un error sobre sobre la esencia o cualidades sustanciales de la cosa (error in substancia), al no ser apta la finca para la edificación; en varios momentos resalta la inexistencia de aportación de informe pericial por la parte demandada

* En la sentencia dictada en autos de recurso 343/2023 de la sección quinta de la A. Prov. de Zaragoza se confirmó la de primera instancia y se destacó que a juicio de la Sala del informe pericial y de las explicaciones de los peritos en Sala se desprende:

- la definición de la dolina como hundimiento progresivo del terreno por disolución de materiales en zonas más profundas del terreno (subsuelo) donde se encuentra una cavidad a profundidad indeterminada, dependiendo la velocidad de disolución del tipo de material que se disuelve.

- el carácter activo del proceso.

- la rotunda afirmación de hallarse el terreno litigioso en el área de una dolina activa, habiendo colapsado el terreno y de que los estudios de la Universidad sobre la presencia o inexistencia de dolinas no llegaron hasta esta parcela, como se desprende fotografías de las que se dispone.

- la afirmación de que, aunque pueda haber "algún rechazo" en los sondeos, lo relevante es la capacidad portante del terreno condicionada por el hecho de que por debajo se está produciendo con toda seguridad la disolución del terreno que provocará hundimiento progresivo no obstante los "rechazos" de los sondeos.

- la constatación de que edificios cercanos sufren patologías relacionadas con la existencia de la dolina activa (testigos deformados movimientos hacia el centro de la dolina) distinguiéndose con claridad la ausencia de patologías en la parte de los edificios que se encuentran fuera del área de influencia de la dolina (testigos no deformados).

- la conclusión de la improcedencia de construir en dicho terreno ejecutando pilotes a más de 50 metros de profundidad y con más de 2,30 metros de diámetro, que además estarían sometidos a rozamientos negativos, al colgarse de los pilotes el terreno lateral, por lo que los pilotes agotarían su capacidad portante y se asentarían, calificando de una temeridad construir en el terreno.

TERCERO. - Efectos indirectos de las anteriores sentencias.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 18 de enero de 2024 ( ROJ: STS 161/2024) analiza los efectos indirectos de las sentencias firmes en los siguientes términos:

"1.- La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC) , sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva reguladas en el art. 222 LEC. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo, cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril; 310/2021, de 13 de mayo; 411/2021, de 21 de junio; 21/2022, de 17 de enero; y 757/2022, de 7 de noviembre).

2.- El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Como declara la sentencia 1218/2023, de 8 de septiembre, con cita de las sentencias 789/2013, de 30 de diciembre, y 306/2019, de 3 de junio, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo."

No puede confundirse la cosa juzgada con la apreciación de los argumentos de otras sentencias a las que se hace referencia por tratarse de la misma problemática jurídica ( sentencia 476/2016, de 13 de julio

Efectivamente la STS, Civil sección 1 del 13 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3453/2016) argumentó:

"1.- El tribunal de apelación asumió los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por otra sección de la misma Audiencia, con base en este razonamiento:

«Tratándose de idéntico asunto, procedente de la misma operación de compra, sólo que, afectando a otra propietaria, evidentes razones de congruencia y de preservación del principio de Seguridad Jurídica obligan al respeto de la resolución firme dictada por la Sección Tercera, en lo que aquí afecta».

2.- La Audiencia no ha invocado ni aplicado la institución de la cosa juzgada material, en concreto la positiva o prejudicial. Tan solo ha considerado apropiados los argumentos expuestos por otra sección de la misma audiencia sobre un asunto cuya problemática jurídica, como se verá, coincide con la planteada en este litigio, invocando razones de congruencia (que deberá entenderse en el sentido de armonía entre distintas resoluciones judiciales, no como la congruencia exigida por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de seguridad jurídica.

No se ha aplicado el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la institución de la cosa juzgada que en el mismo se regula. Por tanto, no puede haberse cometido la infracción legal denunciada."

Análogamente la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 20 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3018/2017) afirmó:

"La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017 , de 31 de mayo, admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto « indirecto o reflejo», que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso."

En definitiva, no pueden desconocerse, ni dejar de valorarse con el resto del material probatorio obrante en Autos, los pronunciamientos, alguno de ellos firmes, antes mencionados relativos a que en la ubicación de la finca litigiosa se está desarrollando una dolina que impide realizar cualquier tipo de construcción, sin posibilidad de hacer cimentación que se considera segura.

CUARTO. - Críticas formales al informe del Laboratorio Técnico Ensaya emitido por los Sres. Benito y Feliciano.

En el acto de la vista se preguntó al Sr. Benito (que intervenía como testigo perito) acerca de su cualificación profesional concretando que suscribió el informe como geólogo, siendo que no constaba colegiado, por lo que aclaraba que actuaba como Doctor en Geología, con experiencia docente en las Universidades de Barcelona y Zaragoza y autor de diversas publicaciones y participante en Congresos sobre la temática de las dolinas.

1.Ese mismo informe de Ensaya ( Benito- Feliciano) se aportó en el antes mencionado incidente concursal en la que la intervención en Sala del Sr. Benito lo fue en calidad de perito y frente a los reparos por su intervención se argumentó:

a) Exigencia de Colegiación.

Establece el art. 335 LEC titulado "Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad: 1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. 2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. 3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.

El art. 339 LEC se refiere a la solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial sobre dicha solicitud y a la designación de peritos por el tribunal, sin instancia de parte. Y a continuación los arts. 340 y siguientes relacionados con tal designación judicial de peritos regulan: las condiciones de los peritos; el procedimiento para la designación judicial de perito; el llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento, provisión de fondos...

De la lectura de los arts. 341 y 340 LEC se desprende que la designación judicial de peritos,sobre materias comprendidas en títulos profesionales oficiales, recaerá en los integrados en la lista de colegiadoso asociados, dispuestos a actuar como peritos, que cada año envíen los distintos Colegios profesiones o, en su defecto entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas mencionadas en los preceptos.

Pero para el supuesto contemplado en el art. 335 de aportación por las partes de dictamen de peritossolo se precisa que posean los conocimientos correspondientes.

Los peritos de parte de la actora, que emitieron el informe visado por el Colegio profesional de Ingeniero de Caminos e intervinieron en Sala, dejaron constancia de su cualificación profesional (Doctor en geología el Sr. Benito e Ingeniero de Caminos el Sr. Feliciano) y dieron cumplida explicación sobre su experiencia profesional en la materia objeto de la pericia (parte de tesis doctoral, publicaciones, intervención...sobre dolinas; años de experiencia en geotecnia).

b) Juramento o promesa de decir verdad y actuación objetiva.

Repasando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta A. Prov. de Zaragoza, en ningún supuesto la consecuencia del defecto es prescindir del contenido de los informes, explicaciones y aclaraciones efectuadas en Sala:

- El Auto del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2020 ( ROJ: ATS 12241/2020) se dictó en un supuesto en el que había interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal alegando como motivo la infracción del art. 335.2 LEC, en cuanto a la exigencia formal de declaración de objetividad del perito al emitir su dictamen, que determina la nulidad y carencia de efectos del acto y comporta indefensión para la parte, pues la sentencia recurrida se apoyaba en él para desestimar las pretensiones de la parte recurrente. Pues bien, el alto Tribunal inadmitió el recurso argumentando: i) la parte recurrente, con la cita del art. 335.2 LEC, respecto al deber de juramento o promesa de decir la verdad del perito (y la del art. 344.2 LEC, referido a la valoración de la tacha) en realidad cuestiona la objetividad y diligencia exigible al perito para la emisión del dictamen, justificando la indefensión por la relevancia de esta prueba en el fallo de la sentencia que se recurre; ii) las alegaciones infracciones son extemporáneas y debieron ser denunciadas en su momento...si el perito de la parte demandada no hizo la manifestación o promesa que ordena el apartado 2 del art. 335 LEC en el dictamen que fue aportado con el escrito de contestación, la parte recurrente debió denunciarlo así en la audiencia previa ( art. 427 LEC) , lo que no hizo, pues denunció la falta de la prevención legal contenida en el art. 335.2 LEC por primera vez en el acto del juicio. iii) que en definitiva detrás de la denuncia expuesta lo que pretende la parte recurrente es desvirtuar el informe pericial de la parte contraria. En análogo sentido, lo recondujo a una cuestión de valoración de prueba e inadmitió el Auto del TS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: ATS 11550/2012).

- La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 11 de enero de 2012 ( ROJ: STS 235/2012) se dictó en un supuesto en el que había interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal alegando como motivo la infracción , entre otros, del art. 335.2 LEC, pues la sentencia recurrida había otorgado eficacia probatoria a un informe pericial que carecía del requisito previsto en el art. 335.2 LEC , es decir, el juramente o promesa de obrar en la forma que exige dicha norma, cuyo defecto no fue debidamente subsanado por falta de ratificación del perito en juicio. El alto Tribunal desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal y tras afirmar que resulta acertada la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto estima que no es ineludible la ratificación en juicio de dichos informes periciales denominados "de parte", añadió que "aun cuando es más problemático que quepa admitir la idoneidad del informe como tal pericial cuando no consta en el mismo la previsión del art. 335.2 LEC relativa a la manifestación "bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible"..., sin embargo no cabe desconocer que el mismo informe fue ratificado en otro proceso relacionado con el de autos ...y que... cabe la valoración como prueba documental, de ahí que no quepa excluir toda eficacia probatoria por inidoneidad, y sin perjuicio de que por el juzgador que conoce en instancia -primera, o apelación- atribuya al elemento probatorio la fiabilidad y la eficacia probatoria que estime adecuadas conforme a las reglas de la sana crítica en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba.

- En nuestra Sentencia AP Zaragoza Civil sección 5 del 17 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP Z 1008/2019) dictada en un supuesto en que se denunciaba que el dictamen pericial carecía de los requisitos exigidos por el art 335.2 de la LEC para surtir efectos como tal -juramento o promesa de actuar con objetividad y que conoce las sanciones penales que pudieran corresponderle si infringe tal deber- afirmamos, sin mayores exigencias, que se produjo la subsanación por la comparecencia del perito en el proceso, ratificación del dictamen -ha de entenderse bajo juramento o promesa- y contestación a las diversas aclaraciones que las partes le plantearon. En análogo sentido nuestra sentencia AP Zaragoza, Civil sección 5 del 29 de junio de 2010 ( ROJ: SAP Z 1775/2010). Y asimismo la Sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 18 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP Z 1721/2014) que tomó en especial consideración que en el acto del juicio al perito le fue recibido juramento o promesa de decir la verdad, y juró contestar con verdad a todo lo que se preguntara, se manifestó sobre la falta de relación con los litigantes y se sometió a todas las preguntas y aclaraciones que le solicitaron, por lo que concluyó debía valorarse dicho dictamen pericial.

- En nuestras Sentencias AP Zaragoza, Civil sección 5 del 18 de enero de 2019 ( ROJ: SAP Z 363/2019) y del 20 de julio de 2020 ( ROJ: SAP Z 1686/2020),

dictadas en supuestos en que las omisiones no fueron subsanadas por medio de la promesa o juramento en la vista oral: afirmamos que ello no lo fue porque el perito repudiara su informe sino porque el Juez no se lo pidió, seguramente partiendo de que el mismo ya constaba; destacamos que el perito compareció a la vista para defender sus conclusiones; y concluimos que incluso aunque a los informes no se le otorgara la calificación de informe pericial en sentido estricto, no dejaban de ser un documento privado elaborado por un profesional competente en el que se recogen unos hechos de naturaleza técnica que pueden ser confirmados por los demás medios de prueba. En sentido análogo, con remisión a la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2012 se pronuncia la Sentencia de AP de Zaragoza, Civil sección 4 del 28 de diciembre de 2012 ( ROJ: SAP Z 2481/2012).

2.Asimismo se aportó en los otros procedimientos y también fueron desechados los reparos formales. Ya se han mencionado lo expuesto por la sentencia de la Sección Cuarta. Y en cuanto a la sentencia de la Sección Segunda afirmó: "No se alcanza a comprender cuales son los defectos, procesales de que adolece como señala la juzgadora, cuando no existe norma procesal que determine la forma de elaboración de un dictamen o informe, y dicho estudio fue ratificado por sus autores en el plenario, con cumplimiento de los Art. 335.2, y 336 de la LEC, emitiendo las aclaraciones y concreciones que les fueron solicitadas sobre su saber y conocimiento, por no ser meros testigos, resultando ajeno a su toma en consideración y validez el cumplimiento de requisitos colegiales determinados, acreditada la real titulación de los mismos y su conocimiento científico, derivado además, de reiterados estudios sobre la materia que se discute"

3.En las presentes actuaciones, para evitar los reparos que se habían formulado, no se quiso calificar a los informes de Ensaya LABORATORIOS DE ENSAYOS TÉCNICOS, S.A (noviembre de 2021 y sondeo 2023) como dictamen pericial y la intervención en Sala de los Sres. Benito y Feliciano no lo fue en calidad de peritos, sino como testigos peritos.

QUINTO. - Resolución de los recursos.

1.Con carácter previo debemos señalar que, como es sabido, si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos , como una "revisio prioris instancia", en la que el Tribunal superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

En este sentido es criterio de esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, y aun cuando actualmente la grabación de la vista posibilita al Tribunal de apelación visionar perfectamente todo ello, debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente la sentencia únicamente deba ser rectificado, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Prescindir de todo lo anterior es pretender modificar el criterio del juzgador, por el interesado de la parte recurrente, debiendo añadirse que, en modo alguno, puede analizarse, o mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia mediante el análisis de cualquier prueba de forma individualizada y parcial, sin hacer mención a una valoración conjunta.

2.Y para la resolución del presente litigio son esenciales los informes periciales y la intervención de los informantes en Sala.

Respecto a la prueba de peritos debe destacarse que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados. Esta es la razón por la cual no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) . La prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella, toda vez que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia. Y cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral. Además, se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba. La Ley ni presume ni podría presumir que la pericial judicial tenga prevalencia ni sobre otras pruebas ni sobre las periciales de parte. Dar prevalencia a una u otra pericial depende de una pluralidad de circunstancias, subjetivas y objetivas, desde la cualificación, especialización, experiencia profesional y, sobre todo, la coherencia y fundamento del dictamen. No hay además un deber de asumir en bloque y en globo una de los dictámenes frente a los demás, pudiendo, según su mayor fundamento o justificación, atender en unos aspectos, en este caso patologías constructivas, a uno u otro dictamen pericial. La valoración de la prueba es además conjunta, de suerte que no hay razón que permita de principio excluir la aportación de unos hechos históricos y/o técnicos aportados por testigos-peritos.

3.En el informe de Ensaya ( Benito- Feliciano) fechado en noviembre de 2021: se expresa que se realiza a petición de Promotora Industrial Oscense SA; se identifica su objeto; se especifican los trabajos realizados; se analiza el marco geológico en el que se encuentra la superficie analizada, las características hidrogeológicas del área y geotécnicas de los materiales y la sismicidad; para concluir efectuando como recomendación constructiva/conclusión que no podía recomendar ningún tipo de cimentación que se considere segura y, por lo tanto, en el solar analizado no deberían construirse viviendas.

En su intervención en Sala ambos profesionales ratificaron el contenido de sus informes y sus conclusiones, dando las explicaciones que estimaron pertinentes. De la lectura del informe y explicaciones en Sala de los Sr. Benito y Feliciano, hemos concluir en los mismos términos que lo hicieron las anteriores sentencias, especialmente la dictada por esta misma sección cuarta y la dictada por la sección quinta en apelación frente a la de primera instancia del incidente concursal, los cuales volvemos a dar por reproducidos, debiendo añadir: que para solventar reparos que se formularon al informe de 2021 efectuaron en el año 2023 un nuevo sondeo que alcanzó los 50 metros de profundidad, afirmando el Sr. Benito que aparecieron en el testigo oquedades, por lo que no es un sustrato sano, sondeo que unido a los anteriores son suficientes a los efectos pretendidos y que ratificó que las sales que son responsables de la formación de la dolina activa se encuentran por debajo de esos 50 metros, ratificando lo a su juicio problemas en edificios cercanos relacionados con la existencia de la dolina y calificando la manzana litigiosa como aún más problemática y con peores características hallarse más al centro del área subsidente, concluyendo que no existiendo suelo estable no se puede cimentar ni con micropilotes, conclusión compartida por el Sr. Feliciano, ingeniero de caminos que reiteró que no se encontró un terreno lo suficientemente sólido para apoyar cimentación y que unos teóricos pilotes a 50 metros (donde sigue sin aparecer sustrato firme ) tendrían tales dimensiones de diámetro -2,33 metros, nunca vistas en las construcciones en Zaragoza, que, según sus cálculos explicitados en su informe, tampoco podrían soportar los esfuerzos del rozamiento negativo, aclarando que los ensayos adicionales previstos en el CTE lo son para el caso de haberse podido cimentar, opción descartada con sus tres sondeos que no hallaron terreno sólido. Según se marca sobre una foto aérea de la parcela los sondeos tuvieron lugar en tres puntos, que unidos formarían un triángulo cuyos dos vértices inferiores estarían situados a la derecha y a la izquierda de la parcela y cuyo vértice superior estaría situado en una centrada de la parcela.

Destacar que, además del informe de Ensaya, se acompañó un denominado informe geofísico de propagación de ondas (EJE Avantius, acontecimiento 19) que se limita a reflejar los datos que obtiene, dejando para el cliente las decisiones a adoptar a la vista de los mismos. En el informe se indagaron profundidades de hasta 30 metros (superiores a la profundidad de pilotes de cimentación de edificios cercanos y, según el marcado de puntos de ubicación de los geófonos, estos describieron una diagonal de izquierda arriba a derecha abajo de la figura, sensiblemente rectangular, que representa la manzana litigiosa) y de cuyo contenido destacamos:

- El objetivo del presente estudio es determinar las propiedades geomecánicas del terreno hasta treinta metros de profundidad a partir del estudio de la velocidad de propagación de las ondas S (VS)

- Se han analizado dos localizaciones con el fin de comparar los resultados dentro y fuera de la potencial zona de colapso y así caracterizar las propiedades geomecánicas del terreno en la parcela para ayudar al diseño de la cimentación más apropiada. El primer estudio se ha realizado en la parcela, sobre el emplazamiento del futuro edificio. El segundo estudio se sitúa en un terreno al sur de la parcela, fuera de la zona de potencial colapso. Este segundo terreno es usado como referencia de un área no afectada por procesos de hundimiento.

- En cada implantación sísmica se instalaron 15 geófonos de componente vertical y 15 de componente horizontal con una frecuencia nominal de 4,5 Hz y una separación entre geófonos de 3 metros. Se colocaron los geófonos verticales y horizontales en la misma ubicación, de tal manera que se dispuso una línea sísmica de 15 pares de geófonos. Se adquirieron datos a partir de un punto de golpeo exterior a un extremo de cada perfil sísmico.

- El terreno bajo la parcela donde se prevé construir el edificio de viviendas residencial tiene velocidades VS que son un 20% inferiores a las de la parcela de referencia situada más al Sur. Como la velocidad de propagación está directamente relacionada con el módulo de rigidez del terreno, esta reducción de velocidad sísmica supone que los materiales que componen el terreno de la parcela tienen un módulo de rigidez dinámico de 210 MPa, frente a los 345 MPa de la parcela de referencia. Esto supone un descenso del 39% en el módulo de rigidez dentro de la parcela frente al valor de referencia.

4.Informe de la Sra. Elisabeth, geóloga sobre valoración de viabilidad de cimentación en parcela ubicada en DIRECCION008 y DIRECCION006, Zaragoza. Destacamos del mismo:

- Alude al perfil litológico tipo de la zona de estudio atendidos resultados obtenidos en la realización de los estudios geotécnicos, añadiendo que la sucesión litológica típica en profundidad puede presentar importantes variaciones tanto laterales como en profundidad, de manera que, el espesor y profundidad de los distintos niveles puede no ser el mismo para distintos puntos

- Analiza las subsidencias kársticas o dolinas "Estudio de riesgos de hundimientos kársticos en el corredor de la carretera de Logroño ", realizado en 1998 por el departamento de Geología de la Universidad de Zaragoza (incluido en el P.G.O.U. de Zaragoza, Anejo 3) constando una cartografía de riesgo que se delimita en siete categorías de peligrosidad alta, habiendo calificado en la subzona de Miralbueno tres zonas como de categoría 4 o peligrosidad potencial media-alta, y refleja la recomendación del Ayuntamiento de que en las zonas donde históricamente se ha comprobado la existencia de dolinas activas deberían ser en principio excluidas de la consideración de suelo urbanizable y si se presenta la necesidad real de edificar sobre ellos o utilizarlos como soporte de infraestructuras deben extremarse las precauciones, realizando estudios geológicos y geotécnicos adecuados que permitan una zonificación de peligrosidad con mayor detalle y, en cualquier caso, adoptar las soluciones constructivas que minimicen los riesgo

- Recoge las recomendaciones del plan de ordenación urbana para zonas afectadas con procesos de subsidencia. Evitar la edificación y el trazado de infraestructuras y conducciones en las zonas de peligrosidad real muy alta y alta (categorías I y II). Si se desea construir edificaciones o infraestructuras en las zonas con peligrosidad potencial media y alta (categorías III, IV y V), realizar estudios de detalle que permitan zonificar y valorar la presencia y distribución de posibles focos de hundimiento no manifestados claramente en superficie. Dichos estudios no deben ir orientados a la simple caracterización geotécnica del terreno superficial, sino que deben incluir campañas de sondeos mecánicos y reconocimientos geológicos y geomorfológicos adecuados que permitan abordar el problema en profundidad. Si no puede evitarse construir en las zonas anteriormente citadas, y siempre tras realizar los preceptivos estudios geológicos y geotécnicos, diseñar cimentaciones profundas (pilotajes) adecuadas a la peligrosidad de cada caso. El riesgo habrá de ser minimizado (para un plazo de tiempo razonable de acuerdo con la durabilidad de la estructura) buscando apoyar siempre tales cimentaciones en niveles firmes bajo los que esté descartada la existencia de oquedades. Cualquier construcción puede ser posible, aun en los casos más desfavorables, mediante la utilización de las técnicas ingenieriles adecuadas, pero hay que evaluar cuál es el coste tanto en la ejecución de las mismas como en el mantenimiento que deberá realizarse, con toda seguridad, durante su vida útil

- Valora el Informe de Ensaya: Lo califica de incompleto a efectos del CTE (solo 2 sondeos). Califica de insuficiente el sondeo con profundidad hasta 22.8 metros para el caso de plantearse una cimentación profunda mediante pilotes. En cuando al sondeo a 33,04 metros, constata que a partir de 25 m todos los sondeos realizados alcanzan rechazo, lo que indica la elevada resistencia de los materiales en los que se realiza, pero reconoce que este resultado debe tomarse con las debidas precauciones dada su puntualidad y que no asegura la no karstificación de los nódulos de yeso. De hecho, en el informe de referencia se indican evidencias de karstificación en los yesos y un hueco de 40 cm a los 27 m.

- Analiza fotogramas aéreos y afirma que, en vista de estas afecciones a viales y edificaciones con cierta antigüedad, parece que en la zona comprendida entre las DIRECCION001, DIRECCION004 y DIRECCION009, se concentran una serie de patologías (viales hundidos y grietas en edificaciones antiguas) que podrían asociarse a algún fenómeno de subsidencia y que coincidiría con la cartografía existente.

- Analiza los datos de parcelas con características similares en concreto: edificio de viviendas situado entre las DIRECCION003, DIRECCION002 y DIRECCION004 (edificado en 2019); edificio de viviendas situado en la DIRECCION010 (edificado en 2019); edificio de viviendas situado en la DIRECCION001 (edificado 2012). Alude a los estudios realizados, las cimentaciones acometidas y la inexistencia de patologías visibles desde una inspección exterior. Afirma que según los datos geotécnicos de los que se dispone en estas parcelas se definió el sustrato terciario adecuado como nivel de cimentación a partir de los 21 a más de 27 m de profundidad desde la superficie de la parcela. Los sondeos que se realizaron para el informe geotécnico de alguna de estas parcelas, se profundizaron hasta alcanzar los 30 y 35 m, con el fin de garantizar un espesor suficiente de material adecuado bajo la punta del pilote

-Sus conclusiones. Existe bibliografía suficiente para sospechar que la parcela pudiera ser afectada por procesos de subsidencia previo a la realización de las investigaciones geotécnicas. Por otro lado, con los ensayos realizados por Ensaya, este dato queda constatado. En este tipo de situaciones la cimentación recomendada es de tipo profundo, por pilotaje, que debe quedar, empotrado en el sustrato terciario margo yesífero considerado sano. Además, es recomendable que el pilotaje se haga encamisado si se detectan oquedades y que se monitoricen mientras su ejecución con el fin de garantizar el empotramiento de este en el nivel adecuado. Debe tenerse siempre en cuenta el carácter puntual de los sondeos de investigación. En base a los datos que se tiene de la zona es previsible que este nivel de empotramiento se pudiera encontrar a partir de los 28-30 m, aunque este no es un dato extrapolable a otros puntos cuando se dan este tipo de procesos de subsidencia. (se tienen datos en un radio menor de 100 metros donde estas cotas serían más someras) En cualquier caso y en base a los resultados obtenidos en la parcela, para definir un posible nivel de cimentación los sondeos deberían haber alcanzado profundidades de al menos 35-40 m, que pudieran definir el sustrato inalterado sano y del que, a nuestro entender, en S-2 se tenían indicios desde los 28 m el estudio geotécnico debería ampliarse con la ejecución de al menos de 1 o 2 sondeos profundos.

De su intervención en Sala destacamos de sus manifestaciones: habría definido más; habría hecho más sondeos a 50 metros o más y también alguna prueba geofísica (se mandan ondas al terreno y se saca un perfil de resistencia del terreno, lo que es muy útil cuando hay dolinas; sigue calificando el informe de Ensaya como insuficiente y que, a su juicio no buscó en positivo ; menciona la existencia de nueva construcción muy cercana (entiende que los geólogos encontrarían terreno firme); reiteró lo dicho en su informe y reconoce que en el estudio de la Universidad sobre dolinas no se alcanzaba la manzana litigiosa y que si en el tercer sondeo a 50 metros siguen signos de karstificación significa que aún no estamos en terreno sano.

5.Informe Pericial del Sr. Ruperto, arquitecto superior. Destacamos de la misma:

- El objeto del mismo es averiguar si la edificabilidad prevista para el conjunto de la manzana en el contrato de compraventa, prevista en 1665,15 m2 es factible desde el punto de vista estructural y constructivo habida cuenta de los informes geotécnicos y geofísicos que afectan a estas parcelas

- A la vista de los informes geotécnicos y sin poner en cuestión las condiciones geotécnicas y geofísicas que se describen en ellos, se puede deducir que nos encontramos con un terreno en cuyo subsuelo existen "subsidencias kársticas" lo cual indica la probabilidad de existencia de dolinas, esto es, oquedades, cavidades o conductos en el terreno generados por la disolución de los yesos y que pueden manifestarse por zonas huecas o con una muy elevada porosidad por perdida de material.

- En cualquier caso, admitiendo la existencia de subsidencias kársticas bajo la parcela, no quiere decir que, con los ensayos complementarios in situ necesarios, no se pueda proyectar y ejecutar una cimentación segura si los condicionantes económicos lo permiten. Estos ensayos in situ (sondeos) se deberán perforar por debajo de la zona donde se detectan indicios de disolución kárstica para localizar el sustrato inalterado o sustrato sano.

- Analiza el PGOPU de Zaragoza, el CTE, las experiencias próximas (otras edificaciones) y como: i) En el edifico de DIRECCION001 y DIRECCION004 se realizó una cimentación profunda mixta, a base de micropilotes. El sistema empleado consistió en construir un vaso rígido formado por la losa armada en la base y unos muros de contención muy rígidos formando un cajón casi indeformable; todo ello soportado por una cuadrícula de micropilotes que se anclaron en las capas profundas alcanzando profundidades de 15 a 17 metros. Sin noticia de patologías; ii) En el Edificio de DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION009, se proyectó una cimentación por pilotes in situ, pero, según le ha explicado el Arquitecto director de obra, el hormigón se escapaba por los orificios del terreno y optaron por utilizar pilotes prefabricado que, si bien, son más caros, solucionaban este problema. Por otra parte, se ha podido contactar con la empresa de pilotajes Terra Test que ejecutó la cimentación y ha confirmado que se utilizaron pilotes prefabricado de diámetro 235mm. y 270mm., trabajando en punta, y que se hincaron a profundidades variables desde 20m a 30m. Confirman los arquitectos que no tienen conocimientos de patologías a este respecto.

A destacar que, en su informe, El Sr. Ruperto no propone un concreto tipo de cimentación para la manzana litigiosa.

En su intervención Sala, además de reiterar el contenido de su informe: calificó el problema como una cuestión económica, pues a mayor profundidad los pilotes son más caros y si son encamisados todavía más; afirmó que no proponía solución constructiva de cimentación, sin un estudio geotécnico más extenso, más profundo y específico para ver dónde está el problema y donde cimentar.

6.Informe pericial del Arquitecto Superior Sr. Jaime sobre la viabilidad geotécnica en la parcela sita en DIRECCION009 de Zaragoza para la construcción de un edificio residencial de cuatro plantas. Destacamos del mismo:

- Analiza críticamente el estudio de Ensaya. Si bien se deberían realizar 3 o más sondeos, en concordancia con el CTE, finalmente se realizan únicamente dos sondeos, dados los resultados desfavorables de los mismos. Se renuncia por tanto a realizar un estudio geotécnico completo. No cumple las determinaciones exigidas por el CTE DB SE C en su apartado 3.3 (contenido del estudio geotécnico), ya que en el mismo no se completan los mínimos trabajos de campaña, no se describen y caracterizan las distintas unidades geotécnicas,

su espesor, perfiles litológicos longitudinales y transversales y los valores característicos de los parámetros obtenidos y coeficientes sismorresistentes, en caso necesario. A falta de completar la campaña geotécnica según lo exigible por el CTE DB SE C, se cuenta con los dos sondeos realizados. La profundidad del sondeo 1 sería insuficiente para el planteamiento de una cimentación profunda mediante pilotes, solución que se adivina la indicada para el presente caso y adoptada mayoritariamente por las recientes construcciones colindante. No se entiende que si la verdadera voluntad del promotor era la construcción y promoción de la edificación prevista no se completara el reconocimiento geotécnico hasta sus últimas consecuencias para evaluar correctamente los costes derivados de la cimentación a proyectar y realizar. Una campaña geotécnica adecuada hubiera consistido en realizar 3 o 4 sondeos hasta una profundidad de 35 metros de media caracterizando así las unidades geológicas y pudiendo establecer perfiles geotécnicos que hubieron ayudado enormemente a definir adecuadamente las características geotécnicas del solar.

- Sobre el estudio geofísico realizado por Everest Geophysics SL. Este estudio se realizó el día 20 de octubre de 2021, y se afirma en el mismo que "según la información preliminar disponible, esta parcela urbana se sitúa en una zona de potencial colapso del terreno". Afirma que este tipo de informes no es habitual en los procesos de construcción de edificios residenciales ni viene regulado en el Código Técnico de la Edificación. Tampoco es preceptiva su formulación. Destaca que no se realiza valoración alguna de estos parámetros ya que, según la nota legal previa al informe, el cliente es el único responsable del uso, interpretación y aplicación de los datos e información descritos en este informe. Los resultados y la interpretación que EVEREST GEOPHYSICS S.L. publica en este informe, representan solo la distribución de las condiciones del suelo y la geología que se pueden medir con la instrumentación geofísica que se utilizó. Los datos que se coligen de este estudio son por tanto de muy difícil interpretación, no resultando útiles a efectos prácticos en este caso.

- Analiza: la subsidencia kárstica en el término municipal de Zaragoza; el anexo 3 del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza donde incluye Estudio de Riesgos de hundimientos Kársticos en el corredor de la Carretera de Logroño; el estado de las edificaciones de la parcela antes de su demolición; la actividad constructiva en el entorno del solar litigioso

- Estudia las posibilidades constructivas en suelos subsidentes y concluye: a) La naturaleza kárstica del subsuelo y la existencia de dolinas activas en las zonas de Miralbueno, Valdefierro-Oliver y corredor de la autovía de Logroño del término municipal de Zaragoza es un hecho ampliamente conocido no sólo por los profesionales del mundo de la construcción, sino de la población en general; b) Las edificaciones existentes en la parcela presentaban indicios claros y a la vista de cualquiera de la existencia de procesos de asentamientos y deformaciones achacables a procesos de subsidencia activa, con signos muy claros de movimientos en las construcciones; c) Existe abundante bibliografía y trabajos específicos que describen este fenómeno concreto en esta zona concreta: el propio Plan General incorpora los documentos necesarios para estar debidamente informado de la naturaleza de estos terrenos; d) A través de un técnico de su elección y confianza, el promotor tuvo acceso al interior de las edificaciones y a inspeccionarlas no sólo por fuera, sino por dentro también (diciembre de 2020). Este técnico redactó después el proyecto de demolición de las edificaciones, solicitando autorización municipal en febrero de 2021; e) El promotor, con amplia experiencia en la promoción inmobiliaria (más de 25 años),

esperó 8 meses a realizar los estudios geológicos necesarios desde la compra de las parcelas, siendo posible realizarlas con carácter inmediato... ya que se puede solicitar permiso previo y se puede realizar el estudio geotécnico sin demoler las edificaciones, ya que en la parcela había zonas sin edificar y de fácil acceso, Además, en este caso es especialmente determinante caracterizar geotécnicamente el terreno objeto de la compra ya que es la principal característica a conocer. Es habitual, antes de encargar un estudio geotécnico formal, realizar una consulta a las principales empresas de geotecnia del lugar que con toda seguridad conocen por trabajos próximos al área objeto de estudio, emitiéndose un documento denominado "informe previo", en el que se estima una valoración en base a datos bibliográficos del posible riesgo de existencia de dolinas; f) El promotor aceptó un informe sobre el que basar su decisión que es incompleto y que no cumple las determinaciones exigibles para un estudio geotécnico en el tipo de suelo que se presenta; g) Colindantes a la parcela que el promotor declara "inconstruible" se han levantado en los últimos 10-15 años varias edificaciones de las mismas características a la pretendida, en la que se han realizado los estudios geotécnicos pertinentes, ampliándolos cuando ha sido preciso y adoptando el tipo de cimentación profunda por pilotaje, empotrado en el sustrato terciario margo-yesífero considerado sano; h) Inspeccionadas las edificaciones, no se detectan grietas ni fisuras que indiquen la existencia de asentamientos diferenciales o deformaciones de la estructura. Algunas edificaciones tienen ya 15 años de vida; i) Los promotores inmobiliarios siguen promoviendo edificios de obra nueva como la frustrada por PRIONSA haciendo frente a las circunstancias técnicas que el suelo requiere.

En su intervención en Sala manifestó que emitió su informe a la vista del de Ensaya del año 2021, conociendo la existencia de un tercer sondeo en marzo de 2023, insistiendo en que cree que existen soluciones constructivas y aunque no propone una solución técnica concreta, piensa que a 50 metros se puede cimentar con micropilotes, reconociendo que no podía rebatir los números y conclusiones del Sr. Feliciano por no ser especialista. Que hablando con el promotor de DIRECCION001 a la vista de no ser completo el estudio geotécnico de que disponía solicitaron más informes, modificaron la cimentación y construyeron, no apreciando defectos constructivos relacionados con la dolina.

Sobre esto último consta en el EJE Avantius, acontecimiento 61 el Expediente urbanístico, licencia de obra nueva de tal edificio y en el mismo se alude: a que en la DIRECCION004, adyacente a la parcela, se observa una zona de subsidencia...; por otro lado en el sondeo se observa un nivel de relleno anormalmente alto para la zona y un nivel de resistencia bajo en todos los tipo litológicos, todo lo cual indica que existe en la parcela una dolina activa; la única cimentación viable para un terreno con esta problemática es mediante pilotes que se apoyen en un nivel sano de arcillas con yesos por debajo de la zona de disolución; En DIRECCION001 el terreno sano se localizó a 27,10 m, añadiendo que se debe realizar un nuevo ensayo profundo para conocer la situación y resistencia del nivel sano de argilitas y yeso; por eso y a la espera de un nuevo sondeo y campaña geotécnica se presenta una cimentación realizada por pilotes, estanco a la espera de que con los nuevos datos esta es válida.

7.Conclusión de la Sala.

La acción se ejercitaba en relación a una concreta manzana adquirida para edificar, calificada como suelo urbano edificable, no constando grafiado que en la misma existiera un área subsidente activa, una dolina. Precisamente la existencia de edificaciones adyacentes, daban confianza en la posibilidad de edificar, aún con las particularidades de la zona.

Los estudios geotécnicos que interesan no son los de los edificios próximos, sino los de la manzana litigiosa que, por lo que se ha afirmado, está en el centro del área subsidente. Cierto que en los estudios de los edificios adyacentes se encontró terreno sano en el que apoyar pilotes o micropilotes a profundidades de entre 15, 17, 20, 30, 35 metros con diámetros de 235 mm. Y más cierto que en la manzana litigiosa el estudio geofísico de ondas profundizó a los 30 metros y los sondeos de Ensaya alcanzaron los casi 23, 33 y 50 metros, no hallando terreno sano en el que cimentar ni a dicha profundidad de 50 metros.

Los reparos de las periciales de la demandada, que tampoco proponen cual sea la cimentación posible y adecuada, lo son más basados en generalidades, teorías o edificaciones cercanas, que en un real estudio de la concreta manzana litigiosa. Critican el informe de Ensaya, que ya han dado por bueno diversas resoluciones judiciales, pero no lo combaten con otro estudio geotécnico del terreno, con la amplitud y profundidad que entienden le falta al de la demandante, lo que les permitía el art. 345 de la LEC, tanto de ser informe pericial de parte como informe pericial de designación judicial.

Por ello estimamos que la prueba practicada, no solo no desvirtúa lo argumentado y decidido en anteriores resoluciones judiciales dictadas por las tres Secciones de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, sino que las confirma.

Dada la gravedad y sustancialidad del vicio, estamos en presencia de entrega de cosa distinta a la comprada, o aluid pro alio, que constituye incumplimiento por inhabilidad del objeto, de carácter esencial, trascendente y grave, dado que no resulta idóneo para su destino constructivo que, precisamente, era el que, se exteriorizó, se perseguía al adquirirse esto es, de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la otra parte, que frustra sus expectativas y, por ende, el fin mismo del contrato, lo que permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , que expresamente sancionan la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la otra parte o contravención por la misma al tenor de la obligación, de forma que se halla ajustada a derecho la indemnización por gastos concedida en la sentencia recurrida.

Solo existe una cuestión que debemos revocar y es la obligación de la demandante de restituir a los demandados su porcentaje del valor de lo edificado sobre las parcelas vendidas por los demandados, antes de su demolición. Tal es lo que impone la recíproca restitución de prestaciones, tal es lo ofrecido y/o acordado en dos de las precedentes resoluciones judiciales anteriores y lo que sugiere la diferencia de importes reclamados a los aquí demandados y a los copropietarios de las mismas parceles con los que alcanzó acuerdo extrajudicial resolutorio (EJE Avantius, acontecimiento 13), que supondrá parcial estimación del recurso y de la demanda.

SEXTO. -Al estimarse en parte el recurso interpuesto, que supone parcial estimación de la demanda, procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas, ni en primera, ni en esta alzada en cumplimiento de los arts. 394.1 y 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo los que se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

1.Por PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A., (PRIONSA) se interpuso contra Don Anibal y Don Pelayo demanda, especificando cuantías, en ejercicio de:

A) Con carácter principal: i) acción resolutoria de la compraventa celebrada entre las partes mediante contrato privado de fecha 10 de diciembre de 2020 y formalizada en escritura pública el 15 de enero de 2021 por la que los demandados vendieron sus cuotas indivisas de propiedad en las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número Diez de Zaragoza, por inhabilidad de la finca vendida para el fin al que se la destina ( arts. 1101 y 1124 CC) ; ii) acción condenatoria a la restitución del precio pagado; iii) acción condenatoria al pago de los intereses desde el pago hasta la restitución; iv) acción condenatoria al pago de los daños (gastos de notario, registro, gestoría, topografía, estudios geotécnico y geofísico, honorarios de intermediación en la compra), así como los importes de IBI que se vayan devengando en proporción a su cuota de participación en las fincas vendidas; v) e interesando, verificado el pago la cancelación de la inscripción de dominio registral para que puedan figurar inscritas nuevamente a nombre de los demandados.

B) Con carácter subsidiario misma acción resolutoria por error inexcusable en el consentimiento ( arts. 1265 y 1300 CC) , con las mismas consecuencias antes mencionadas.

C) En ambos casos con condena en costas.

2.Los demandados, que comparecieron con distinta representación y defensa, se opusieron a la demanda, interesando su desestimación.

3.La sentencia de primera instancia estimó la demanda, con imposición de costas a los demandados.

4.Por DON Pelayo se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Referencia a que la demandante, en lugar de demandar a todos los vendedores del solar, ha ido presentando demanda a demanda, con el evidente riesgo, como ha sucedido, de que se dicten sentencias contradictorias sobre los mismos hechos y fundamentos legales, que han valorado de forma distinta el mismo informe de Ensaya.

- El terreno no es inhábil para la construcción, sino que requiere una mayor inversión en la cimentación, lo que, en su caso, pudiera haber conferido a la compradora la acción quanti minoris (ya caducada), pero no la acción redhibitoria

que ejercita {aliud pro alio), destacando que PRIONSA es una de las grandes empresas del sector en Aragón, siendo difícilmente comprensible y aceptable que un promotor de esa importancia no realice sondeos antes de comprar las distintas parcelas, sobre todo cuando envió a su arquitecto de referencia, Don Damaso, para que examinara las fincas, afirmando que, a simple vista se aprecian hundimientos. No se ha acreditado por la actora que en el solar resultante de la compra de las distintas parcelas no pueda construirse.

- La sentencia recurrida adolece también de otro defecto, a juicio de esta parte, cual es la aplicación parcialmente incorrecta de las consecuencias de la nulidad. Se resuelve la compraventa, con las restituciones económicas que expresa, pero nada se dice de la necesidad de reponer las fincas al estado en que se encontraban en el momento de la venta. En concreto, la finca de mi mandante era la casa y corral que fue de sus abuelos y a la que continuaban yendo los hermanos Pelayo Anibal, cuya casa fue demolida por la compradora.

5.Por Anibal se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante, siendo motivos/argumentos del recurso:

- Referencia a ser la demandante promotora profesional, al poco tiempo que se tardó en acometer el derribo, a haber troceado el demandante las demandas con resultados contradictorios.

- Error en la valoración de la prueba. Inexistente acreditación de la existencia de una dolina en formación por debajo de 100 metros de profundidad. Art. 217 LEC. Acreditación de inexistencia de defectos constructivos en los edificios colindantes. Remisión a la prueba practicada a instancias de los demandados. Incumplimiento del Código Técnico de la Edificación (en caso de terrenos del grupo T-3 o cuando el reconocimiento se derive de otro que haya resultado insuficiente, se intercalarán puntos de reconocimiento en las zonas problemáticas hasta definirlas adecuadamente). Negación del carácter de prueba pericial del informe del Sr. Benito.

6.Dado traslado a Prionsa de los respectivos recursos de apelación se opuso a los mismos siendo motivos/argumentos de su oposición:

- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario y la interposición de varias demandas. Se actuó así por cuanto PRIONSA estaba tratando de llegar a acuerdos extrajudiciales con todos y cada uno de los vendedores y fue interponiendo las demandas a medida que le trasladaban su negativa o no a alcanzar ese acuerdo. Se refiere a los resultados de los diversos pleitos.

- Sobre la condición de perito del Sr. Benito y el valor del Estudio Geotécnico suscrito por éste. Remisión a la sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial dictada el 11 de septiembre de 2023, en el rollo de apelación nº 333/202.

- Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba de "la existencia de una dolina en formación por debajo de 100 metros de profundidad". Los apelantes no aportaron como prueba ese estudio geotécnico más completo, ni siquiera encargaron sondeos ni ensayos para encontrar el sustrato sano y menos aún propusieron una cimentación segura a partir de los datos obtenidos por sus

peritos (que no obtuvieron ninguno) o por el laboratorio ENSAYA.

- Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba de "la existencia de patologías en las edificaciones colindantes como consecuencia de la dolina activa a 100 metros".

- Sobre la posibilidad de haber conocido la existencia del área subsidente activa antes de compra.

SEGUNDO. - Sentencias dictadas en anteriores procesos.

Ya se explicó en la demanda que mediante contrato privado de compraventa celebrado con fecha 10 de diciembre de 2020 adquirió las cinco fincas que conforman la manzana ubicada entre las DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005, en el DIRECCION006, oeste, de la ciudad de Zaragoza. Fueron los vendedores: i) Don Porfirio, que actuaba en su propio nombre y además como administrador de "la compañía mercantil "HQSINMOSOLA S.L." (anteriormente denominada DIRECCION007.)"; ii) Don Leopoldo, en nombre de la sociedad de capital PENROCK CAPITAL, S.L.; iii) los demandados Don Anibal y Don Pelayo, junto con sus hermanos Don Bernardino y Don Leon, todos ellos en su propio nombre y en el de su padre Don Juan Enrique. Fue la compradora PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A. (PRIONSA). Se adquirían fincas urbanas que, tras su agrupación (por ello la venta conjunta), constituirían una manzana, con la finalidad de edificar, a cuyos efectos se aportaba informe de edificabilidad emitido por la unidad jurídica de proyectos de edificación dependiente del servicio de licencias urbanísticas del Ayuntamiento de Zaragoza, de fecha 24 de noviembre de 2020, con número de expediente NUM002.

El conflicto existente entre compradora y vendedores ha motivado diversos pleitos a cuyo resultado nos referiremos a continuación:

1. Juicio verbal 176/2022 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Zaragoza a instancias de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra D. Porfirio.

* En la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de la demanda: se argumentó sobre la alta cualificación técnica del perito; conforme a las normas de la sana crítica judicial, se estimó la demanda, por tener el Tribunal una base técnica para la decisión de no proceder a la construcción de los inmuebles de viviendas, por existir prueba determinante, que constata la imposibilidad real de la edificación en las fincas por la existencia de una dolina; se destacó que el demandado no había propuesto prueba pericial contradictoria, pretendiendo desvirtuar, a través de la información doctrinal obtenida en estudios y documentos por él manejados, el informe emitido y ratificado en el acto del juicio por el perito

* En la sentencia dictada en autos de recurso 333/2023 de la sección cuarta de la A. Prov. de Zaragoza, confirmatoria de la anterior se destacó: respecto a las condiciones profesionales de dicha persona (perito Benito), que al inicio de su declaración manifestó su cualificación profesional (doctor en geología), es decir, con conocimientos técnicos correspondientes a la materia sobre la que se pronunció, tal como establece el art 370 p 4 LEC, precepto que no exige más requisitos, como pudiera ser el visado al que se refiere la parte apelante; concluyó que el informe o estudio geotécnico emitido por el testigo-perito (Ensaya) y el informe geofísico adjuntados por la parte actora y las explicaciones del primero han puesto de manifiesto que en la finca se está desarrollando una dolina que impide realizar cualquier tipo de construcción, sin posibilidad de hacer cimentación que se considera segura; reiteró que el testigo-perito también explicó el por qué no era necesario hacer más sondeos o más ensayos que los ya efectuados y que en el recurso se pone de manifiesto la disconformidad de la parte con las conclusiones del mencionado técnico, pero sin estar justificadas aquellas por prueba técnica en contrario.

2.Juicio Ordinario 12/2023 del Juzgado de Instancia 11 de Zaragoza a instancias de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra PENROCK CAPITAL, S.L:

* En la sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

* En la sentencia dictada en autos de recurso 218/2023 de la sección segunda de la A. Prov. de Zaragoza, PENDIENTE DE RECURSO DE CASACIÓN, se revocó la de primera instancia y se estimó la demanda, constado el pronunciamiento de que debería la parte demandante restituir a la demandada el valor de las construcciones, existentes en la parcela y que fueron derribadas, cuyo importe se determinará en ejecución de Sentencia. Destacó: el Estudio Geotécnico fue elaborado por la sociedad Mercantil ENSAYA, como paso previo para acometer la ejecución de la edificación que pretendía efectuar la actora, y no con la finalidad de su aportación al proceso para sustentar la demanda que nos ocupa, lo que no impide que, como informe técnico, de contenido geológico y geotécnico, se utilizase como fundamento de sus pretensiones en el procedimiento; las razones dadas sobre la catalogación del terreno, sobre el número de prospecciones, y los cálculos de cimentación, pese a las previsiones del Código Técnico de la Edificación, resultan suficientes, para estimar la inhabilidad de la finca adquirida por la actora para sustentar la edificación prevista, incluso con cimentación por medio de pilotes, al no poderse determinar la profundidad a la que deberían realizarse los mismos, encontrándose el origen de la disolución por debajo de los 40 metros, según se señala en el informe.

3. Incidente concursal tramitado en concurso de acreedores 129/2022 del Juzgado de lo mercantil 1 de Zaragoza a instancia de PROMOTORA INDUSTRIAL OSCENSE, S.A contra HQSINMOSOLA, S.L.

* En la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda, por vicio de consentimiento/error (acción mantenida tras haberse dictado diligencia de ordenación apreciándose la acumulación indebida de varias acciones, de resolución contractual por incumplimiento de la vendedora y, subsidiariamente, de nulidad contractual por error en el consentimiento, siendo este Juzgado competente respecto de la resolución de contrato pero no respecto de la nulidad, por lo que se acordó requerir al actor para que dentro del plazo de cinco días procediera a su subsanación), en que por la demandante, tras el cobro que le correspondía se ofrecía la restitución de determinado importe como valor que tenía construcción cuando se derribó, se destacó: el objeto de la compra, la posibilidad de edificar en las fincas que eran objeto de compraventa y así queda acreditado dado que atendido el objeto social es evidente que la finalidad de la compra es la edificación; es evidente que si hubiera conocido que no podía construir sobre esos terrenos el edificio de viviendas que proyectaba no los habría adquirido, tampoco si hubiera podido realizar los estudios geotécnicos, que solo pudo encargar una vez que le fue entregada la posesión de las fincas al tiempo del otorgamiento de la escritura pública y después del derribo de las edificaciones existentes por ser necesarios tres sondeos y a una distancia de 25 metros entre ellos, de acuerdo con la pericial de autos; la circunstancia de ser la demandante una empresa con especial dedicación a la actividad inmobiliaria no resulta relevante ya que ello no acredita que pudiera conocer la imposibilidad de edificar en la finca; el hecho de que haya construcciones recientes no demostraba que las fincas componentes de la parcela adquirida eran idóneas para la construcción del edificio que pretendía ejecutarse; sin la demolición no eran posibles los sondeos por las dimensiones de la maquinaria; el estudio concluye en la imposibilidad de efectuar cimentación alguna; el informe es claro y preciso al determinar que debe impedirse cualquier tipo de construcción en el área de afección de una dolina; entendió que existía un error sobre sobre la esencia o cualidades sustanciales de la cosa (error in substancia), al no ser apta la finca para la edificación; en varios momentos resalta la inexistencia de aportación de informe pericial por la parte demandada

* En la sentencia dictada en autos de recurso 343/2023 de la sección quinta de la A. Prov. de Zaragoza se confirmó la de primera instancia y se destacó que a juicio de la Sala del informe pericial y de las explicaciones de los peritos en Sala se desprende:

- la definición de la dolina como hundimiento progresivo del terreno por disolución de materiales en zonas más profundas del terreno (subsuelo) donde se encuentra una cavidad a profundidad indeterminada, dependiendo la velocidad de disolución del tipo de material que se disuelve.

- el carácter activo del proceso.

- la rotunda afirmación de hallarse el terreno litigioso en el área de una dolina activa, habiendo colapsado el terreno y de que los estudios de la Universidad sobre la presencia o inexistencia de dolinas no llegaron hasta esta parcela, como se desprende fotografías de las que se dispone.

- la afirmación de que, aunque pueda haber "algún rechazo" en los sondeos, lo relevante es la capacidad portante del terreno condicionada por el hecho de que por debajo se está produciendo con toda seguridad la disolución del terreno que provocará hundimiento progresivo no obstante los "rechazos" de los sondeos.

- la constatación de que edificios cercanos sufren patologías relacionadas con la existencia de la dolina activa (testigos deformados movimientos hacia el centro de la dolina) distinguiéndose con claridad la ausencia de patologías en la parte de los edificios que se encuentran fuera del área de influencia de la dolina (testigos no deformados).

- la conclusión de la improcedencia de construir en dicho terreno ejecutando pilotes a más de 50 metros de profundidad y con más de 2,30 metros de diámetro, que además estarían sometidos a rozamientos negativos, al colgarse de los pilotes el terreno lateral, por lo que los pilotes agotarían su capacidad portante y se asentarían, calificando de una temeridad construir en el terreno.

TERCERO. - Efectos indirectos de las anteriores sentencias.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 18 de enero de 2024 ( ROJ: STS 161/2024) analiza los efectos indirectos de las sentencias firmes en los siguientes términos:

"1.- La cosa juzgada material es el efecto externo que desencadena una resolución judicial firme, que ha alcanzado el estado de cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC) , sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa o positiva reguladas en el art. 222 LEC. La primera impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo, cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril; 310/2021, de 13 de mayo; 411/2021, de 21 de junio; 21/2022, de 17 de enero; y 757/2022, de 7 de noviembre).

2.- El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Como declara la sentencia 1218/2023, de 8 de septiembre, con cita de las sentencias 789/2013, de 30 de diciembre, y 306/2019, de 3 de junio, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo."

No puede confundirse la cosa juzgada con la apreciación de los argumentos de otras sentencias a las que se hace referencia por tratarse de la misma problemática jurídica ( sentencia 476/2016, de 13 de julio

Efectivamente la STS, Civil sección 1 del 13 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3453/2016) argumentó:

"1.- El tribunal de apelación asumió los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por otra sección de la misma Audiencia, con base en este razonamiento:

«Tratándose de idéntico asunto, procedente de la misma operación de compra, sólo que, afectando a otra propietaria, evidentes razones de congruencia y de preservación del principio de Seguridad Jurídica obligan al respeto de la resolución firme dictada por la Sección Tercera, en lo que aquí afecta».

2.- La Audiencia no ha invocado ni aplicado la institución de la cosa juzgada material, en concreto la positiva o prejudicial. Tan solo ha considerado apropiados los argumentos expuestos por otra sección de la misma audiencia sobre un asunto cuya problemática jurídica, como se verá, coincide con la planteada en este litigio, invocando razones de congruencia (que deberá entenderse en el sentido de armonía entre distintas resoluciones judiciales, no como la congruencia exigida por el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de seguridad jurídica.

No se ha aplicado el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la institución de la cosa juzgada que en el mismo se regula. Por tanto, no puede haberse cometido la infracción legal denunciada."

Análogamente la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 20 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3018/2017) afirmó:

"La jurisprudencia de esta sala, contenida, entre otras, en las citadas SSTS de 25 de mayo y 30 de diciembre de 2010 , pero también en otras más recientes como la 963/2011, de 11 de enero de 2012 y la 341/2017 , de 31 de mayo, admite que, además de la cosa juzgada en sentido positivo, las sentencias firmes puedan producir en un ulterior proceso un efecto distinto, conocido como efecto « indirecto o reflejo», que es el que deriva de contener la afirmación de un hecho destinado a integrar el supuesto de una relación jurídica en la que es parte un tercero y constituye la materia de un posterior proceso."

En definitiva, no pueden desconocerse, ni dejar de valorarse con el resto del material probatorio obrante en Autos, los pronunciamientos, alguno de ellos firmes, antes mencionados relativos a que en la ubicación de la finca litigiosa se está desarrollando una dolina que impide realizar cualquier tipo de construcción, sin posibilidad de hacer cimentación que se considera segura.

CUARTO. - Críticas formales al informe del Laboratorio Técnico Ensaya emitido por los Sres. Benito y Feliciano.

En el acto de la vista se preguntó al Sr. Benito (que intervenía como testigo perito) acerca de su cualificación profesional concretando que suscribió el informe como geólogo, siendo que no constaba colegiado, por lo que aclaraba que actuaba como Doctor en Geología, con experiencia docente en las Universidades de Barcelona y Zaragoza y autor de diversas publicaciones y participante en Congresos sobre la temática de las dolinas.

1.Ese mismo informe de Ensaya ( Benito- Feliciano) se aportó en el antes mencionado incidente concursal en la que la intervención en Sala del Sr. Benito lo fue en calidad de perito y frente a los reparos por su intervención se argumentó:

a) Exigencia de Colegiación.

Establece el art. 335 LEC titulado "Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad: 1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. 2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. 3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.

El art. 339 LEC se refiere a la solicitud de designación de peritos por el tribunal y resolución judicial sobre dicha solicitud y a la designación de peritos por el tribunal, sin instancia de parte. Y a continuación los arts. 340 y siguientes relacionados con tal designación judicial de peritos regulan: las condiciones de los peritos; el procedimiento para la designación judicial de perito; el llamamiento al perito designado, aceptación y nombramiento, provisión de fondos...

De la lectura de los arts. 341 y 340 LEC se desprende que la designación judicial de peritos,sobre materias comprendidas en títulos profesionales oficiales, recaerá en los integrados en la lista de colegiadoso asociados, dispuestos a actuar como peritos, que cada año envíen los distintos Colegios profesiones o, en su defecto entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas mencionadas en los preceptos.

Pero para el supuesto contemplado en el art. 335 de aportación por las partes de dictamen de peritossolo se precisa que posean los conocimientos correspondientes.

Los peritos de parte de la actora, que emitieron el informe visado por el Colegio profesional de Ingeniero de Caminos e intervinieron en Sala, dejaron constancia de su cualificación profesional (Doctor en geología el Sr. Benito e Ingeniero de Caminos el Sr. Feliciano) y dieron cumplida explicación sobre su experiencia profesional en la materia objeto de la pericia (parte de tesis doctoral, publicaciones, intervención...sobre dolinas; años de experiencia en geotecnia).

b) Juramento o promesa de decir verdad y actuación objetiva.

Repasando la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta A. Prov. de Zaragoza, en ningún supuesto la consecuencia del defecto es prescindir del contenido de los informes, explicaciones y aclaraciones efectuadas en Sala:

- El Auto del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 16 de diciembre de 2020 ( ROJ: ATS 12241/2020) se dictó en un supuesto en el que había interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal alegando como motivo la infracción del art. 335.2 LEC, en cuanto a la exigencia formal de declaración de objetividad del perito al emitir su dictamen, que determina la nulidad y carencia de efectos del acto y comporta indefensión para la parte, pues la sentencia recurrida se apoyaba en él para desestimar las pretensiones de la parte recurrente. Pues bien, el alto Tribunal inadmitió el recurso argumentando: i) la parte recurrente, con la cita del art. 335.2 LEC, respecto al deber de juramento o promesa de decir la verdad del perito (y la del art. 344.2 LEC, referido a la valoración de la tacha) en realidad cuestiona la objetividad y diligencia exigible al perito para la emisión del dictamen, justificando la indefensión por la relevancia de esta prueba en el fallo de la sentencia que se recurre; ii) las alegaciones infracciones son extemporáneas y debieron ser denunciadas en su momento...si el perito de la parte demandada no hizo la manifestación o promesa que ordena el apartado 2 del art. 335 LEC en el dictamen que fue aportado con el escrito de contestación, la parte recurrente debió denunciarlo así en la audiencia previa ( art. 427 LEC) , lo que no hizo, pues denunció la falta de la prevención legal contenida en el art. 335.2 LEC por primera vez en el acto del juicio. iii) que en definitiva detrás de la denuncia expuesta lo que pretende la parte recurrente es desvirtuar el informe pericial de la parte contraria. En análogo sentido, lo recondujo a una cuestión de valoración de prueba e inadmitió el Auto del TS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: ATS 11550/2012).

- La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 11 de enero de 2012 ( ROJ: STS 235/2012) se dictó en un supuesto en el que había interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal alegando como motivo la infracción , entre otros, del art. 335.2 LEC, pues la sentencia recurrida había otorgado eficacia probatoria a un informe pericial que carecía del requisito previsto en el art. 335.2 LEC , es decir, el juramente o promesa de obrar en la forma que exige dicha norma, cuyo defecto no fue debidamente subsanado por falta de ratificación del perito en juicio. El alto Tribunal desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal y tras afirmar que resulta acertada la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto estima que no es ineludible la ratificación en juicio de dichos informes periciales denominados "de parte", añadió que "aun cuando es más problemático que quepa admitir la idoneidad del informe como tal pericial cuando no consta en el mismo la previsión del art. 335.2 LEC relativa a la manifestación "bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible"..., sin embargo no cabe desconocer que el mismo informe fue ratificado en otro proceso relacionado con el de autos ...y que... cabe la valoración como prueba documental, de ahí que no quepa excluir toda eficacia probatoria por inidoneidad, y sin perjuicio de que por el juzgador que conoce en instancia -primera, o apelación- atribuya al elemento probatorio la fiabilidad y la eficacia probatoria que estime adecuadas conforme a las reglas de la sana crítica en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba.

- En nuestra Sentencia AP Zaragoza Civil sección 5 del 17 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP Z 1008/2019) dictada en un supuesto en que se denunciaba que el dictamen pericial carecía de los requisitos exigidos por el art 335.2 de la LEC para surtir efectos como tal -juramento o promesa de actuar con objetividad y que conoce las sanciones penales que pudieran corresponderle si infringe tal deber- afirmamos, sin mayores exigencias, que se produjo la subsanación por la comparecencia del perito en el proceso, ratificación del dictamen -ha de entenderse bajo juramento o promesa- y contestación a las diversas aclaraciones que las partes le plantearon. En análogo sentido nuestra sentencia AP Zaragoza, Civil sección 5 del 29 de junio de 2010 ( ROJ: SAP Z 1775/2010). Y asimismo la Sentencia AP Zaragoza, Civil sección 4 del 18 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP Z 1721/2014) que tomó en especial consideración que en el acto del juicio al perito le fue recibido juramento o promesa de decir la verdad, y juró contestar con verdad a todo lo que se preguntara, se manifestó sobre la falta de relación con los litigantes y se sometió a todas las preguntas y aclaraciones que le solicitaron, por lo que concluyó debía valorarse dicho dictamen pericial.

- En nuestras Sentencias AP Zaragoza, Civil sección 5 del 18 de enero de 2019 ( ROJ: SAP Z 363/2019) y del 20 de julio de 2020 ( ROJ: SAP Z 1686/2020),

dictadas en supuestos en que las omisiones no fueron subsanadas por medio de la promesa o juramento en la vista oral: afirmamos que ello no lo fue porque el perito repudiara su informe sino porque el Juez no se lo pidió, seguramente partiendo de que el mismo ya constaba; destacamos que el perito compareció a la vista para defender sus conclusiones; y concluimos que incluso aunque a los informes no se le otorgara la calificación de informe pericial en sentido estricto, no dejaban de ser un documento privado elaborado por un profesional competente en el que se recogen unos hechos de naturaleza técnica que pueden ser confirmados por los demás medios de prueba. En sentido análogo, con remisión a la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2012 se pronuncia la Sentencia de AP de Zaragoza, Civil sección 4 del 28 de diciembre de 2012 ( ROJ: SAP Z 2481/2012).

2.Asimismo se aportó en los otros procedimientos y también fueron desechados los reparos formales. Ya se han mencionado lo expuesto por la sentencia de la Sección Cuarta. Y en cuanto a la sentencia de la Sección Segunda afirmó: "No se alcanza a comprender cuales son los defectos, procesales de que adolece como señala la juzgadora, cuando no existe norma procesal que determine la forma de elaboración de un dictamen o informe, y dicho estudio fue ratificado por sus autores en el plenario, con cumplimiento de los Art. 335.2, y 336 de la LEC, emitiendo las aclaraciones y concreciones que les fueron solicitadas sobre su saber y conocimiento, por no ser meros testigos, resultando ajeno a su toma en consideración y validez el cumplimiento de requisitos colegiales determinados, acreditada la real titulación de los mismos y su conocimiento científico, derivado además, de reiterados estudios sobre la materia que se discute"

3.En las presentes actuaciones, para evitar los reparos que se habían formulado, no se quiso calificar a los informes de Ensaya LABORATORIOS DE ENSAYOS TÉCNICOS, S.A (noviembre de 2021 y sondeo 2023) como dictamen pericial y la intervención en Sala de los Sres. Benito y Feliciano no lo fue en calidad de peritos, sino como testigos peritos.

QUINTO. - Resolución de los recursos.

1.Con carácter previo debemos señalar que, como es sabido, si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos , como una "revisio prioris instancia", en la que el Tribunal superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

En este sentido es criterio de esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, y aun cuando actualmente la grabación de la vista posibilita al Tribunal de apelación visionar perfectamente todo ello, debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente la sentencia únicamente deba ser rectificado, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Prescindir de todo lo anterior es pretender modificar el criterio del juzgador, por el interesado de la parte recurrente, debiendo añadirse que, en modo alguno, puede analizarse, o mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia mediante el análisis de cualquier prueba de forma individualizada y parcial, sin hacer mención a una valoración conjunta.

2.Y para la resolución del presente litigio son esenciales los informes periciales y la intervención de los informantes en Sala.

Respecto a la prueba de peritos debe destacarse que los dictámenes no acreditan irrefutablemente unos hechos, sino que incorporan y exteriorizan simplemente el criterio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados. Esta es la razón por la cual no vinculan a los órganos jurisdiccionales, los cuales pueden apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) . La prueba pericial es de apreciación discrecional hasta el punto de que los órganos jurisdiccionales pueden incluso prescindir de ella, toda vez que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener un tribunal en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia. Y cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, la eventual vinculación del perito con las partes, y el origen de su actuación profesional; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral. Además, se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba. La Ley ni presume ni podría presumir que la pericial judicial tenga prevalencia ni sobre otras pruebas ni sobre las periciales de parte. Dar prevalencia a una u otra pericial depende de una pluralidad de circunstancias, subjetivas y objetivas, desde la cualificación, especialización, experiencia profesional y, sobre todo, la coherencia y fundamento del dictamen. No hay además un deber de asumir en bloque y en globo una de los dictámenes frente a los demás, pudiendo, según su mayor fundamento o justificación, atender en unos aspectos, en este caso patologías constructivas, a uno u otro dictamen pericial. La valoración de la prueba es además conjunta, de suerte que no hay razón que permita de principio excluir la aportación de unos hechos históricos y/o técnicos aportados por testigos-peritos.

3.En el informe de Ensaya ( Benito- Feliciano) fechado en noviembre de 2021: se expresa que se realiza a petición de Promotora Industrial Oscense SA; se identifica su objeto; se especifican los trabajos realizados; se analiza el marco geológico en el que se encuentra la superficie analizada, las características hidrogeológicas del área y geotécnicas de los materiales y la sismicidad; para concluir efectuando como recomendación constructiva/conclusión que no podía recomendar ningún tipo de cimentación que se considere segura y, por lo tanto, en el solar analizado no deberían construirse viviendas.

En su intervención en Sala ambos profesionales ratificaron el contenido de sus informes y sus conclusiones, dando las explicaciones que estimaron pertinentes. De la lectura del informe y explicaciones en Sala de los Sr. Benito y Feliciano, hemos concluir en los mismos términos que lo hicieron las anteriores sentencias, especialmente la dictada por esta misma sección cuarta y la dictada por la sección quinta en apelación frente a la de primera instancia del incidente concursal, los cuales volvemos a dar por reproducidos, debiendo añadir: que para solventar reparos que se formularon al informe de 2021 efectuaron en el año 2023 un nuevo sondeo que alcanzó los 50 metros de profundidad, afirmando el Sr. Benito que aparecieron en el testigo oquedades, por lo que no es un sustrato sano, sondeo que unido a los anteriores son suficientes a los efectos pretendidos y que ratificó que las sales que son responsables de la formación de la dolina activa se encuentran por debajo de esos 50 metros, ratificando lo a su juicio problemas en edificios cercanos relacionados con la existencia de la dolina y calificando la manzana litigiosa como aún más problemática y con peores características hallarse más al centro del área subsidente, concluyendo que no existiendo suelo estable no se puede cimentar ni con micropilotes, conclusión compartida por el Sr. Feliciano, ingeniero de caminos que reiteró que no se encontró un terreno lo suficientemente sólido para apoyar cimentación y que unos teóricos pilotes a 50 metros (donde sigue sin aparecer sustrato firme ) tendrían tales dimensiones de diámetro -2,33 metros, nunca vistas en las construcciones en Zaragoza, que, según sus cálculos explicitados en su informe, tampoco podrían soportar los esfuerzos del rozamiento negativo, aclarando que los ensayos adicionales previstos en el CTE lo son para el caso de haberse podido cimentar, opción descartada con sus tres sondeos que no hallaron terreno sólido. Según se marca sobre una foto aérea de la parcela los sondeos tuvieron lugar en tres puntos, que unidos formarían un triángulo cuyos dos vértices inferiores estarían situados a la derecha y a la izquierda de la parcela y cuyo vértice superior estaría situado en una centrada de la parcela.

Destacar que, además del informe de Ensaya, se acompañó un denominado informe geofísico de propagación de ondas (EJE Avantius, acontecimiento 19) que se limita a reflejar los datos que obtiene, dejando para el cliente las decisiones a adoptar a la vista de los mismos. En el informe se indagaron profundidades de hasta 30 metros (superiores a la profundidad de pilotes de cimentación de edificios cercanos y, según el marcado de puntos de ubicación de los geófonos, estos describieron una diagonal de izquierda arriba a derecha abajo de la figura, sensiblemente rectangular, que representa la manzana litigiosa) y de cuyo contenido destacamos:

- El objetivo del presente estudio es determinar las propiedades geomecánicas del terreno hasta treinta metros de profundidad a partir del estudio de la velocidad de propagación de las ondas S (VS)

- Se han analizado dos localizaciones con el fin de comparar los resultados dentro y fuera de la potencial zona de colapso y así caracterizar las propiedades geomecánicas del terreno en la parcela para ayudar al diseño de la cimentación más apropiada. El primer estudio se ha realizado en la parcela, sobre el emplazamiento del futuro edificio. El segundo estudio se sitúa en un terreno al sur de la parcela, fuera de la zona de potencial colapso. Este segundo terreno es usado como referencia de un área no afectada por procesos de hundimiento.

- En cada implantación sísmica se instalaron 15 geófonos de componente vertical y 15 de componente horizontal con una frecuencia nominal de 4,5 Hz y una separación entre geófonos de 3 metros. Se colocaron los geófonos verticales y horizontales en la misma ubicación, de tal manera que se dispuso una línea sísmica de 15 pares de geófonos. Se adquirieron datos a partir de un punto de golpeo exterior a un extremo de cada perfil sísmico.

- El terreno bajo la parcela donde se prevé construir el edificio de viviendas residencial tiene velocidades VS que son un 20% inferiores a las de la parcela de referencia situada más al Sur. Como la velocidad de propagación está directamente relacionada con el módulo de rigidez del terreno, esta reducción de velocidad sísmica supone que los materiales que componen el terreno de la parcela tienen un módulo de rigidez dinámico de 210 MPa, frente a los 345 MPa de la parcela de referencia. Esto supone un descenso del 39% en el módulo de rigidez dentro de la parcela frente al valor de referencia.

4.Informe de la Sra. Elisabeth, geóloga sobre valoración de viabilidad de cimentación en parcela ubicada en DIRECCION008 y DIRECCION006, Zaragoza. Destacamos del mismo:

- Alude al perfil litológico tipo de la zona de estudio atendidos resultados obtenidos en la realización de los estudios geotécnicos, añadiendo que la sucesión litológica típica en profundidad puede presentar importantes variaciones tanto laterales como en profundidad, de manera que, el espesor y profundidad de los distintos niveles puede no ser el mismo para distintos puntos

- Analiza las subsidencias kársticas o dolinas "Estudio de riesgos de hundimientos kársticos en el corredor de la carretera de Logroño ", realizado en 1998 por el departamento de Geología de la Universidad de Zaragoza (incluido en el P.G.O.U. de Zaragoza, Anejo 3) constando una cartografía de riesgo que se delimita en siete categorías de peligrosidad alta, habiendo calificado en la subzona de Miralbueno tres zonas como de categoría 4 o peligrosidad potencial media-alta, y refleja la recomendación del Ayuntamiento de que en las zonas donde históricamente se ha comprobado la existencia de dolinas activas deberían ser en principio excluidas de la consideración de suelo urbanizable y si se presenta la necesidad real de edificar sobre ellos o utilizarlos como soporte de infraestructuras deben extremarse las precauciones, realizando estudios geológicos y geotécnicos adecuados que permitan una zonificación de peligrosidad con mayor detalle y, en cualquier caso, adoptar las soluciones constructivas que minimicen los riesgo

- Recoge las recomendaciones del plan de ordenación urbana para zonas afectadas con procesos de subsidencia. Evitar la edificación y el trazado de infraestructuras y conducciones en las zonas de peligrosidad real muy alta y alta (categorías I y II). Si se desea construir edificaciones o infraestructuras en las zonas con peligrosidad potencial media y alta (categorías III, IV y V), realizar estudios de detalle que permitan zonificar y valorar la presencia y distribución de posibles focos de hundimiento no manifestados claramente en superficie. Dichos estudios no deben ir orientados a la simple caracterización geotécnica del terreno superficial, sino que deben incluir campañas de sondeos mecánicos y reconocimientos geológicos y geomorfológicos adecuados que permitan abordar el problema en profundidad. Si no puede evitarse construir en las zonas anteriormente citadas, y siempre tras realizar los preceptivos estudios geológicos y geotécnicos, diseñar cimentaciones profundas (pilotajes) adecuadas a la peligrosidad de cada caso. El riesgo habrá de ser minimizado (para un plazo de tiempo razonable de acuerdo con la durabilidad de la estructura) buscando apoyar siempre tales cimentaciones en niveles firmes bajo los que esté descartada la existencia de oquedades. Cualquier construcción puede ser posible, aun en los casos más desfavorables, mediante la utilización de las técnicas ingenieriles adecuadas, pero hay que evaluar cuál es el coste tanto en la ejecución de las mismas como en el mantenimiento que deberá realizarse, con toda seguridad, durante su vida útil

- Valora el Informe de Ensaya: Lo califica de incompleto a efectos del CTE (solo 2 sondeos). Califica de insuficiente el sondeo con profundidad hasta 22.8 metros para el caso de plantearse una cimentación profunda mediante pilotes. En cuando al sondeo a 33,04 metros, constata que a partir de 25 m todos los sondeos realizados alcanzan rechazo, lo que indica la elevada resistencia de los materiales en los que se realiza, pero reconoce que este resultado debe tomarse con las debidas precauciones dada su puntualidad y que no asegura la no karstificación de los nódulos de yeso. De hecho, en el informe de referencia se indican evidencias de karstificación en los yesos y un hueco de 40 cm a los 27 m.

- Analiza fotogramas aéreos y afirma que, en vista de estas afecciones a viales y edificaciones con cierta antigüedad, parece que en la zona comprendida entre las DIRECCION001, DIRECCION004 y DIRECCION009, se concentran una serie de patologías (viales hundidos y grietas en edificaciones antiguas) que podrían asociarse a algún fenómeno de subsidencia y que coincidiría con la cartografía existente.

- Analiza los datos de parcelas con características similares en concreto: edificio de viviendas situado entre las DIRECCION003, DIRECCION002 y DIRECCION004 (edificado en 2019); edificio de viviendas situado en la DIRECCION010 (edificado en 2019); edificio de viviendas situado en la DIRECCION001 (edificado 2012). Alude a los estudios realizados, las cimentaciones acometidas y la inexistencia de patologías visibles desde una inspección exterior. Afirma que según los datos geotécnicos de los que se dispone en estas parcelas se definió el sustrato terciario adecuado como nivel de cimentación a partir de los 21 a más de 27 m de profundidad desde la superficie de la parcela. Los sondeos que se realizaron para el informe geotécnico de alguna de estas parcelas, se profundizaron hasta alcanzar los 30 y 35 m, con el fin de garantizar un espesor suficiente de material adecuado bajo la punta del pilote

-Sus conclusiones. Existe bibliografía suficiente para sospechar que la parcela pudiera ser afectada por procesos de subsidencia previo a la realización de las investigaciones geotécnicas. Por otro lado, con los ensayos realizados por Ensaya, este dato queda constatado. En este tipo de situaciones la cimentación recomendada es de tipo profundo, por pilotaje, que debe quedar, empotrado en el sustrato terciario margo yesífero considerado sano. Además, es recomendable que el pilotaje se haga encamisado si se detectan oquedades y que se monitoricen mientras su ejecución con el fin de garantizar el empotramiento de este en el nivel adecuado. Debe tenerse siempre en cuenta el carácter puntual de los sondeos de investigación. En base a los datos que se tiene de la zona es previsible que este nivel de empotramiento se pudiera encontrar a partir de los 28-30 m, aunque este no es un dato extrapolable a otros puntos cuando se dan este tipo de procesos de subsidencia. (se tienen datos en un radio menor de 100 metros donde estas cotas serían más someras) En cualquier caso y en base a los resultados obtenidos en la parcela, para definir un posible nivel de cimentación los sondeos deberían haber alcanzado profundidades de al menos 35-40 m, que pudieran definir el sustrato inalterado sano y del que, a nuestro entender, en S-2 se tenían indicios desde los 28 m el estudio geotécnico debería ampliarse con la ejecución de al menos de 1 o 2 sondeos profundos.

De su intervención en Sala destacamos de sus manifestaciones: habría definido más; habría hecho más sondeos a 50 metros o más y también alguna prueba geofísica (se mandan ondas al terreno y se saca un perfil de resistencia del terreno, lo que es muy útil cuando hay dolinas; sigue calificando el informe de Ensaya como insuficiente y que, a su juicio no buscó en positivo ; menciona la existencia de nueva construcción muy cercana (entiende que los geólogos encontrarían terreno firme); reiteró lo dicho en su informe y reconoce que en el estudio de la Universidad sobre dolinas no se alcanzaba la manzana litigiosa y que si en el tercer sondeo a 50 metros siguen signos de karstificación significa que aún no estamos en terreno sano.

5.Informe Pericial del Sr. Ruperto, arquitecto superior. Destacamos de la misma:

- El objeto del mismo es averiguar si la edificabilidad prevista para el conjunto de la manzana en el contrato de compraventa, prevista en 1665,15 m2 es factible desde el punto de vista estructural y constructivo habida cuenta de los informes geotécnicos y geofísicos que afectan a estas parcelas

- A la vista de los informes geotécnicos y sin poner en cuestión las condiciones geotécnicas y geofísicas que se describen en ellos, se puede deducir que nos encontramos con un terreno en cuyo subsuelo existen "subsidencias kársticas" lo cual indica la probabilidad de existencia de dolinas, esto es, oquedades, cavidades o conductos en el terreno generados por la disolución de los yesos y que pueden manifestarse por zonas huecas o con una muy elevada porosidad por perdida de material.

- En cualquier caso, admitiendo la existencia de subsidencias kársticas bajo la parcela, no quiere decir que, con los ensayos complementarios in situ necesarios, no se pueda proyectar y ejecutar una cimentación segura si los condicionantes económicos lo permiten. Estos ensayos in situ (sondeos) se deberán perforar por debajo de la zona donde se detectan indicios de disolución kárstica para localizar el sustrato inalterado o sustrato sano.

- Analiza el PGOPU de Zaragoza, el CTE, las experiencias próximas (otras edificaciones) y como: i) En el edifico de DIRECCION001 y DIRECCION004 se realizó una cimentación profunda mixta, a base de micropilotes. El sistema empleado consistió en construir un vaso rígido formado por la losa armada en la base y unos muros de contención muy rígidos formando un cajón casi indeformable; todo ello soportado por una cuadrícula de micropilotes que se anclaron en las capas profundas alcanzando profundidades de 15 a 17 metros. Sin noticia de patologías; ii) En el Edificio de DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION009, se proyectó una cimentación por pilotes in situ, pero, según le ha explicado el Arquitecto director de obra, el hormigón se escapaba por los orificios del terreno y optaron por utilizar pilotes prefabricado que, si bien, son más caros, solucionaban este problema. Por otra parte, se ha podido contactar con la empresa de pilotajes Terra Test que ejecutó la cimentación y ha confirmado que se utilizaron pilotes prefabricado de diámetro 235mm. y 270mm., trabajando en punta, y que se hincaron a profundidades variables desde 20m a 30m. Confirman los arquitectos que no tienen conocimientos de patologías a este respecto.

A destacar que, en su informe, El Sr. Ruperto no propone un concreto tipo de cimentación para la manzana litigiosa.

En su intervención Sala, además de reiterar el contenido de su informe: calificó el problema como una cuestión económica, pues a mayor profundidad los pilotes son más caros y si son encamisados todavía más; afirmó que no proponía solución constructiva de cimentación, sin un estudio geotécnico más extenso, más profundo y específico para ver dónde está el problema y donde cimentar.

6.Informe pericial del Arquitecto Superior Sr. Jaime sobre la viabilidad geotécnica en la parcela sita en DIRECCION009 de Zaragoza para la construcción de un edificio residencial de cuatro plantas. Destacamos del mismo:

- Analiza críticamente el estudio de Ensaya. Si bien se deberían realizar 3 o más sondeos, en concordancia con el CTE, finalmente se realizan únicamente dos sondeos, dados los resultados desfavorables de los mismos. Se renuncia por tanto a realizar un estudio geotécnico completo. No cumple las determinaciones exigidas por el CTE DB SE C en su apartado 3.3 (contenido del estudio geotécnico), ya que en el mismo no se completan los mínimos trabajos de campaña, no se describen y caracterizan las distintas unidades geotécnicas,

su espesor, perfiles litológicos longitudinales y transversales y los valores característicos de los parámetros obtenidos y coeficientes sismorresistentes, en caso necesario. A falta de completar la campaña geotécnica según lo exigible por el CTE DB SE C, se cuenta con los dos sondeos realizados. La profundidad del sondeo 1 sería insuficiente para el planteamiento de una cimentación profunda mediante pilotes, solución que se adivina la indicada para el presente caso y adoptada mayoritariamente por las recientes construcciones colindante. No se entiende que si la verdadera voluntad del promotor era la construcción y promoción de la edificación prevista no se completara el reconocimiento geotécnico hasta sus últimas consecuencias para evaluar correctamente los costes derivados de la cimentación a proyectar y realizar. Una campaña geotécnica adecuada hubiera consistido en realizar 3 o 4 sondeos hasta una profundidad de 35 metros de media caracterizando así las unidades geológicas y pudiendo establecer perfiles geotécnicos que hubieron ayudado enormemente a definir adecuadamente las características geotécnicas del solar.

- Sobre el estudio geofísico realizado por Everest Geophysics SL. Este estudio se realizó el día 20 de octubre de 2021, y se afirma en el mismo que "según la información preliminar disponible, esta parcela urbana se sitúa en una zona de potencial colapso del terreno". Afirma que este tipo de informes no es habitual en los procesos de construcción de edificios residenciales ni viene regulado en el Código Técnico de la Edificación. Tampoco es preceptiva su formulación. Destaca que no se realiza valoración alguna de estos parámetros ya que, según la nota legal previa al informe, el cliente es el único responsable del uso, interpretación y aplicación de los datos e información descritos en este informe. Los resultados y la interpretación que EVEREST GEOPHYSICS S.L. publica en este informe, representan solo la distribución de las condiciones del suelo y la geología que se pueden medir con la instrumentación geofísica que se utilizó. Los datos que se coligen de este estudio son por tanto de muy difícil interpretación, no resultando útiles a efectos prácticos en este caso.

- Analiza: la subsidencia kárstica en el término municipal de Zaragoza; el anexo 3 del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza donde incluye Estudio de Riesgos de hundimientos Kársticos en el corredor de la Carretera de Logroño; el estado de las edificaciones de la parcela antes de su demolición; la actividad constructiva en el entorno del solar litigioso

- Estudia las posibilidades constructivas en suelos subsidentes y concluye: a) La naturaleza kárstica del subsuelo y la existencia de dolinas activas en las zonas de Miralbueno, Valdefierro-Oliver y corredor de la autovía de Logroño del término municipal de Zaragoza es un hecho ampliamente conocido no sólo por los profesionales del mundo de la construcción, sino de la población en general; b) Las edificaciones existentes en la parcela presentaban indicios claros y a la vista de cualquiera de la existencia de procesos de asentamientos y deformaciones achacables a procesos de subsidencia activa, con signos muy claros de movimientos en las construcciones; c) Existe abundante bibliografía y trabajos específicos que describen este fenómeno concreto en esta zona concreta: el propio Plan General incorpora los documentos necesarios para estar debidamente informado de la naturaleza de estos terrenos; d) A través de un técnico de su elección y confianza, el promotor tuvo acceso al interior de las edificaciones y a inspeccionarlas no sólo por fuera, sino por dentro también (diciembre de 2020). Este técnico redactó después el proyecto de demolición de las edificaciones, solicitando autorización municipal en febrero de 2021; e) El promotor, con amplia experiencia en la promoción inmobiliaria (más de 25 años),

esperó 8 meses a realizar los estudios geológicos necesarios desde la compra de las parcelas, siendo posible realizarlas con carácter inmediato... ya que se puede solicitar permiso previo y se puede realizar el estudio geotécnico sin demoler las edificaciones, ya que en la parcela había zonas sin edificar y de fácil acceso, Además, en este caso es especialmente determinante caracterizar geotécnicamente el terreno objeto de la compra ya que es la principal característica a conocer. Es habitual, antes de encargar un estudio geotécnico formal, realizar una consulta a las principales empresas de geotecnia del lugar que con toda seguridad conocen por trabajos próximos al área objeto de estudio, emitiéndose un documento denominado "informe previo", en el que se estima una valoración en base a datos bibliográficos del posible riesgo de existencia de dolinas; f) El promotor aceptó un informe sobre el que basar su decisión que es incompleto y que no cumple las determinaciones exigibles para un estudio geotécnico en el tipo de suelo que se presenta; g) Colindantes a la parcela que el promotor declara "inconstruible" se han levantado en los últimos 10-15 años varias edificaciones de las mismas características a la pretendida, en la que se han realizado los estudios geotécnicos pertinentes, ampliándolos cuando ha sido preciso y adoptando el tipo de cimentación profunda por pilotaje, empotrado en el sustrato terciario margo-yesífero considerado sano; h) Inspeccionadas las edificaciones, no se detectan grietas ni fisuras que indiquen la existencia de asentamientos diferenciales o deformaciones de la estructura. Algunas edificaciones tienen ya 15 años de vida; i) Los promotores inmobiliarios siguen promoviendo edificios de obra nueva como la frustrada por PRIONSA haciendo frente a las circunstancias técnicas que el suelo requiere.

En su intervención en Sala manifestó que emitió su informe a la vista del de Ensaya del año 2021, conociendo la existencia de un tercer sondeo en marzo de 2023, insistiendo en que cree que existen soluciones constructivas y aunque no propone una solución técnica concreta, piensa que a 50 metros se puede cimentar con micropilotes, reconociendo que no podía rebatir los números y conclusiones del Sr. Feliciano por no ser especialista. Que hablando con el promotor de DIRECCION001 a la vista de no ser completo el estudio geotécnico de que disponía solicitaron más informes, modificaron la cimentación y construyeron, no apreciando defectos constructivos relacionados con la dolina.

Sobre esto último consta en el EJE Avantius, acontecimiento 61 el Expediente urbanístico, licencia de obra nueva de tal edificio y en el mismo se alude: a que en la DIRECCION004, adyacente a la parcela, se observa una zona de subsidencia...; por otro lado en el sondeo se observa un nivel de relleno anormalmente alto para la zona y un nivel de resistencia bajo en todos los tipo litológicos, todo lo cual indica que existe en la parcela una dolina activa; la única cimentación viable para un terreno con esta problemática es mediante pilotes que se apoyen en un nivel sano de arcillas con yesos por debajo de la zona de disolución; En DIRECCION001 el terreno sano se localizó a 27,10 m, añadiendo que se debe realizar un nuevo ensayo profundo para conocer la situación y resistencia del nivel sano de argilitas y yeso; por eso y a la espera de un nuevo sondeo y campaña geotécnica se presenta una cimentación realizada por pilotes, estanco a la espera de que con los nuevos datos esta es válida.

7.Conclusión de la Sala.

La acción se ejercitaba en relación a una concreta manzana adquirida para edificar, calificada como suelo urbano edificable, no constando grafiado que en la misma existiera un área subsidente activa, una dolina. Precisamente la existencia de edificaciones adyacentes, daban confianza en la posibilidad de edificar, aún con las particularidades de la zona.

Los estudios geotécnicos que interesan no son los de los edificios próximos, sino los de la manzana litigiosa que, por lo que se ha afirmado, está en el centro del área subsidente. Cierto que en los estudios de los edificios adyacentes se encontró terreno sano en el que apoyar pilotes o micropilotes a profundidades de entre 15, 17, 20, 30, 35 metros con diámetros de 235 mm. Y más cierto que en la manzana litigiosa el estudio geofísico de ondas profundizó a los 30 metros y los sondeos de Ensaya alcanzaron los casi 23, 33 y 50 metros, no hallando terreno sano en el que cimentar ni a dicha profundidad de 50 metros.

Los reparos de las periciales de la demandada, que tampoco proponen cual sea la cimentación posible y adecuada, lo son más basados en generalidades, teorías o edificaciones cercanas, que en un real estudio de la concreta manzana litigiosa. Critican el informe de Ensaya, que ya han dado por bueno diversas resoluciones judiciales, pero no lo combaten con otro estudio geotécnico del terreno, con la amplitud y profundidad que entienden le falta al de la demandante, lo que les permitía el art. 345 de la LEC, tanto de ser informe pericial de parte como informe pericial de designación judicial.

Por ello estimamos que la prueba practicada, no solo no desvirtúa lo argumentado y decidido en anteriores resoluciones judiciales dictadas por las tres Secciones de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, sino que las confirma.

Dada la gravedad y sustancialidad del vicio, estamos en presencia de entrega de cosa distinta a la comprada, o aluid pro alio, que constituye incumplimiento por inhabilidad del objeto, de carácter esencial, trascendente y grave, dado que no resulta idóneo para su destino constructivo que, precisamente, era el que, se exteriorizó, se perseguía al adquirirse esto es, de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la otra parte, que frustra sus expectativas y, por ende, el fin mismo del contrato, lo que permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , que expresamente sancionan la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la otra parte o contravención por la misma al tenor de la obligación, de forma que se halla ajustada a derecho la indemnización por gastos concedida en la sentencia recurrida.

Solo existe una cuestión que debemos revocar y es la obligación de la demandante de restituir a los demandados su porcentaje del valor de lo edificado sobre las parcelas vendidas por los demandados, antes de su demolición. Tal es lo que impone la recíproca restitución de prestaciones, tal es lo ofrecido y/o acordado en dos de las precedentes resoluciones judiciales anteriores y lo que sugiere la diferencia de importes reclamados a los aquí demandados y a los copropietarios de las mismas parceles con los que alcanzó acuerdo extrajudicial resolutorio (EJE Avantius, acontecimiento 13), que supondrá parcial estimación del recurso y de la demanda.

SEXTO. -Al estimarse en parte el recurso interpuesto, que supone parcial estimación de la demanda, procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas, ni en primera, ni en esta alzada en cumplimiento de los arts. 394.1 y 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,