Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia:
1.-La sentencia dictada en la instancia declara el concurso voluntario de la Sociedad Cooperativa Gesmae Informática SL como culpable por aplicación de la cláusula general prevista en el art. 442 TRLC, declarando como persona afectada por la declaración culpable del concurso a D. Anibal, condenándole a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona de cinco años, y a la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o contra la masa que tuviera y a la condena, en su caso, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada, sin imposición de las costas procesales causadas.
El Magistrado de lo mercantil expone las circunstancias que determinan la concurrencia de los presupuestos examinados para aplicar la regulación contenida en el art. 442 del TRLC basándose en dictamen elaborado por la auditoria de cuentas Dña. Begoña a instancias de la concursada y así:
"No se discute la condición de Administrador único de D. Anibal, por lo que dicha condición lleva aparejada la asunción de todas las obligaciones y deberes que el cargo implica, el hecho de que se alegue el pleno desconocimiento del funcionamiento de la Mercantil concursada en nada empece la asunción de tales obligaciones por cuanto la aceptación del cargo fue voluntaria.
Dimisión en el cargo de administrador manifestada en la Junta General de la Mercantil de fecha 26 de noviembre de 2.021, la misma no ha tenido acceso al Registro Mercantil por lo que no despliega efecto alguno respecto de terceros ajenos a la concursada.
Haber acordado por D. Anibal una subida en su salario para los ejercicios 2020 y 2021 no justificada o ajustada a la realidad de las dificultades que la actividad estaba atravesando: se reconoce su aumento a partir del año 2021, manifestando que se debía a la proposición realizada por su cuñada, ante un supuesto aumento de trabajo, funciones que desarrollaba y responsabilidad que adquiría (hechos carentes de todo sustrato probatorio, no existiendo acuerdo de la Junta General que aprobara dicho aumento en el salario percibido por D. Anibal).
La imputación a la Sociedad de gastos no propios de la actividad: los hechos alegados en el escrito de oposición no tienen la suficiente entidad como para desdecir lo relatado en el indicado Informe económico, no se efectúa manifestación alguna en cuanto a la suma de 11.979,17 euros, su destino, ni prueba alguna que fuera destinado a satisfacer actuaciones relaciones con el objeto social de la Mercantil concursada, ni menos con las funciones desplegadas por la persona afectada por la calificación, máxime teniendo en cuenta que varios de ellos se verificaron en la época en que se encontraba de baja laboral, por lo que no debería haber hecho uso de los fondos de la empresa.
La autocontratación, sin las garantías suficientes, con un potencial enriquecimiento: lo verdaderamente importante es que el Administrador ha reconocido su existencia (por medio de dos pagos de 4.000 y 12.100 euros, respectivamente) a la Mercantil "FILUM", administrada por D. Anibal, no se ha acreditado el alcance de los trabajos ni su motivación pero sobre todo no existe acuerdo de la Junta General que autorice su pago, máxime cuando nos encontramos en presencia de un supuesto de autocontratación."
Por lo tanto, se considera que la única persona afectada para calificación culpable del concurso de acreedores es el Administrador Único de la mercantil D. Anibal y se deniega la consideración de cómplique de la sociedad Soluciones Empresariales Solvent SL
2.-D. Anibal interpone recurso de apelación contra la sentencia que califica el concurso como culpable y le declara única persona afectada, solicitando su revocación a los efectos de que se declare el concurso fortuito de Gesmae Informática SL o por la que se deje sin efecto la determinación como persona afectad por la declaración del concurso como culpable, así como las condenas derivadas de tal declaración referentes a inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar o administración por el plazo de cinco años y la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal.
Alega como motivos de apelación, en primer lugar, una errónea valoración de la prueba y una aplicación indebida el art. 442 del TRLC en cuanto a la concurrencia de las causas para calificar el concurso como culpable y, en segundo término, en la improcedente declaración de D. Anibal como persona afectada por la calificación culpable.
3.-Dña. Begoña no solo se opone al recurso de apelación sino que impugna la sentencia recurrida a los efectos de que se revoque la misma en lo relativo a que procede la declaración de cómplice de Soluciones Empresariales Solvent SL con los demás pronunciamientos favorables fundamentalmente responsabilidad solidaria junto a D. Anibal.
4.-La concursada Gesmae Informática SRL en Liquidación se opone al recurso de apelación y Soluciones Empresariales Solvent SL se opone a la impugnación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Cláusula General: De la generación o agravación de la insolvencia:
1.-En el recurso se expone que el apelante Sr. Anibal cesó voluntariamente como administrador único de la concursada el 26 de noviembre de 2021, mediante junta debidamente convocada, sin que la falta de inscripción en el Registro Mercantil afecte a la eficacia de su dimisión frente la Sociedad ni frente a la Administración Concursal, culpando a la socia mayoritaria del 90% del capital social de no inscribir el cese ni firmar el acta de la Junta. Por lo tanto el Sr. Anibal ejerció como administrador solo 7 meses dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, dejando a la concursada Gesmae con cuentas aprobadas en 2020 y 2021, siendo que el desplome real se produjo después de su renuncia por abandono de trabajadores y mala gestión.
A continuación ataca la aplicación del art 442 TRLC invocado por la AC por: (i) La subida de su sueldo fue acordada verbalmente entre el Sr. Anibal y los socios mayoritarios tras la muerte del anterior administrador (hermano y esposo de los socios), siendo dicho aumento muy inferior al salario del administrador anterior y fue propuesto en el año 2021 y no en el año 2020. (2) Los gastos imputados supuestamente improcedentes que se recogen en el dictamen pericial emitido por la auditora de cuentas nombrada y dirigida por un asesor de la socios mayoritarios, no han sido verificados si los mismos eran atenciones comerciales, compras habituales, vehículos de empresa etc. y si la sociedad Filum SL presta realmente servicios para Gesmae. (3) En cuanto a la autocontratación, defiende que la relación de Gesmae y Filum SL era habitual y conocida, ya que fue creada para trabajos que Gesmae no podia asumir, siendo que las facturas de 4.000 € y 12.000 € están respaldadas por prueba documental correspondiente.
Por el contrario, la AC de Gesmae Informativa SRL en Liquidación sostiene que se ha valorado correctamente la prueba practicada por lo que han quedado acreditadas las conductas que encajan en el art. 442 el TRLC como comportamientos doloso o de culpa grave que agravaron la insolvencia: subidas salariales por valor de más de 12,000 € sin justificación, gastos improcedentes y sin justificar referidos a gastos personales y sin relación con la actividad social de 6.000 € y 12.000 €, y autocontratación irregular al contratar servicios con un sociedad vinculada Filum SL administrada por D. Anibal por importes de 4.000 € y 12.000 €.
2.-El art. 442 TRLC en su redacción dada por Ley 16/2022 de 5 de septiembre, aplicable al presente caso en función de la fecha de apertura de la sección de calificación, establece que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones".
Frente al casuismo del derecho derogado, el art 442 TRLC (anterior apartado primero del artículo 164 LC) contempla una cláusula general que permite la calificación culpable, sin que sea preciso que el comportamiento esté incurso en algunos de los supuestos tipificados del art 443 o 444, que no agotan las posibilidades de calificación culpable. Para ello es preciso: a) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales (antes apoderados generales); b) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y d) la relación de causalidad entre el comportamiento y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a esa actuación antijuridica.
La jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS 575/2017 de 24 de octubre, ha entendido que se pueden juzgar todas las conductas subsumidas en el tipo general al margen de la antelación con que se realizaron respecto de la declaración de concurso, esto es, sin la limitación temporal de dos años que sí delimita otras conductas específicas (como las salidas fraudulentas, art 443.2 TRLC) , al reducir el alcance del plazo bianual a la delimitación de los sujetos afectados. La ulterior STS 319/2020, de 18 de junio, con ocasión de un reparto de dividendos sin que se cumplieran los presupuestos legales realizado fuera del plazo de los dos años previsto en el art. 164.2.5º LC (ahora art 443.2 TRLC) , apunta que esa circunstancia temporal no impide la calificación culpable en la causa general siempre que se cumplan sus requisitos propios: que hubiera agravado de forma significativa la insolvencia y que se hubiera realizado con dolo o culpa grave; idea en la que incide en la posterior STS 726/2021, de 26 de octubre, que trata de la asistencia financiera de la filial a la matriz, con concurso después de la primera en la que indica que lo verdaderamente relevante «es que pueda imputarse a la conducta denunciada la agravación de la insolvencia de la concursada que desembocó en la declaración de concurso el 12 de junio de 2015. Lógicamente, cuanta más distancia exista entre la conducta, en este caso la asistencia financiera, y la declaración de concurso, mayor dificultad habrá en apreciar la relación de causalidad entre la asistencia financiera y el agravamiento de la insolvencia».
3.-Como hemos relevantes para resolver esta alzada debemos destacar que:
3.1.- La mercantil Gesmae Informática SL fue constituida el 23 de diciembre de 1997 para la elaboración de programas informáticos, asesoramiento y análisis de sistemas informáticos y de comercio de equipos y programas informativos, siendo que el 2 de noviembre de 2020 adquirió la condición de sociedad limitada unipersonal siendo el único socio y administrador único D. Carlos, perdiendo el carácter unipersonal el 1 de julio de 2008, y siendo sus socios al fallecimiento de D. Carlos, D. Anibal del 10% y el restante 90% entre las menores Piedad y Jacinta, representadas por su madre Dña. Begoña.
Al fallecimiento de D. Carlos, administrador único que fue de Gesmae desde 2003, su hermano D. Anibal fue nombrado administrador único el 14 de julio de 2020, constando su dimisión el 20 de octubre de 2021, la cual fue aprobada en Junta debidamente convocada de 26 de noviembre de 2021, si bien no fue inscrita en el Registro Mercantil hasta el 9 de febrero de 2022.
El Sr. Anibal se dio de baja en su puesto de trabajo en Gesmae el 31 de marzo de 2022 y se dio de alta como gestor de cuentas en la empresa en la empresa Soluciones empresariales Solven SL, siendo designado administrador de Soluciones Empresariales Solvent SL el 21 de mayo de 2024.
3.2.- En fecha 9 de enero de 2023 la sociedad Gesmae Informativa SL solicitó la declaración de concurso de acreedores, que así fue acordada por Auto de 21 de abril de 2023, dictándose Auto de 28 de julio de 2023 de finalización de fase común estando ya abierta la fase de liquidación.
3.3.- En el Procedimiento Abreviado 215/2025 de la Sección 6º de la Audiencia Provincial de Bizkaia se ha dictado sentencia absolutoria de D. Anibal del delito continuado de administración desleal, del delito de apropiación indebida y del delito de estafa, con todos los pronunciamientos favorables, en base a que la acusación particular Dña. Begoña renuncia a las acciones penales y civiles ex delito mientras que el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra el Sr. Anibal, que se refería a hechos que "consistían en el aumento del salario del encausado, el traspaso de la actividad y fondos de GESMAE a otras mercantiles y en un conjunto de disposiciones individualizadas en un informe emitido por Dª. Josefa, disposiciones que la autora del informe consideraba injustificadas sobre la base de, a su juicio, la ausencia de relación entre el concepto de la disposición y la actividad de la sociedad o de la ausencia de documentación soporte." Explica que " Resumidamente, el Ministerio Fiscal solicitó el archivo porque de la instrucción de la causa resultó que no había existido tal traspaso de actividad y fondos, que la nómina del encausado se correspondía con la del anterior administrador y que la mayor parte de las referidas disposiciones estaban justificadas, guardaban relación con la actividad y les era de aplicación la doctrina establecida en la STS núm. 49/2022, de 20 de enero , por lo que únicamente formuló escrito de acusación por aquellas disposiciones respecto de las que no se había aportado justificación durante la fase de instrucción o por existir contradicción entre las partes, las cuales sumaban un total de 10.033,46 euros:
Cargo en la tarjeta VISA el 30/11/2020 de un gasto por un total de 1.477 euros en el establecimiento Eroski de Garbera.
Cargo en la tarjeta VISA el 10/03/2021 de 1.278,54 euros en la notaría de Juan Benguria.
Gasto en Lotería Ledesma los días 20/12/2021 y 21/12/2021 por un importe total de 80 euros.
Gastos en Adevinta Spain los días 04/03/2021 y 22/04/2021 por un importe total de 591,69 euros y Shop Duty Free Sale los días 06/06/2021, 14/06/2021 y 22/06/2021por un importe total de 1.809,35 euros.
Gastos por un importe total de 6.606,23 euros (18 cuotas mensuales, fianza y daños del vehículo) entre el 23/12/2020 y el 23/05/2022 por el renting celebrado con la empresa PSA FINANCE sobre el vehículo Citroën Nuevo C4 Pure Tech 130 S&S 6VF matrícula NUM000 (número de bastidor NUM001), el cual se afirmaba que era utilizado por el progenitor del encausado"
Para a continuación exponer que el encausado posteriormente ha aportado la siguiente justificación de los gastos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal:
1. Facturas del establecimiento Eroski de Garbera por la compra de equipos informáticos por importe de 1.477 euros y facturas emitidas por GESMAE por la venta de estos equipos y justificantes de pago.
2. Factura emitida por GESMAE por la que repercute el gasto de 1.278,54 euros en la notaría de Juan Benguria a una mercantil de la que es socia la querellante por deberse el gasto a una escritura otorgada por esta mercantil y escritura de disolución de la sociedad en la que figura la querellante como socia.
3. Conversaciones del día 20/12/2021 a través de la aplicación WhatsApp mantenidas por el encausado y, entre otras personas, la querellante, en las que los intervinientes comparten el número NUM002 como "Lotería de GESMAE".
4. Facturas emitidas por ADEVINTA SPAIN, mercantil perteneciente al grupo titular de la página web "InfoJobs", a GESMAE por servicios prestados por la página web en abril y marzo de 2021 por importe de 591,69 euros.
5. Facturas emitidas por SHOP DUTY FREE SALE a GESMAE por un importe total de 1.809,35 euros por la compra de tres smartphones y facturas emitidas por GESMAE por la venta de estos junto con el justificante de pago.
Finalmente, respecto de los gastos por un importe total de 6.606,23 euros por el renting celebrado con la empresa PSA FINANCE sobre el vehículo Citroën Nuevo C4 Pure Tech 130 S&S 6VF matrícula NUM000, se abrió juicio oral por existir versiones contradictorias en aquel momento entre el encausado y la querellante sobre quién utilizaba el vehículo y con qué fin, si bien en todo momento el encausado mantuvo que el vehículo se utilizaba para la actividad de la mercantil y en ocasiones con fines familiares, incluidos los de la querellante y que se mantuvo el renting para eludir la penalización que conllevaba la cancelación, contradicción que en el presente momento procesal no existe conforme al escrito por el que se renuncia al ejercicio de la acción penal en el que se consideran justificadas las disposiciones, lo que es coherente con el reconocimiento efectuado por la querellante en su declaración ante el juzgado de instrucción en la que señaló que el vehículo que utilizaba el anterior administrador, quien era su marido y hermano del encausado, fue adquirido mediante un renting a nombre de la empresa."
Concluyendo que "Desprendiéndose de lo anterior que las disposiciones objeto de acusación fueron realizadas en el desarrollo de su objeto social, que las mismas no fueron realizadas con el fin de obtener un beneficio económico ilícito y que no causaron un perjuicio a la sociedad, procede modificar las conclusiones del Ministerio Fiscal e interesar la libre absolución del encausado por no ser los hechos constitutivos de delito, sin que sea necesario para ello la celebración de vista oral, dado que la acusación particular ha renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles."
3.4.- Del examen financiero de Gesmae resulta que efectivamente en los años 2020 tuvo unas pérdidas de 12.897,31 € y en el año 2021 de 97.55,31 € y en el año 2022 de 90.711,70 €, siendo que la ratio del fondo de maniobra fue positiva en el año 2021 de 56.816,38 € y negativa en el año 2021 de 43.374, 97 €, mientas que la ratio de liquidez, que es la expresión de incapacidad para hacer frente a las obligaciones a largo plazo con el activo circulante, en el año 202o fue de 1,35 mientras que en el año 2021 es del 0,86, operando desde el ejercicio de 2021 un alto endeudamiento que incide en la incapacidad para hacer frente a la deuda y con ratios de endeudamiento en el año 2020 del 0,54 y en el año 2021 del 0,67 < pg. 20 a 23 del nº 53 del IE
4.-El recurso de apelación debe ser estimado y en consecuencia declararse fortuito el concurso de Gesmae, con la consecuencia de desestimar la impugnación de la resolución recurrida que interesa la complicidad de la sociedad Soluciones Empresariales Solvent SL
5.-En primer lugar, este Tribunal admite la documentación aportada por el apelante Sr. Anibal en su escrito de 27/6/2025 consistente en sentencia penal absolutoria de 16 de junio de 2025 y a las manifestaciones de la acusación particular y del Ministerio Fiscal < nº 16 a 19 el IE>, al amparo de los arts. 460 y 270 y 271 de la LEC.
En la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 24/2016, de 3 de febrero se declara que:
"Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi. [...]
"Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.
"Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.
"En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria"
En el ámbito penal se ha dictado sentencia absolutoria en base a que los mismos actos aquí imputados al administrador único D. Anibal para la calificación del concurso han sido debidamente justificados y se entienden que fueron realizados en el desarrollo del objeto social, sin el fin de obtener un beneficio económico ilícito y sin causarse un perjuicio a la sociedad, y ello en virtud de la valoración probatoria en el proceso penal y según las alegaciones conformes de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, por lo que debemos trasladar dichas valoraciones a esta pieza de calificación concursal que conlleva sin más a la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de declarar fortuito el concurso de acreedores.
6.-En segundo término, no consta que el Sr. Anibal incurriere en dolo o intencionalidad para agravar la insolvencia o dificultar la satisfacción de los acreedores ni con negligencia de especial gravedad por falta de diligencia muy superior a la ordinaria, o con una actuación descuidada que razonablemente podría evitarse o un comportamiento que desborde el margen de gestión empresarial normal. Para declara culpable el concurso por dolo o culpa grave deben de cumplirse tres elementos claves como una acción u omisión concreta imputable al administrador, que dicha conducta agrava la situación de insolvencia no bastando un daño abstracto sino un nexo causal directo y que dicha conducta debe ser dolosa o intencional o gravemente culposa o negligente de lata intencionalidad.
Tampoco consta que esas actuaciones descritas por el AC atendiendo al dictamen de la auditora de cuentas a instancias de parte y que se le imputan al Sr. Anibal en los años 2020 y 2021, hayan agravado la insolvencia de la concursada que desembocase en la declaración del concurso, pues se trata de operaciones de escaso montante económico y justificadas en el vía penal, por lo que no concurre relación de causalidad acreditada.
TERCERO.- De las costas procesales:
Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC en su redacción anterior al Real Decreto Ley 6/2023, al haber estimado el recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas procesales causadas por el mismo, y al haber sido desestimada la impugnación de la sentencia recurrida procede la imposición de las costas procesales por ella ocasionadas a la parte impugnante.
CUARTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
