Sentencia Civil 28/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 4, Rec. 451/2023 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del pleito. La sentencia y el recurso.

1.- La sentencia de 24 de abril 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Betanzos desestima la demanda interpuesta por seis de los ocho sobrinos de la testadora Doña Palmira en ejercicio de una acción de impugnación de su disposición testamentaria instituyendo herederos al matrimonio demandado, DON Valeriano y DOÑA Virginia. La nulidad de la disposición testamentaria generó también la petición de que se abriese la sucesión intestada, nombrando herederos a los sobrinos.

2.- En función de los hechos probados, el pleito depende de la interpretación de la voluntad de la testadora, con testamento que recoge la siguiente disposición testamentaria: "Instituye herederos por iguales partes, a los cónyuges Don Valeriano y Doña Virginia, mayores de edad, vecinos de Curtis, con domicilio en el DIRECCION000) titulares de los DDNNII/NNIIFF NUM000 y NUM001, con derecho de acrecer entre sí, y siempre y cuando cuiden y asistan a la testadora, con solicitud y cariño, hasta el fallecimiento de ésta, obligación que se presumirá cumplida sí, transcurridos seis meses desde su fallecimiento, no se hubiere interpuesto demanda exigiendo su cumplimiento"

3.- La sentencia rechaza la incorrecta constitución de la relación jurídico procesal por faltar dos sobrinos como demandantes, que serían también llamados en caso de sucesión intestada, pero que no pueden ser obligados a litigar, y no son indispensables para la constitución de la litis. Presentada la demanda en el plazo de los seis meses fijados por la testadora, la juez la desestima. Interpreta la prueba haciendo ver que la testigo Virtudes dijo conocer a doña Palmira, que era una mujer de carácter fuerte y que vivía de manera independiente y a la que nadie visitaba, a salvo de dos concretos sobrinos, Virtudes y Edmundo; y tampoco el matrimonio demandado iba por casa de Palmira. Pero entiende que la extensión de los cuidados debe ser valorada "en relación con las necesidades reales de la testadora y a la situación al tiempo de otorgarse el testamento".Y con los testimonios recogidos, la juez considera que no pueda sostenerse, sin lugar a dudas, que el matrimonio instituido incumpliese la condición impuesta, pues no se estableció la obligación de convivir con la causante, lo que no implica que dejasen de atender a Palmira, ni puede estimarse que hubo abandono material y efectivo, dado que ni la testadora necesitó cuidados médicos especializados, ni estaba en situación de necesidad, ni consta que necesitase y quisiese entrar en una residencia; y al margen de necesidades puntuales, no existen testimonios de los que deducir que se sentía sola y desamparada. No dejó constancia de una supuesta falta de atención, ni revocó su testamento, por lo que no mostrando indicios de desacuerdo con la eventual falta de atenciones de los demandados, desestima la demanda y mantiene la institución de herederos.

4.- DON Horacio, DON Gabino, DON Mario, DOÑA Natalia, DOÑA Nuria y DOÑA Estibaliz interponen recurso de apelación. Afirman que hay error en la interpretación de la prueba. Consideran que la disposición es muy clara, destacando el uso de la copulativa que obligaba a los instituidos a la unión de, cuidado y asistencia, sumadas. El adverbio "siempre",significa que debió prestarse en todo momento, y el primer criterio interpretativo es la literalidad de la disposición ( artículo 657 del CC) , mientras que la expresión con solicitud significa que los cuidados debieron ser "con solicitud"que significa "Cuidado, diligencia, amabilidad; preocupación, celo, mimo, extremo, atención, afección, interés, presteza, prontitud, civilidad, contemplación, cordialidad, deferencia, distinción, favor, gentileza, llaneza, obsequiosidad, simpatía, delicadeza, franqueza, sociabilidad"lo que la prueba no demuestra que ocurriese. Si no hubo contacto, no pudo haber "cariño", por lo que la obligación fue incumplida, siendo la voluntad de la testadora. Solo en el caso de duda u oscuridad, se acude a otros criterios interpelativos, y la única prueba practicada fue a instancia de los actores, sabiendo los demandados que no podían proponer prueba testifical porque nadie podía manifestar que cuidaron de la testadora, lo que ellos han acreditado con el testimonio de doña Virtudes. Han estado obligados a probar un hecho negativo, el cuidado de los demandados, que no ha existido, aunque acepten que no se fijó la obligación de convivencia. Pero se acreditó que la testadora murió sola, y que fueron unos sobrinos quienes habían interesado de los servicios sociales una residencia, por su situación de soledad y la situación sanitaria, por lo que el resultado es que la sentencia deja sin efecto alguno la condición impuesta. Además, consideran que los sobrinos conocían la condición, pues siendo el testamento de 2017, en 2019 fueron por el domicilio de la testadora, sin que al fallecer, apareciesen sino ya en el tanatorio, pero sí lo hicieron en la notaría pidiendo el testamento a los 45 día.

5.- DOÑA Virginia y DON Valeriano impugnan el recurso. Sostienen que en la demanda no solo se solicitó la nulidad de la disposición testamentaria, sino también la apertura de la sucesión intestada en favor de los sobrinos. Consideran que se hace una peculiar interpretación de la prueba, pues doña Virtudes se refirió a un tal "don Fulgencio" como la persona que iba a casa de doña Palmira cuando era menester, siendo un taxista de confianza. Entienden curioso que la testigo hablase de la amistad desde niños con dos sobrinos, y después dijese no conocer a los demandantes sino del pueblo. Estiman contradictorio sostener que no conocía a los sobrinos, pero que fueron por allí en 2019, a la vez que dijo no haber visto nunca al matrimonio instituido.

SEGUNDO.- Disposición testamentaria. Condición de cuidar y asistir al testador. Doctrina jurisprudencial

6.- La STS de 3 de marzo de 2021 se expresa así:

"Modo testamentario y condición de cuidar y asistir al testador hasta su fallecimiento. Doctrina de la sala. Los recurrentes consideran que, al calificar la institución de los herederos como modal, la sentencia no respeta la jurisprudencia que califica como condición suspensiva la obligación de cuidar al testador".

"a) La introducción en los testamentos de referencias a la asistencia y cuidado del testador admite una pluralidad de configuraciones en función de lo querido por el testador (también es posible, aunque no sea el caso, y plantee otros problemas, la referencia al cuidado de otras personas, como hijos, cónyuges o ascendientes).

Es posible una institución de heredero, o legatario, a favor de persona indeterminada (a quien me cuide, al hijo que me cuide), o de persona determinada (quien me viene cuidando, o si me cuida, o con la obligación o la carga de que me cuide, o con la condición de que me cuide, etc.), con la precisión incluso del contenido de la asistencia, en qué casos debe prestarse, cómo debe llevarse a cabo, quién controla su cumplimiento o las consecuencias de su incumplimiento.

No existe un debate sobre su licitud, ni siquiera cuando se impone al beneficiario la convivencia o la residencia en determinado lugar, pues el testador puede vincular el derecho a recibir una liberalidad que depende de su sola voluntad con la prestación de la asistencia que pueda precisar por razón de enfermedad o de ancianidad. Las disposiciones a favor de quien cuide, o haya cuidado al testador, canalizan una posible alternativa a problemas asistenciales siempre que en su otorgamiento no concurra ninguna circunstancia de influencia indebida o captación de la voluntad de un testador vulnerable.

b) Esta sala se ha ocupado con anterioridad de supuestos en los que, tras el fallecimiento del testador, se ha discutido la eficacia de la institución hereditaria por no haberle cuidado. El análisis de estas resoluciones muestra cómo, bien bajo la calificación de condición suspensiva potestativa de pasado, bien bajo la calificación de institución modal, en cada caso se ha adoptado la solución que resultaba más conforme con lo querido por el testador.

Para ello, partiendo de la voluntad real del testador y de los hechos probados, según los casos, se ha procedido a adaptar de manera flexible el régimen legal de la institución hereditaria bajo condición o la regulación de la institución con obligación modal. Esta tarea no resulta sencilla porque, a la vista de la delimitación legal de ambas modalidades accesorias de la institución hereditaria, las disposiciones que nos ocupan propiamente no son ni una cosa ni otra.

Así, cuando la voluntad del testador haya sido supeditar la eficacia de la institución al cumplimiento de la "condición" de cuidarle, solo impropiamente puede hablarse de institución bajo condición, porque como el cuidado solo se puede prestar antes del fallecimiento del testador no hay período de pendencia y el llamamiento será eficaz o ineficaz al abrirse la sucesión según se haya cumplido o no en vida del testador. De ahí que se hable de condición "de pasado" en las sentencias de 9 de mayo de 1990 , 768/2009 , 3 de diciembre , 557/2011, de 18 de julio , y 316/2018, de 30 de mayo . En cada caso, al analizar si la conducta de los favorecidos se ajusta a lo establecido por el testador, se ha buscado dentro de la regulación legal el encaje preciso que garantizara el respeto a la verdadera voluntad del causante.

De esta forma, con cita de los arts. 795 CC (el cumplimiento de la condición por el instituido debe ser una vez enterado de ella) y 798 CC (que, aunque regula el modo, en su párrafo segundo establece que debe tenerse por cumplida la condición cuando se impide su cumplimiento sin culpa del instituido), no se ha apreciado incumplimiento por parte del instituido que no conocía la condición de cuidar a la testadora,quien además cambió de domicilio, haciendo imposible el cumplimiento, pero sin cambiar la institución a favor de quien la cuidó mientras ella quiso ( sentencia de 9 de mayo de 1990 ). O se ha entendido que la condición no afectaba a la eficacia de la institución porque el supuesto de hecho previsto era la existencia de necesidad, que en el caso no se dio ( sentencia 768/2009, 3 de diciembre ). O se ha mantenido la eficacia de la institución cuando fue la demandante, que se vería beneficiada por la ineficacia, quien impidió el cumplimiento (tomando la decisión de ingresar en una residencia a la testadora, sentencia 557/2011, de 18 de julio ).

Por el contrario, cuando, al amparo del art. 797 CC , se ha considerado que la institución era con "obligación modal", por ser esa la expresión consignada en el testamento (y referida tanto al cuidado de la testadora como de su esposo), el examen de las circunstancias concurrentes ha permitido valorar que hubo un cumplimiento alternativo del modo en los términos más análogos y conformes con la voluntad de la testadora, de acuerdo con lo previsto en el art. 798.I CC ( sentencia 13/2003, de 21 de enero , que tuvo en cuenta que el instituido, que por razones de trabajo se marchó a vivir fuera, se preocupaba de sus padres mientras residía en el pueblo en vacaciones e indirectamente cuando no estaba a través de la persona que les cuidaba; que ni la madre -que no revocó el último testamento tras la marcha del pueblo del favorecido-, ni tras su muerte el padre o los hermanos le requirieron para que regresara a vivir al pueblo; y que no instaron la resolución de la mejora y el legado por incumplimiento del modo mientras el padre vivió).

Solo cuando la interpretación del testamento permite concluir que la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la institución era que la llamada como heredera cuidara y asistiera a la testadora hasta su fallecimiento, y no lo hizo, se ha declarado la ineficacia de la institución ( sentencia 316/2018, de 30 de mayo , en la que la condición vertebraba la eficacia de la institución y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista; la instituida heredera, con cabal conocimiento de la disposición testamentaria, que se refería al cuidado hasta el fallecimiento de la testadora, no tuvo reparo en suscribir, con asistencia letrada, un documento de liquidación de los gastos ocasionados durante el tiempo que prestó la asistencia).

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, debe estarse en cada caso a la averiguación de la voluntad real del testador".

7.- La sentencia transcrita confirma una SAP de A Coruña Sección 3º de 13 de diciembre de 2017 que, desestimando el recurso de apelación, desestimó la demanda de unos sobrinos sosteniendo que los herederos habían sido instituidos bajo condición que no habían cumplido. La demanda fue desestimada considerando acreditado que los llamados no llegaron a conocer la condición impuesta, aunque la evidencia de que no conocían el llamamiento ni la condición, se puso de manifiesto porque los sobrinos descubrieron el testamento al intentar vender una casa integrante de los bienes relictos. La SAP llega a decir que "la mejor prueba de que lo ignoraban es que tampoco lo sabían los demandantes doña Amelia, don Jeronimo y don Ismael". La SAP de A Coruña Sección 3º también explica que "En Derecho Civil de Galicia existen varias menciones a este tipo de condiciones que afectan a derechos hereditarios. Es más, se destaca que existe una práctica notarial de incluir en los testamentos disposiciones testamentarias favorecedoras de persona o personas determinadas bajo la condición o modo de cuidar y asistir al testador u a otras personas; con la observación de que es una práctica notarial, pero no constituye una norma consuetudinaria a efectos de fuente del Derecho Civil de Galicia ( Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia número 15/2009, de 15 de septiembre )".La STS que confirma la de la Audiencia y que hemos transcrito en lo que interesa, tiene gran trascendencia pues insiste en que lo importante es buscar el cumplimiento de la voluntad del testador, pero también hace ver que la cuestión es casuística; y después, resuelve un caso en el que respecto de un testamento realizado en Galicia entendemos que por testador de vecindad gallega, confirma la SAP de A Coruña sección 3º de 13 de diciembre de 2017, sin que conste que en el testamento se citasen los artículos 203 y 204 del ley de derecho civil gallego, pero termina confirmando la decisión de nombrar herederos a los amigos y vecinos más cercanos que fueron instituidos y que no conocieron la obligación impuesta, y nada incumplieron porque no conocían ni el testamento ni esas obligaciones de cuidado, que habían cumplido hasta que el testador cambio de domicilio ingresando voluntariamente en una residencia donde estaba contento, sin que se apreciase reproche alguno a los instituidos, dado que no cambió el testamento, pudiendo hacerlo, por lo que resolvió en favor de los instituidos y no de los sobrinos, considerando que lo previsto no fue una condición sino una institución modal.

8.- Recientemente, en nuestra SAP de A Coruña 238/2023 de 12 de abril, tuvimos oportunidad de resolver en otro supuesto casuístico, con aplicación de la misma doctrina emanada de la STS de 3 de marzo de 2021. Entonces, consideramos conveniente "reclamar que, en supuestos como el que nos ocupa, el Notario autorizante indague profundamente esa voluntad para dejar perfectamente clarificada la modalidad accesoria escogida, las características jurídicas aplicables, y los distintos efectos posibles y admisibles en cada supuesto de hecho, valorando las dificultades prácticas que pueden plantearse a la muerte del causante, evitando así o al menos atenuando las posibilidades de conflicto que a veces ocasiona el testamento después del fallecimiento del causante, pues como dice la doctrina, ninguna articulación jurídica es mejor o peor que otra, sino más o menos conforme a la voluntad del testador".

TERCERO.- Valoración del caso concreto.

9.- Dicen los recurrentes, probablemente con razón, que los demandados no propusieron prueba porque en definitiva no podían contar con ella, simplemente porque no cuidaron de la testadora. En conclusiones, el letrado de los demandados admitió que se echaría en falta un apoyo emocional, y no otra cosa, pues hasta los actores reconocen que no se fijó una obligación de convivencia con la testadora, sosteniendo que el matrimonio instituido, no conocía el testamento. Terminaron por solicitarlo antes que los familiares porque se trata de una aldea en la que todo se sabe, y recibieron comentarios al respecto.

10.- Sea como fuere, la única prueba trascendente practicada, fue la testifical de doña Virtudes que resultó ser una vecina de puerta con puerta, por ser las viviendas colindantes por delante y detrás. Explicó que Palmira, que es como se la conocía, vivía sola desde que murieron sus hermanos Justiniano y Nicanor, que era muy independiente y persona de carácter, aunque ello no impedía tratarse con ella, y si le pedía algo, atenderla. No tuvo problemas con ella, aunque una vez le advirtió de que un lavadero que había tirado era de los vecinos, pero enseguida le estaba pidiendo que le llevase la bombona, sin ningún problema. Dijo que se entendía con un taxista vecino que era amigo de los hermanos fallecidos, y que la testigo dejó de trabajar en 2019 y desde entonces siempre estaba allí, y todas las mañanas miraba que Palmira levantase la persiana, y le preguntaba si necesitaba algo, y en las dos últimas semanas, no quería hablar con nadie y no les abría la puerta, decía que por si le robaban. También dijo que por allí iban dos sobrinos, Horacio y Guillerma, y si no, casi todas las tardes iba su marido; avisando a la sobrina cuando la observó vestida, pero en posición extraña, y solo vio a los demandados, a quienes conocía por ser vecinos, en el entierro. Reconoció que Palmira, era muy independiente, y que no habría querido irse de su casa a una residencia. Mas allá de lo expuesto, solo se practicó la testifical del encargado del tanatorio que tan solo dijo saber que la factura la pagó una familiar.

11.- No se trata de resolver de manera que resulte heredero quien cuidase de la testadora. Ni siquiera el matrimonio demandado ha sostenido que ellos cuidasen de la testadora. En caso de sucesión intestada, habrían resultado herederos los sobrinos, a falta de ascendientes y descendientes o hermanos. Pero la testadora hizo testamento, y nombró herederos al matrimonio demandado con derecho de acrecer entre sí, y no consta que estos herederos conociesen la obligación impuesta, o que, de conocerla, fueran requeridos para prestarlos. Desde luego, los propios actores asumen que la disposición testamentaria no exige que los cuidados fuesen con convivencia.

12.- Lo que demuestra la testifical es el carácter independiente de la testadora, y no, que requiriese cuidado alguno. Desde el punto de vista económico, en la instancia se discutió la cuantía del procedimiento que los actores fijaron como indeterminada y los demandados en la cuantía de 359.865,32€, cifra a que asciende el caudal relicto y que demuestra que la testadora no tenía dificultades económicas. Claramente no tiene trascendencia alguna el que algún sobrino solicitase una residencia para la testadora, pues de haberla querido y necesitado, la testadora la podría haber asumido. La cuestión que debemos resolver es la interpretación del testamento, y en el sentido de si el matrimonio instituido como herederos incumplió, e incluso, no tanto porque conociesen la disposición testamentaria, como porque fueron requeridos de cuidados y no los prestaron, incumpliendo, así sí, la condición o carga impuesta. Se insiste en que tampoco los sobrinos cuidaron de la testadora, al margen de atenciones puntuales, probablemente porque tampoco fueron requeridos, porque simplemente la testadora no los necesitó.

13.- El convencimiento de la Sala es que, como hacen ver los propios apelantes, la expresión "con solicitud y cariño", no significa que hayan sido solicitados los cuidados. Entendemos que la expresión "con solicitud y cariño" es equivalente a con predisposición y buena voluntad. Como en el caso de nuestra SAP de A Coruña 238/2023 que hemos citado, "posiblemente sea más ajustada la calificación de la disposición testamentaria como lo que la doctrina llama condición potestativa de hechos pasados ( STSJ de Galicia de 1 de diciembre de 2020 ), que funciona como una condición impropia porque en realidad termina generando un problema de averiguación de si se cuidó o no del testador, obligación que desde la perspectiva del testador al otorgar el testamento, es futura, pero desde el punto de vista del análisis de lo ocurrido, es posterior al testamento y de comprobación tras el fallecimiento. Es una condición impropia, cuya trascendencia termina siendo que averigüemos si se le cuidó en los términos que el testador habría querido exigir".

14.- En la medida en que no nos conta que los instituidos conocieran la llamada como herederos, ni la condición impuesta, y en modo alguno que rechazasen algún requerimiento de cuidado del que nadie ha hablado, y que no parece que fuese necesario, conociesen o no la llamada a la herencia, no consideramos que pueda hablarse de incumplimiento de condición alguna, que no fue exigida. Debemos estar y pasar por la disposición testamentaria, que tampoco fue recovada, sosteniéndose que hubo un anterior testamento en favor de un hermano después fallecido, y que por tanto, era razonable cambiar, por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

15.- Observamos también, aunque las partes no lo hayan mencionado, que el testamento, que recoge que la testadora tiene vecindad civil gallega, también recoge la siguiente manifestación: "A los efectos previstos en el artículo 22 del reglamento sucesorio europeo 650 barra 2012 de 4 de julio hace constar la testadora su voluntad de que el conjunto de sus socios de decisión se rija por la ley de su nacionalidad, esto es, la española".Es oportuno hacer ver que el derecho foral gallego es tan español como lo es el derecho civil común, y desde luego, la aplicación del régimen correspondiente a la vecindad civil no es electivo (artículos 3 y 4 de la LDCGA). Sea como fuere, el pleito sería resuelto en el mismo sentido, por entender que es lo más ajustado a la voluntad de la testadora.

TERCERO.- Costas y depósito.

16.- Las costas del recurso deben ser impuestas a la parte apelante, al ser íntegramente desestimado el recurso ( art. 398. 1 de la LEC en su versión aplicable al caso, que es la anterior al RD Ley 6/2023).

17.- Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir y su aplicación conforme al destino legal.