Sentencia Civil 678/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 356/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.- La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia 11 de junio de 2012, confirmada por la dictada en apelación de fecha 25 de marzo de 2013, -en la que se acuerda, entre otros, una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de Inocencio de 100 euros mensuales actualizables y se atribuye a la esposa e hijo que con ella convive Inocencio el uso y disfrute de la vivienda familiar-, interpuesta por D. Edmundo contra Dña. Estrella, en la que, entre otros pronunciamientos, atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Estrella por un plazo de 6 meses, quedando extinguido ese derecho de uso una vez transcurrido dicho plazo, al considerarse que es el interés más necesitado de protección al amparo del art. 96.2 del Código Civil.

2.- La demandada Dña. Estrella interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando su revocación en el sentido de que se declare: (1) La atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Bizkaia) a Doña Estrella mientras siga vigente el derecho de uso de la vivienda para su hijo D. Inocencio, y, en todo caso, como mínimo hasta la venta efectiva del inmueble. (2) Subsidiariamente, hasta la fecha de la venta efectiva del inmueble con un mínimo de 2 años desde la fecha en la que se dicte la sentencia resolviendo el presente recurso. (3) Subsidiariamente, la atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Bizkaia) a Doña Estrella durante 2 años desde la fecha en la que se dicte la sentencia resolviendo el presente recurso. (4) Subsidiariamente, la atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Bizkaia) a Doña Estrella durante 1 año desde la fecha en la que se dicte la sentencia resolviendo el presente recurso.

Funda su recurso en que hijo mayor de edad Inocencio tiene una minusvalía psíquica del 76%, por lo que se equipara al menor de edad, por lo que Inocencio sigue teniendo un derecho de uso sobre la vivienda que fue familiar, siendo el precepto legal aplicable el art. 96.1 del Código Civil. Subsidiariamente es de aplicación el art. 96.2 del Código Civil que permite adjudicar el domicilio familiar por el tiempo que prudencialmente se fije cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, como es el supuesto de la Sra. Estrella, teniendo ingresos por RGI inferiores a los del Sr. Edmundo, y en todo caso, el plazo por el que se le ha atribuido el uso de 6 meses es insuficiente atendiendo a la situación de fragilidad y vulnerabilidad de la Sra. Estrella que hace necesario un plazo mayor de 2 años, o, en su caso, por una plazo de 1 año.

3.- El demandante D. Edmundo se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, defendiendo la correcta valoración de la prueba practicada en torno a las circunstancias del hijo mayor de edad con discapacidad Inocencio y la inexistencia de vulneración de la normativa procesal y sustancial sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- De la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar:

1.- Este Tribunal va a desestimar el motivo de apelación, y, en consecuencia, confirma la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por el plazo de 6 meses a la Sra. Estrella por ser el interés más necesitado de protección de conformidad con el art. 96.2 del Código Civil.

2.- A efectos puramente dialécticos, con anterioridad a la modificación por la Ley 8/2021, de 2 de junio, el art. 96 del Código Civil establecía que " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden... No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección" y era de aplicación la doctrina jurisprudencial representada por Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, que reproduce la de fecha 19 de enero de 2017, relativa a que la discapacidad de un hijo mayor puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar: "Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores". De la referida doctrina se deduce que la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar. "

Con posterioridad a la reforma de la Ley 8/2021, se da nueva redacción al art. 96 del Código Civil a los efectos de seguir dando prevalencia a lo acordado por los cónyuges y aprobado por la autoridad judicial, y establece, a falta de acuerdo, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores de edad hasta la mayoría de edad y en caso de hijos menores y mayores de edad en situación de discapacidad que fuera conveniente su continuación en el uso de la vivienda familiar, que se determine el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes, al establecer que:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente."

3.- Atendiendo al material probatorio obrante en autos, está acreditado que el hijo Inocencio, de 29 años de edad, con minusvalía del 73% por discapacidad intelectual leve , tiene modificada su capacidad por sentencia de 18 de diciembre de 2017, siendo asumida la tutela por el Instituto Tutelar de Bizkaia, asi como que Inocencio vive en un piso tutelado en la residencia DIRECCION001 de DIRECCION002, donde tiene plaza permanente, por lo que no convive con su madre en el domicilio familiar de DIRECCION000, desde el 9 de diciembre de 2020.

En consecuencia, procede extinguir el uso del domicilio familiar a favor del hijo común Inocencio que viene manteniéndose desde la sentencia de divorcio de 2007, y ello por mor del art. 96.1º del Código Civil, puesto que el hijo Inocencio desde el 9 de diciembre de 2020 de forma permanente vive en un piso tutelado del que dispone todos los días del año, y solo acude a la casa de su madre en forma de visitas, por lo que estamos ante la ausencia de que " hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad,.. en función de las circunstancias concurrentes".

4.- Llegados a este punto, no habiendo hijos menores ni hijo mayor de edad en situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, es de aplicación lo establecido en el art. 96.2 del Código Civil que dispone que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el timpo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", cuestión que no es controvertida por las partes litigantes.

Ahora bien, no existe motivo alguno para revocar la sentencia recurrida en los términos interesados y ampliar a dos años o un año el uso de la vivienda familiar a favor de la apelante Sra. Estrella, siendo que el plazo concedido se considera acorde a las circunstancias y ser tiempo más que suficiente para que la recurrente pueda planificar el cambio de domicilio y cubrir su necesidad habitacional, máxime cuando lleva en el uso de la vivienda que fue domicilio familiar desde el divorcio en el año 2007 y de forma exclusiva desde diciembre de 2020 en que el hijo Inocencio pasó a residir a un piso tutelado por la DFB.

TERCERO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,