PRIMERO.- Planteamiento del litigio
En fecha 26 de septiembre de 2021, la representación de la mercantil "SEGURCAIXA, S.A.", formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción ejercicio de acción subrogatoria conferida en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, contra la mercantil "UNDERLINDEN TECNOLOGIAS, S.L.", la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 de A CORUÑA" y la mercantil "CATALANA OCCIDENTE SEGUROS, S.A.", en recuperación de la indemnización satisfecha a su asegurada, "ALMACECES BAIG S.L.", como consecuencia de un siniestro de daños por agua, solicitando, a tal efecto, que "se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene a las demandadas a indemnizar a la demandante en la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON SESENTA CENTIMOS, (8.262,60 €), incrementada dicha cantidad con los intereses legales correspondientes, a tenor de lo expuesto en el fundamento de derecho VI de la presente demanda, y condenando a las demandadas, en definitiva, a estar y pasar por tales pronunciamientos, con imposición de costas". La representación de la entidad aseguradora "Catalana Occidente Seguros, S.A." y la representación de la entidad "Underlinden Tecnologías, S.L." presentan sendos escritos de contestación a la demanda instando su íntegra desestimación con rechazo de las pretensiones deducidas y con la consiguiente absolución respecto de los pedimentos formulados por la parte actora contra sus respectivas mandantes, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña dictó Sentencia con fecha 10-10-2022, cuyo Fallo dice así:
"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por SEGURCAIXA SA, representada por el Sr. Tovar de Castro contra UNDERLINDEN TECNOLOGIAS SL, representada por la Sra. Martí Rivas, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CORUÑA, en rebeldía procesal, y contra CATALANA OCCIDENTE, representada por el Sr. Bejerano Pérez, con los siguientes pronunciamientos:
1º DESESTIMO las pretensiones planteadas frente a CATALANA OCCIDENTE y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CORUÑA y ABSUELVO a dichos demandados de los pedimentos efectuados en su contra.
2º ESTIMO PARCIALMENTE las pretensiones planteadas frente a UNDERLINDEN TECNOLOGIAS SL y CONDENO a la demandada a abonar a la actora 7.475'82 euros, con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda -el 29 de junio de 2021.
Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".
Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la entidad mercantil "Underlinden Tecnologías, S.L." formulando, al efecto, las siguientes alegaciones: a) errónea interpretación del Derecho que llevan a considerar que la tubería tiene el carácter de privativa y no comunitaria, en contravención de lo dispuesto en el artículo 3 de la LPH y la jurisprudencia aplicable al caso; b) la errónea valoración de la prueba documental y testifical en relación con el carácter privativo y no comunitario de la tubería, por entender el juzgador de instancia que "Underlinden Tecnologías, S.L." tenía el control sobre la tubería dañada y no la Comunidad de Propietarios; c) errónea valoración de la prueba documental en relación con la consideración del carácter privativo de la tubería en interpretación de las estipulaciones de aplicación de la póliza de seguro de la Comunidad de Propietarios; d) errónea valoración de los actos propios de la entidad demandante. Al respecto solicita la desestimación íntegra la demanda promovida de contrario frente a "Underlinden Tecnologías, S.L." por estar plenamente justificado el carácter comunitario de la tubería y la inexistencia de actuación de ningún tipo sobre la misma por esta parte, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandante.
Por su parte, la representación de la entidad aseguradora "CATALANA OCCIDENTE SEGUROS, S.A.", se opone al recurso de apelación formulado de adverso solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Igualmente, la representación de la entidad "SEGURCAIXA, S.A.", se opone al recurso de apelación formulado de adverso y, subsidiariamente presenta escrito de impugnación de la sentencia en todo aquello que pueda perjudicarla y resultarle desfavorable solicitando, al efecto, que "se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme íntegramente la de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente. Subsidiariamente, para el supuesto de que el recurso de apelación interpuesto de adverso fuese estimado y la sentencia de instancia revocada, acogiendo la impugnación formulada, venimos a solicitar la estimación parcial de la demanda en cuanto dirigida contra las codemandadas, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de La Coruña y compañía de seguros Catalana Occidente, condenándolas a indemnizar a mi representada con la cantidad de 7.475,82 euros, más los intereses legales correspondientes a computar desde la fecha de la interposición de la demanda hasta su completo abono, sin imposición de costas en tal caso".
A) Recurso de apelación formulado por la mercantil "UNDERLINDEN TECNOLOGÍAS, S.L."
SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración del prueba
Como premisas previas deben sentarse las siguientes respecto de las facultades de este tribunal de apelación en cuanto a la valoración de la prueba en segunda instancia. De interés resulta, a este respecto, lo dispuesto en la SAP de A Coruña núm. 462/2022, de 30 de noviembre, a cuya reproducción procedemos por su claridad expositiva. Conforme a dicha sentencia "puede el Tribunal de apelación, como órgano resolutorio de segunda instancia, examinar el objeto del litigio con igual amplitud y potestad conque lo hizo el juez de instancia, sin estar obligado a respetar los hechos probados de la resolución. Y sin que el argumento de la falta de inmediación sea relevante en un sistema que admite la 'inmediación virtual' a través de la grabación de la vista [ STS 30 de enero de 2017 ( Roj: STS 321/2017 , recurso 420/2016), 4 de febrero de 2016 ( Roj: STS 431/2016 , recurso 645/2014), 30 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 5803/2015 , recurso 2241/2013), 15 de julio de 2010 Roj: STS 4213/2010 ) y 23 de junio de 2010 ( Roj: STS 3908/2010 )]. La Audiencia tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria. Facultad revisora que comprende tanto la subsunción de los hechos en la norma, como también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba; conocimiento que comprende la facultad (por no decir necesidad) de revisar toda la prueba valorada por el Juzgado, sin que Sala de apelación esté vinculada por la valoración de la prueba que se realizó en la primera instancia. Es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica [STS 701/2021, de 18 de octubre ( Roj: STS 3769/2021 , recurso 5854/2018); 596/2018 de 30 de octubre ( Roj: STS 3674/2018 , recurso 193/2016), 30 de enero de 2017 ( Roj: STS 321/2017 , recurso 420/2016), 22 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 5448/2015 , recurso 2955/2014), 25 de noviembre de 2015 ( Roj: STS 4899/2015 , recurso 624/2014), 18 de mayo de 2015 ( Roj: STS 1947/2015 , recurso 2217/2013), 17 de abril de 2015 ( Roj: STS 1868/2015 , recurso 611/2013), 22 de enero de 2015 ( Roj: STS 195/2015 , recurso 1249/2013), 13 de enero de 2015 Roj: STS 181/2015 , recurso 2691/2012), 22 de febrero de 2013 ( Roj: STS 790/2013 , recurso 1460/2010), 9 de enero de 2013 ( Roj: STS 660/2013 , recurso 2063/2009), 11 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6471), 2 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 10187), 19 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 1803), 28 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 3038), entre otras]. La Audiencia Provincial debe valorar la prueba y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el recurso de apelación contiene alegaciones referidas a la valoración de la prueba realizada en la primera instancia [STS 4 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 4946/2015 , recurso 1468/2012), 17 de junio de 2015 ( Roj: STS 2729/2015 , recurso 1145/2013), 27 de junio de 2012 ( Roj: STS 4473/2012 , recurso 748/2011)]. En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir [STS 7 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3439/2012 , recurso 865/2009)])".Por tanto, el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia con dos únicos límites ( art. 465.5 LEC) : a) la prohibición de la reformatio in peiuso reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado; b) el deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente.
Por lo que respecta a la concreta práctica de la prueba se señala, entre otras, en la SAP de A Coruña núm. 28/2017, de 7 de febrero que "la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al juez de la veracidad de hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 ° y 2 °, 1221.10 , 2 ° y 30 del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga, especial relevancia respecto de las demás pruebas".
Y, continúa señalando que "la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana critica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte licito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente".Y finaliza concluyendo que "las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea licito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable".
2.1. Sobre el carácter de elemento común o privativo de las tuberías en un edificio en régimen de propiedad horizontal
Las alegaciones formuladas por la entidad apelante en su recurso pivotan sobre la misma problemática consistente en el elemento común o privativo de la tubería en que se produjo la fuga de agua.
Para resolver la cuestión y determinar si el tramo de tubería en el que se produce una avería es común o privativo, ha de atenderse a lo dispuesto en el art. 396 CC, interpretado a la luz del art. 3 LPH.
De conformidad con el art. 396 CC, "los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles".
Por su parte, el art. 3 LPH dispone que:
"En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:
a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.
b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.
A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.
Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad".
Por lo que se refiere a la tubería en el que se produjo la rotura causante del daño, para deslindar lo común de lo privativo, se establecen dos criterios diferentes y que a su vez son acumulativos: a) hallarse o no comprendida la instalación averiada dentro del espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente (criterio espacial); b) servir o no exclusivamente al propietario (criterio de utilidad). A ello se suma un tercer elemento, consistente en el control en el control que sobre ese elemento -una tubería, en el caso de autos- ostenta el titular del elemento privativo o, en su caso, la comunidad de propietarios ( SAP de Pontevedra núm. 542/2016, de 17 de noviembre).
De sumo interés resulta, para la resolución del presente caso, lo expuesto en la SAP de Vizcaya núm. 287/2022, de 6 de julio, conforme a la que:
"Existen dos criterios en las resoluciones judiciales dictadas por las Audiencias Provinciales a la hora de fijar o determinar cuándo una tubería o conducción de agua es un elemento común o por el contrario es un elemento privativo , así existen resoluciones judiciales que entienden que ese tramo o tubería es un elemento común del inmueble, puesto que solo puede entenderse como elemento privativo desde el momento que pase por el contador individual instalado en cada vivienda, así al entender que la rotura que se produce con anterioridad al contador de la vivienda, en la unión del ramal que surge de la conducción general hasta tal aparato, delo que se sigue que únicamente podrá considerarse privativa la conducción a partir de tal contador, por la presunción que se deriva del hecho de que la única agua que se paga por el propietario demandado es la que pasa por ese contador, de manera que en cualquier momento podría la Comunidad hacer salir de ese ramal antes del medidor, pero nunca después, otra conducción sin que por ello quedara afectada ni la tubería ni el caudal del que respondería privativamente el demandado en tanto que posterior al aparato, lo que hace que esa presunción haya de serlo a favor del carácter común de la misma salvo prueba en contrario.
Por el contrario, el criterio mayoritario en los pronunciamientos de la Audiencias Provinciales, sobre todo a partir de la reforma y nueva redacción dada al artículo 396 del C.civil por la ley 8/1999 de 6 de abril, es entender que el legislador utiliza dos elementos o criterios esenciales a fin de determinar si un elemento es común o privativo , cual son que dichas conducciones o elementos estén comprendidos dentro de los límites del piso o local, y en segundo lugar que sirva de forma exclusivamente al propietario del correspondiente piso o local. Así la sentencia de esta Audiencia sec. 14ª, de 11-4-2006 dictada en un supuesto semejante al del presente caso pone de relieve la existencia de estas discrepancias entre quienes entienden que el carácter privativo únicamente puede predicarse a partir del punto donde se encuentra la llave de paso que permite el acceso al inmueble, pues sólo entonces se encuentra dentro del ámbito de disposición del propietario individual( sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de enero de 1995 , entre otras) y quienes, ajustándose en mayor medida a la dicción literal de los citados preceptos, teniendo en cuenta que el criterio jurisprudencial que mantenía que las instalaciones y servicios generales como las conducciones para el suministro de agua corriente tenían la consideración de elemento común "hasta la entrada al espacio privativo" fue elevado a rango legal tras la reforma del artículo 396 del Código civil por la Ley 8/1999, de 6 de abril, sostienen que la naturaleza de la conducción cambia en el punto en que penetra en cada uno de los pisos o locales, con independencia de dónde se encuentre el contador particular o la llave de acceso ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Zaragoza, sección 2ª, de 10 de diciembre de 2003 , y Valladolid, sección1ª, de 27 de mayo de 2005 , entre otras) y que la atribución a cada propietario de un derecho singular y exclusivo sobre las instalaciones de todas clases existentes en su vivienda vendrá definida, salvo que el título constitutivo disponga otra cosa, por dos características: que estén comprendidas dentro de los límites de su piso o local; que sirvan exclusivamente a su dueño, lo que implica, a su vez, ambos elementos esenciales, la posibilidad del propietario particular de ejercer su dominio con total accesibilidad, al conllevar la titularidad del elemento privativo en cuestión, el deber de mantenimiento, ex artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal ( sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2004 ); o, como dice la sentencia dela Audiencia Provincial de Valladolid citada, de 27 de mayo de 2005 , "el carácter de elemento común que el artículo 396 del Código Civil confiere a las canalizaciones o conducciones de agua, gas y electricidad debe ser matizado en el sentido de que sí lo son todas las bajantes o conducciones que sean generales, así como las canalizaciones desde el acceso al edificio, enganche o acometida a la red general hasta el punto de empalme o bifurcación al acceso o entrada de dichas canalizaciones o cada vivienda o local, adquiriendo la naturaleza de privativas dichas conducciones desde el momento en que transcurran por el interior de cada vivienda o local y presten servicios exclusivos a las mismas"; en similar sentido la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª, de 23 de enero de 2001 , que razona lo siguiente "(...)es sabido que las tuberías o conducciones que suministran agua o energía a las distintas dependencias de una vivienda sujeta del régimen de la propiedad horizontal (...) tienen el carácter de elementos privativos de la vivienda o piso de que se trate desde el entronque o enganche con la tubería o bajante general de la finca, de modo que el propietario debe velar por su buen estado de conservación, atendiendo a cuantas deficiencias presente y procediendo directamente, o por sustitución en caso de desatender tan esencial deber, a su correcta reparación(...)". LLegando esta sentencia de la secc. 14 a la conclusión de que el tramo de la tubería donde se produjo la rotura es un elemento privativo de la vivienda y no común, al haberse tratado de una tubería situada en el interior del piso, y que su destino era para uso exclusivo del de dicha vivienda ...".
Ilustrativa resulta también la SAP de Madrid núm. 322/2007, de 8 de junio en que se establece que "(...) la tubería solo merece la consideración de elemento privativo y hace surgir la responsabilidad del propietario por su mantenimiento y adecuada conservación, cuando entra dentro del poder de disposición y utilización del propietario de la vivienda y, por tanto, asume el coste del consumo de agua. La obligación de mantener en buen estado la instalación o conducción del agua solo nace, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.b de la Ley de Propiedad Horizontal , a partir de la llave de paso a la vivienda, susceptible de ser manejada por el propietario o, en su defecto, desde el contador.- Antes de ese punto ni hay obligación de mantener la instalación ni de pagar el consumo de agua".
Pues bien, apliquemos uno u otro criterio la conclusión que alcanzamos en ambos casos es que la tubería objeto del presente litigio tiene carácter comunitario.
Así, con arreglo al primero de los criterios expuestos, "(..) solo puede entenderse como elemento privativo desde el momento que pase por el contador individual instalado en cada vivienda, así al entender que la rotura que se produce con anterioridad al contador de la vivienda, en la unión del ramal que surge de la conducción general hasta tal aparato, delo que se sigue que únicamente podrá considerarse privativa la conducción a partir de tal contador, por la presunción que se deriva del hecho de que la única agua que se paga por el propietario demandado es la que pasa por ese contador, (...)".En el caso de autos, a la pregunta del letrado de la mercantil "Underlinden Tecnologías, S.L.", el perito propuesto por la parte demanda "Catalana Occidentes Seguros, S.A.", D. Pedro Antonio, y el perito propuesto por la parte demandada "Underlinden Tecnologías, S.L.", D. Carlos Alberto, afirman que la rotura de la tubería tiene lugar en una ubicación situada entre la acometida general y el contador del local de "Underlinden Tecnologías, S.L." (desde 45m:40s a 45m:52s de la grabación). Por su parte, D. Luis Pablo -perito propuesto por la parte demandante- señala que la rotura se produce en el tramo existente entre la acometida general y el local de "Underlinden Tecnologías, S.L.", pero sin precisar dónde se encontraría el contador -al considerar que en el bajo de la escalera no hay ningún contador- ni si la rotura de la tubería tiene antes o después del mismo (desde 46m:54s a 47m:08s).
El segundo de los criterios apuntados, el mayoritario, es el que aboga por entender el legislador utiliza dos elementos o criterios esenciales a fin de determinar si un elemento es común o privativo que deben darse de forma cumulativa: a) que dichas conducciones o elementos estén comprendidos dentro de los límites del piso o local; b) que sirva de forma exclusivamente al propietario del correspondiente piso o local. En el caso de autos, los tres peritos que declararon en sede judicial afirman que la tubería que sufrió la rotura sirve de forma exclusiva al local propiedad de la mercantil "Underlinden Tecnologías, S.L." (desde 45m:40s a 45m:52s de la grabación). Sin embargo, en el caso de autos no se observa la concurrencia del segundo de los requisitos a que hace referencia el art. 3 LPH -que, como hemos dejado sentado, debe darse de forma cumulativa-, a saber, que esa tubería se halle comprendida dentro de los límites del local. A este respecto, el Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de A Coruña (D. Matías) afirma en su declaración que el tramo de tubería roto se hallaba en una zona comunitaria (desde 3m:39s a 4m:16s de la grabación). Por su parte,
D. Nicanor, quien se encargó de las gestiones de la reparación de la rotura de la tubería, señaló que el punto de la rotura de la tubería tuvo lugar en la zona en la que se ubica el contador, en concreto, en el interior del rellano de la escalera, sin que sea posible acceder a ese hueco desde fuera sin romper la pared. El acceso a dicho cuarto que se ubica en el interior del rellano se realiza, únicamente, a través de un local privativo (desde 13m:10s a 13m:42s de la grabación). Afirma, asimismo, que el punto de rotura de la tubería está alejado del local de la mercantil "Underlindens Tecnología, S.L.", sin que haya ninguna pared colindante con el local de la citada mercantil ubicándose después del rellano (desde 14m:30s a 14m:50s de la grabación). Ello es reflejado, igualmente, en el informe pericial elaborado por D. Carlos Alberto, de fecha 12 de septiembre de 2021, en que se hace constar que "la tubería que ha causado el siniestro, discurre desde el cuarto de contadores ubicado en el portal del edificio, continuando verticalmente por el patinillo comunitario desde la planta baja a la entreplanta, para entrar en un pequeño cuarto comunitario ubicado bajo las escaleras. Allí se conexiona con la caja del contador, continua a través del local comunitario y bajo el solado de la entreplanta hasta la llave de paso que existe en el interior del local de nuestro cliente. (...) El único acceso al mismo (al cuarto comunitario) se encuentra a través de un local privado, ubicado también en la entreplanta y perteneciente a la Escuela técnico profesional Karbo".En esta misma línea, el informe del perito D. Pedro Antonio, de fecha 24 de junio de 2020, indica que "entendemos que pueden existir responsabilidad compartida entre la comunidad de propietarios y el local privado como causantes del siniestro. El local privado como promotor de las modificaciones en las tuberías particulares comunitarias para beneficio propio y la comunidad de propietarios como propietarios del tramo de tubería donde se produce el siniestro. En un primer momento se consideró que la tubería era privada, al producirse el siniestro dentro de un local de la entreplanta y no poder confirmar, por un largo periodo de tiempo, a quien servía dicha tubería. Tras las indagaciones realizadas verificamos que la tubería causante se rompe en el interior de un local por el que pasa dicha tubería pero al que no sirve, puesto que sirve a otro local diferente más alejado de la montante comunitaria de agua".A su informe adjunta un reportaje fotográfico en el que se incluye una foto relativa a la "cala abierta para reparación de la causa en rellano comunitario"(foto nº 9). Por tanto, en ambos informes periciales se concluye que la tubería, en el tramo que sufrió la rotura, es comunitaria.
Tiene razón la parte recurrente cuando hace constar en su recurso de apelación que, con arreglo al informe del perito de la parte actora, resulta claro que la misma considera que la tubería es comunitaria pudiendo incurrir en responsabilidad la mercantil "Underlinden Tecnologías, S.L.", únicamente, en caso de haber intervenido sobre la tubería comunitaria objeto del presente litigio y que, como consecuencia de ello, se hubiese producido la rotura. En cuanto a este último extremo, de la documental obrante en los autos, así como de la prueba practicada en sede judicial, no ha resultado acreditado intervención alguna por parte de la mercantil "Underlinden Tecnologías, S.L." sobre la tubería que sufrió la rotura. Así, D. Nicanor, quien realizó la reforma del local de la mercantil "Underlinden Tecnologías, S.L." declaró en sede judicial que la reforma se circunscribió al interior del local consistiendo en el cambio de la instalación de fontanería interior del mismo (desde 12m:24s a 12m:50s de la grabación), sin que hubieran actuado sobre ninguna tubería comunitaria más allá de su intervención para la reparación de la tubería comunitaria objeto del presente litigio cuando fueron requeridos para ello (desde 12m:50s a 13m:09s de la grabación). Ello resulta acreditado, asimismo, por la factura que se adjunta al informe pericial de D. Carlos Alberto, expedida el 20 de abril de 2019, en cuyo apartado de descripción consta "instalación de fontanería en aseo para dar servicio a un inodoro, lavamanos así como distribución en tubería en interior de local y suministro de sanitarios correspondientes".Las declaraciones efectuadas a este respecto por el Administrador de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de A Coruña (D. Matías), de que la mercantil "Underlinden Tecnologías, S.L." instaló la tubería que posteriormente se rompió carece de todo refrendo probatorio, al ser esta afirmación contradicha por el propio devenir de los acontecimientos en los que la empresa que estaba realizando la reforma interior de fontanería del local de propiedad de "Underlinden Tecnologías, S.L." se vio obligada a romper una pared de ladrillos para poder acceder al cuarto comunitario en que se encontraba la tubería rota tras ser requerida para ello al desconocer que el acceso al mismo podía efectuarse a través de un local privativo. En el informe pericial de D. Carlos Alberto, no impugnado, se hace constar que "el responsable de la academia nos indica que el operario de la empresa de fontanería no entró, ni se realizó ningún tipo de trabajo a través del acceso de su local (...)".
En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado.
B) Escrito de impugnación formulado por la entidad aseguradora "SEGURCAIXA, S.A.".
TERCERO.- Sobre la impugnación de la sentencia
En su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Underlinden Tecnología, S.L" la entidad aseguradora "Segurcaixa, S.A." formula como pretensión subsidiaria "la impugnación de la sentencia en lo que se refiere a la absolución de la Comunidad de Propietarios y de su aseguradora Catalana Occidente si se diese la eventual circunstancia de que el recurso de apelación fuese estimado, debiendo en tal caso dictarse sentencia de apelación por la que, revocando la de primera instancia, se absuelva a Underlinden Tecnologías, S.L., y se condene a la Comunidad de Propietarios y a su aseguradora Catalana Occidente a indemnizar a mi patrocinada la cantidad de 7.475,82 euros".
Determinado el carácter comunitario del tramo de la tubería que sufrió la rotura, si bien ha de prosperar el recurso interpuesto por la apelante principal, la mercantil "Underlinden Tecnologías, S.L.", absolviéndola de las pretensiones reclamatorias deducidas contra la misma por la parte actora "Segurcaixa, S.A.", también ha de acogerse la apelación formulada vía impugnación, y con carácter alternativo y subsidiario para el supuesto de que se estimase (como ha acontecido) el recurso planteado por "Underlinden Tecnologías, S.L.", por "Segurcaixa, S.A.". Y, así, estimar su demanda, exclusivamente, contras la codemandada la Comunidad de Propietarios Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de A Coruña y su entidad aseguradora "Catalana Occidente Seguro, S.A.".
CUARTO.- Costas del recurso y depósito
Al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Underlinde Tecnologías, S.L." y la impugnación formulada por la entidad aseguradora "Segurcaixa, S.A." no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC) . Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ, apartado 8).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
