Sentencia Civil 195/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 747/2024 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento:

1.-La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda de modificación de medidas paterno filiales acordadas en sentencia de 16 de diciembre de 2019, que aprueba el convenio regulador de 5 de noviembre de 2019, (en el que los progenitores pactan una guarda y custodia compartida del hijo menor Constancio, nacido el NUM000 de 2014, de 10 años de edad), promovida a instancias de D. Hilario frente a Dña. María Angeles, en que se acuerda una guarda u custodia exclusiva paterna y visitas materno filiales de fines de semana alternos sin pernocta desde las 10 horas a las 20 horas, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio paterno y siendo que las visitas se efectúen con la supervisión de la abuela materna, debiendo la Sra. María Angeles abonar la pensión de alimentos de 150 € mensuales favor de su hijo Constancio.

La Juzgadora a quo considera que:

" En el acto de juicio declaró el demandante quien manifestó que ha solicitado la guarda y custodia exclusiva para él porque cree que el niño no está bien con su madre. Que cuando está con ella el menor no va al colegio y no se hace cargo de él. Que la madre no trabaja y que no percibe pensión alguna. Que los gastos del menor son los propios de un niño de esa edad, abonando únicamente 80€/mensuales de clases extraordinarias.

También declaró Elisenda, educadora social que ha trabajado con el menor y con su padre, y que firmó el informe que consta unido a las actuaciones (registro electrónico nº 38). Explicó que apreció vulnerabilidad en el menor en relación al colegio, y que en 4 ó 5 ocasiones citó a la madre para que acudiese y nunca ha ido a las sesiones concertadas. Que aprecia que existe un elevado riesgo en el menor cuando está con su madre, atendiendo al estado anímico y mental en que se encuentra el menor cuando viene de estar con ella. Que le ven nervioso, no lleva la ropa limpia, a veces no va a buscarle al colegio... Que semanal o quincenalmente interviene con Hilario y le ayudan a establecer normas y límites para su hijo, concluyendo que ha mejorado mucho en su relación con el menor. Preguntado sobre la necesidad de fijar un régimen de visitas con la madre, ha manifestado que sí sería necesario, pero sin pernocta y siempre que se hagan con la supervisión de la abuela materna.

En el informe elaborado por la educadora social, además de lo manifestado por ella, consta que le relatan que la madre no tiene energía eléctrica en la vivienda ni agua caliente.

Valorando en conciencia la prueba practicada, y teniendo en cuenta el superior interés del menor, procede acceder a la modificación pretendida. Se ha practicado en el acto de juicio prueba que ha permitido acreditar que el menor no goza de los cuidados mínimos que le debe dispensar su madre en los periodos que ella ostenta su custodia, pues tanto de la declaración de la educadora social, como de los informes de servicios sociales (registro 38) y del colegio (39), se constata que el menor no acude en buenas condiciones de higiene al centro escolar ni a las sesiones de la educadora. Además, ha quedado acreditrado que su estado psíquico y anímico no es correcto, pues tiene episodios de falta de autocontrol agresividad...

Asimismo, hay un dato que denota que la progenitora no está demostrando en este momento una adecuada atención a las necesidades de su hijo menor. No solo no ha contestado a la demanda ni ha comparecido al acto de la vista, sino que consta acreditado documentalmente tanto del informe de servicios sociales como del colegio, que han contactado con ella para acudir a reuniones y efectuar un plan de intervención, y la Sra. María Angeles no ha comparecido. A diferencia del progenitor, que siempre ha atendido estos requerimientos, participando en las reuniones y sesiones programadas, declarando en ambos informes que se ha apreciado una leve mejoría del menor.

Por lo expuesto, procede estimar la modificación solicitada, debiendo fijar un régimen de guarda y custodia exclusiva en favor del progenitor. En lo que respecta al régimen de visitas, y preguntada expresamente la Sra. Elisenda sobre este extremo, conviene fijar un régimen de visitas de fines de semana alternos, sin pernocta, y siempre con la supervisión de la abuela materna. Constancio estará en compañía de su madre los sábados y domingos desde las 10:00 horas a las 20:00 horas, debiendo ser recogido y entregado en el domicilio del padre, salvo acuerdo entre las partes.

En lo que respecta a la pensión de alimentos, y en tanto se ha cambiado el sistema de guarda y custodia, procede fijar una pensión en su importe mínimo, 150€, toda vez que la progenitora carece de trabajo remunerado según ha declarado el demandante, y el menor no cuenta con más gastos que las clases extraordinarias por las cuales se abonan 80€/mes. Este importe se deberá abonar entre los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que designe el padre, y se actualizará anualmente conforme a la variación porcentual del IPC.

Respecto del régimen de vacaciones, y teniendo en cuenta lo declarado en la presente resolución, debe ser modificado manteniendo el mismo régimen acordado durante el periodo vacacional. Es decir, custodia exclusiva paterna con derecho de visita los fines de semana sin pernocta para la madre. Y ello, porque carecería de sentido establecer un régimen distinto para el periodo vacacional, cuando la circunstancia que ha motivado la modificación de la custodia ha sido la desatención de la progenitora materna de las necesidades del menor. Con lo cual, mantener el régimen de vacaciones acordado en el procedimiento de mutuo acuerdo no garantizaría suficientemente el interés del menor, debiendo modificarse por el acordado en la presente resolución."

2.-La demandada Dña. María Angeles interpone un recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando se acuerde la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado desde la comparecencia de fecha 1 de diciembre de 2023, en su defecto, desde la diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2024, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a las mismas para la continuación del procedimiento por los trámites legalmente establecidos, concretados en el plazo restante para contestar a la demanda y demás trámites hasta la sentencia o, en su caso, señalamiento de nueva vista con citación de la demandada a la misma para su celebración y posterior dictado de sentencia, con asistencia de la demandada debidamente representado por procurador y defendido por letrado, profesionales ya designados a la recurrente. Subsidiariamente, para el hipotético caso de no atender a la petición de nulidad de pleno derecho, acuerde revocar la resolución recurrida por falta de prueba respecto a la pretensión ejercitada de contrario, manteniendo las medidas acordadas por las partes en convenio regulador de fecha 5 de noviembre de 2019, ratificado por sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019. Finalmente y, con carácter subsidiario a la anterior, caso de mantener el régimen de guarda y custodia del menor Constancio a favor de su padre, para que el régimen de visitas para con la madre se concrete en la forma solicitada por la parte demandante en el escrito de demanda.

3.-Tanto el actor D. Hilario como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto, pidiendo la confirmación de lo resuelto en la instancia, salvo en que, la vista de este recurso de apelación, solicitan la modificación del régimen de visitas materno filial atendiendo tanto a que la Sra. María Angeles no ha estado con su hijo porque existe un fuerte enfrentamiento entre la apelante y la abuela materna del menor y a lo consignado en el dictamen psicosocial que se ha realizado en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones:

1.-Conforme al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma Ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Los artículos 11 y 238 a 243 de la Ley Orgánica, han establecido las siguientes reglas: 1º) una tasa rigurosa de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, en la forma y condiciones anteriormente indicadas, cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción y competencia objetiva y funcional y cuando se realizan bajo violencia o intimidación; 2º) una consagración del principio de conservación de los actos procesales, y 3º) el principio de subsanación de los defectos procesales que posean este carácter. Se desprende de los indicados preceptos, tal como señala el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, que la nulidad de actuaciones procesales constituye un medio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Justicia, como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace ante los órganos judiciales.

Para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son: a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1989, de 19 de junio); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre, que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme; y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

No desconoce la Sala la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilite la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 361/1987). Se trata pues, con dichos actos de comunicación, de garantizar la defensa de las partes, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión, que es lesiva del derecho fundamental citado cuando la falta de comunicación no tiene su causa en la pasividad o negligencia del interesado que adquirió el conocimiento del acto o resolución por otros medios distintos ( SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 205/1988), y que por todo ello, el emplazamiento ha de ser realizado por el organismo judicial con todo el cuidado y respeto de las normas procesales que regulan dichos actos de comunicación, como deber específico integrado en el de tutela judicial efectiva ( STC 157/1987), dado que no son un formulismo sino unas garantías para las partes en el procedimiento y una carga que corresponde llevar a cabo al órgano judicial, integrante del contenido esencial del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución ( STC 37/1984). En consecuencia, es esencial a los referidos actos de comunicación la recepción de la cédula por el destinatario y la constancia en las actuaciones de que se ha entregado a quien debe recibirla siempre con la finalidad de que llegando a poder del interesado, pueda éste disponer de su defensa ( STC 1/1983).

Sin embargo también ha dicho reiteradamente el mismo Tribunal Constitucional que no existe indefensión cuando la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia. Y si no hay indefensión, el defecto procesal que hubiera podido cometerse, si es que hubo error o falta, no puede dar lugar a nulidad de actuaciones, según resulta del art. 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Llegados a este punto, debemos de destacar los siguientes presupuestos fácticos:

a).-Por Decreto de 3de mayo de 2023 < n º6 del IE>:

" 1.- SE ADMITE A TRÁMITE la petición formulada por el Procurador Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ VELASCO de modificación de las medidas definitivas acordadas en el anterior proceso matrimonial número 0000536/2019 - 0, figurando como parte demandada de la petición de modificación María Angeles, sustanciándose la petición por los trámites del juicio verbal, con las modificaciones del artículo 753 de la LEC y las del artículo 770 de la misma ley .

2.- Dese traslado de la demanda al Fiscal y a la parte demandada, haciéndole/s entrega de copia de la misma y de los documentos acompañados, emplazándole/s para que la conteste/n en el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES computados desde el siguiente al emplazamiento. Apercíbase a la parte demandada que si no comparece dentro de plazo, se le declarará en situación de rebeldía procesal ( artículo 496.1 LEC ). Adviértasele asimismo, que la comparecencia en juicio debe realizarse por medio de procurador y con asistencia de abogado ( artículo 750 de la LEC ) y que si carece de recursos económicos, puede solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en el plazo de TRES DÍAS desde el emplazamiento.

También se le informará que si pretende solicitar la designación de abogado, procurador o ambos profesionales, deberá realizarlo dentro de los TRES DÍAS siguientes al emplazamiento.

3.- Llévese a efecto el emplazamiento en el domicilio señalado por la parte actora. Para el emplazamiento en dicho domicilio practíquese por correo certificado con acuse de recibo."

b).-La demandada Sra. María Angeles fue emplazada debidamente el día 17 de noviembre de 2023 (en la persona de su madre) para contestar a la demanda de modificación de medidas planteada de adverso .

c).-Con fecha 14 de diciembre de 2023 comparece la Sra. María Angeles en el Juzgado Decano de Durango interesando le sea reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita para comparecer en el procedimiento de modificación de medidas, con suspensión del procedimiento hasta que sea habilitado Abogado y Procurador.

d).-Se dicta Diligencia de Ordenación de 15 de enero de 2024 por la que :

"1.- Por María Angeles en fecha 14-12-2023 se ha solicitado le sea reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita y la suspensión de las actuaciones hasta que sea habilitado de abogado y procurador.

2.- En el presente caso, la Sra. María Angeles no ha solicitado el reconocimiento del derecho a la asistencia juridica gratuita dentro de los tres días siguientes al emplazamiento, tal y como prevé expresamente tanto el decreto de admisión como en las prevenciones legales contenidas en la cédula de emplazamiento. La Sra. María Angeles fue emplazada en fecha 17-11-2023, por lo que no procede acordar la suspensión de las actuaciones solicitada.

3.- Se hace saber a la Sra. María Angeles que en el plazo que le resta de 4 días a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente, deberá contestar a la demanda asistida de abogado y procurador."

Dicha diligencia de ordenación de fecha 15 de enero de 2024 acordando la no suspensión el procedimiento y advirtiéndole de que le quedaban 4 días para contestar a la demanda fue notificada a la demandada Sra. María Angeles por correo certificado con acuse de recibo el 23 de enero de 2024 < nº 26 y 27 del IE>

e).-Por Diligencia de Ordenación de 6 de febrero de 2024 no habiendo comparecido la parte demandante Dña. María Angeles dentro del plazo para contestar a la demanda y de acuerdo con lo establecido en el art. 496.1 de la LEC, se declara a dicha parte en situación de rebeldía procesal, acordándose de conformidad con lo ordenado en el art. 497.1 de la misma Ley, por ser conocido el domicilio de la parte demandada declarada en rebeldía, notificar dicha resolución por correo certificado con acuse de recibo con la advertencia de que no se llevará a cabo ninguna otra excepto de la resolución que ponga fin al proceso, señalando para la celebración de la vista principal del juicio el día 6 de marzo de 2024 .

Diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2024 de notificación de declaración de rebeldía y vista para el 6 de marzo de 2024, que fue notificada el 12 de febrero de 2024 a la demandada Sr. María Angeles por correo certificado con acuse de recibo < nº 41 del IE>

3.-Sentado lo anterior y en el caso examinado, procede desestimar la solicita de nulidad de actuaciones instada por la Sra. María Angeles por falta de los requisitos legales anteriormente expuestos, porque no se ha causado indefensión alguna a la parte recurrente, toda vez que fue debidamente emplazada en las presentes actuaciones así como se le notificó por correo certificado con acuse de recibo tanto la denegación de la suspensión del procedimiento como la declaración de rebeldía y el señalamiento del juicio.

En igual sentido se pronuncia la Sentencia n 412/2017 de 7 de diciembre de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, al señalar en un caso idéntico que:

" Frente a las anteriores manifestaciones debe hacerse constar, que a la vista de los autos, y a tenor de las resoluciones dictadas en los mismos, no se aprecia el error o vicio procedimental en que basa el recurrente su solicitud de nulidad de actuaciones. Dado, que es evidente que cuando se notificó el emplazamiento de la demanda al recurrente con entrega de cédula de emplazamiento y del Decreto de admisión, pudo advertir que se le daba 10 días para contestar la demanda y que caso de carecer de medios económicos, podía solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en el plazo de tres días. No obstante el demandado y hoy apelante, compareció el quinto día hábil para solicitar Abogado y Procurador de oficio, fuera del plazo previsto. Y por ello, el Juzgado de Instancia, dictó la Diligencia de Ordenación de fecha 4 de Mayo de 2017, en la que se acordó, no haber lugar a la suspensión solicitada porque la solicitud de Abogado y Procurador se había realizado fuera del plazo de 3 días desde el emplazamiento, así como que dicha resolución se comunicara por correo certificado al demandado. Siendo así, y acomodándose tal resolución al trámite previsto en la LEC y a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, aparece como correcto que se tuviera por concluido el plazo para contestar a la demanda el día 9 de Mayo de 2017. Debiéndose reiterar que a tenor de lo dispuesto en los artículos 33.3 y 33.4 de la LEC el plazo de tres días desde la notificación de la demanda, a los efectos de solicitar Abogado y Procurador de oficio, comporta, que si no se atiende al mismo, no se suspenda la celebración del juicio. Por lo expuesto, ha de desestimarse el recurso interpuesto, y con ello procede la confirmación de la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos"

TERCERO.- De la variación del régimen de guarda y custodia del menor de edad:

1.-Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada no puede sino desestimar el motivo de apelación contra el cambio de la guarda y custodia del menor Constancio, de una guarda y custodia compartida acordada de mutuo acuerdo por la progenitores a una guarda y custodia exclusiva paterna, considerando que se ha constatado la existencia de un cambio cierto de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas que se pretenden modificar, en atención al superior interés del menor, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto al mismo.

2.-El art. 13.4 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, establece que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los últimos tiempos, a razón de la reforma del art. 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril.

No basta la existencia de un cambio cierto sino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor no custodio redunde en beneficio del menor. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor"

3.-La confirmación de lo resuelto en la instancia no deja duda alguna atendiendo a la prueba practicada en esta alzada, en concreto, el Informe del Equipo Psicosocial emitido el 27 de enero de 2025, como prueba principal y objetiva del que cabe destacar que:

"El progenitor muestra una actitud abierta y activa para participar y aportar al menor los recursos para la cobertura global de sus necesidades. Se ha mostrado colaborativo con las intervenciones profesionales implementadas para la mejora de la situación emocional del menor y de su ejercicio parental. Presenta motivación para el mantenimiento a futuro del ejercicio de crianza del menor, ofreciendo en estos momentos elementos de estabilidad para él.

La madre parece haber pasado por un largo periodo temporal con elevadas problemáticas sanitarias al que asocia un contexto psicopatológico y de desajustes psicoemocionales, que se contextualizan (a pesar de las variaciones de contexto) en las valoraciones profesionales de inadecuación en su ejercicio de cuidados. Ha mostrado una actitud alejada de interés/participación en los distintos servicios implementados, tanto para la cobertura de su situación en salud mental, como para la mejora de la situación emocional de Constancio, sin conciencia de la posible resonancia que para el menor pueda tener su situación personal. En la actualidad afloran indicadores de distorsiones cognitivas y falta de control en las posibles manifestaciones que pueda referir al menor sobre su futuro y la interferencia de ello en la progresiva estabilidad emocional que está consiguiendo Constancio.

El menor muestra satisfacción por su actual convivencia paterna, que le aporta vivencias de mayor estabilidad en la cobertura de sus cuidados y atenciones personales. Presenta vínculo con ambos progenitores, lo que supone coste emocional ante la ausencia de relación maternofilial actual. Sin embargo, ofrece experiencias de verbalizaciones desajustadas de su madre, que conllevan afectación emocional, percibiendo la necesidad de otro adulto que contenga y limite su posible interacción con ella."

Y a la vista de las anteriores consideraciones, concluye que:

"Se considera adecuado que se mantenga la convivencia paterna y se establezcan unos contactos maternofiliales puntuales, en el P.E.F. más cercano a la residencia del menor, de carácter supervisado.

Al margen del objeto de pericial se aprecia la necesidad de que María Angeles disponga de atención en salud mental, a fin de fomentar una situación de mejora en su estabilidad psicoemocional"

4.-Por lo expuesto, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés del menor. No se aprecia razón jurídica ni fáctica que conduzca a la estimación del motivo de impugnación interesado por la madre Sra. María Angeles, debiendo confirmarse la sentencia de instancia que modifica el régimen de guarda y custodia pactado entre los progenitores con relación al hijo menor de edad, para establecer, en el interés superior del menor, un régimen de guarda y custodia exclusiva paterna.

CUARTO.- De la modificación del régimen de visitas materno filial del hijo menor:

1.-El art. 94 de Código Civil en su redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, y el art. 11 de la Ley de Relaciones Familiares del País Vasco y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Judicial del Menor, regulan el régimen de comunicación y estancias de los menores con su progenitores en consideración al interés superior del menor, contemplando la suspensión o limitación del régimen de visitas si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejaran, y, entre ellas, alegaciones de puesta en peligro o riesgo de la salud de los menores.

2.-Atendiendo a que se trata de una cuestión de orden público, no sometida al principio dispositivo de las partes y sí solo al interés superior del menor, atendiendo a la imposibilidad de supervisión de las visitas de la madre con su hijo por la abuela materna debido al fuerte enfrentamiento entre ellas, y de conformidad con lo informado por el anterior dictamen psicosocial, considera este Tribunal que a la luz de lo ya expuesto en relación con las circunstancias personales de los progenitores y del menor, debe revocarse lo resuelto en la instancia, y acordar un régimen de visitas materno filial restringido, en los términos que precisaremos en la parte dispositiva y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal en la vista de esta apelación.

QUINTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Sra. María Angeles conlleva la imposición de las costas procesales causadas por el mismo a la apelante, en virtud el art. 398.1º de la LEC en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023, y ello sin perjuicio de la modificación del régimen de visitas materno filial acordado en virtud de la prueba psicosocial practicada en esta alzada y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, constituyendo cuestión de orden público no sujeto al principio de dispositivo y de rogación de parte.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,