Sentencia Civil 249/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1175/2023 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por la demandada Wizink Bank SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a ella presentada por Florencia.

En la demanda, se señala que Florencia suscribió el 9.01.2015 un contrato de tarjeta de crédito cuya TAE era del 27,24 %, que se indica es superior a la media que se situaba en el 21,13 % lo que determina que a su juicio la operación se deba considerar usuraria.

De forma subsidiaria se señala que la concreción del tipo de interés no supera los controles de incorporación ni transparencia material y que la cláusula relativa a las comisiones por posiciones deudoras es abusiva. En base a ello se solicita:

- Se declare nulo el contrato por intereses usurarios, y se condene a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, a devolver todos los importes percibidos como consecuencia de la nulidad del contrato que excedan del capital principal prestado. Todo ello con los intereses legales correspondientes, desde cada cobro percibido indebidamente por la entidad hasta el íntegro pago al consumidor perjudicado.

- Subsidiariamente, se declaren nulas las cláusulas que se regulan en el presente contrato, relativas a la cláusula que regula los intereses remuneratorios (tae) y la de comisiones por reclamación de impagos por falta de transparencia y de incorporación, y se condene a la demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 CC, a devolver todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula que regula el TAE, cuya cantidad solicitamos se calcule en ejecución de sentencia, dejándola sin efecto en el contrato.

- Se condene expresamente, y en todo caso, a la demandada al pago de las costas judiciales que se causen en el presente procedimiento, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

Wizink Bank SA contestó y se opuso alegando la inadecuación de procedimiento al entender que el procedente era el verbal dado que el interés económico de la demanda debía fijarse en 1.170,34 €.

En lo que es el fondo, se señala que la operación aquí contemplada no se puede reputar usuraria no entendiendo correcta la operativa del TEDR que no es una TAE ni un precio de mercado, siendo mas idóneo el análisis a partir de la información proporcionada por cada entidad al Banco de España en la categoría "Facilidad de crédito de hasta 4.000 euros en tarjeta de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo". En base a ella el tipo aplicado en este caso se encuentra dentro de los márgenes al ser la media del 26,18 % (también se cita el índice Asnef).

Igualmente se expone que la operación aquí considerada supera el doble control de transparencia con detalle del concreto contenido del contrato (se precisan los concretos elementos del reglamento de la tarjeta en que ello se especifica), siendo además la cláusula de comisión por reclamación de cuota impagada válida y eficaz.

Finalmente se señala que la acción de restitución ejercitada junto con la de nulidad por usura o falta de transparencia está parcialmente prescrita con cita del art. 1.964 CC.

En base a ello se solicita la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

La audiencia previa se celebró el 11.04.2023. Tras la misma se dictó sentencia que es estimatoria de la demanda. Entiende que la operación es usuraria al superarse los seis puntos (en concreto 6,007) en la diferencia entra la TAE de la operación y el TEDR. Igualmente considera que la acción restitutoria no está prescrita no pudiéndose diferenciar entre la acción declarativa de nulidad y la restitutoria, derivar los efectos de la declaración de usura de la propia ley que la regula siendo ello la interpretación conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia. No se contiene condena en costas ante la superación de los seis puntos de forma escasa y los cambios en la jurisprudencia sobre la materia.

Wizink Bank SA procedió a interponer recurso de apelación al entender que existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia dictada en primera instancia ante la prueba practicada, pues la operación entiende no puede considerarse usuraria al ser el margen de la operación de 5,81 puntos (también se incorpora una exposición en lo que es la prescripción de la acción restitutoria).

Florencia se opone a este recurso señalando la corrección de la valoración que se hace en la sentencia de primera instancia en cuanto a la condición de la operación como usuraria señalando asimismo las acciones subsidiarias que se ejercitaron de forma semejante a lo indicado en la demanda que no se reproduce de nuevo a fin de evitar reiteraciones.

SEGUNDO.- Usura

En relación a la usura, la sentencia de primera instancia la considera concurrente en base a la comparación de los tipos de la operación con los que resultan de las estadísticas del Banco de España, valoración con la que difiere Wizink Bank SA que entiende que tales márgenes no se superan. Frente a ello la apelada, estima que los razonamientos contenidos en la sentencia apelada son plenamente correctos.

En relación a lo planteado, el contrato suscrito el 9.01.2015 fija un tipo del 24 % (27,24 % TAE).

En relación a si este tipo comporta o no que la operación se deba reputar como usuraria que es el primer motivo del recurso de apelación ya que la sentencia de primera instancia lo reputa tal, cabe indicar que el art 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura (Ley Azcárate) establece que:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Esta Ley se configura como un límite a la autonomía de la voluntad que se establece en el art. 1255 del Código Civil.

La regulación de la usura se ha estimado compatible con la normativa de la Unión Europea, si bien siempre que se cumplan adecuadamente los deberes de información en cuanto al tipo. Así se establece en el ATJUE de 25 de marzo de 2021 (asunto C-503/20).

En este caso, los intereses derivan de un crédito revolving que presenta unas diferencias importantes respecto de lo que es una operación de préstamo o crédito que no tenga tal carácter.

Así, un préstamo o crédito es una operación por la que el principal prestado se entrega en una o varias veces. En caso de existir un período de entrega, éste está sujeto a un calendario y/o al cumplimiento de unas condiciones y limitado a un plazo predeterminado. El préstamo se amortiza en una serie de pagos periódicos (cuotas) sin que pueda volver a disponerse. Se vincula la mayoría de las veces a una finalidad concreta sobre la que el prestamista (normalmente una entidad financiera) requiere una justificación documental determinada.

En cambio, un crédito o tarjeta revolving es una operación por la que se pone a disposición del acreditado un límite que éste puede disponer total o parcialmente para cualquier finalidad que considere oportuna. Una distinción importante respecto al préstamo es que la parte de capital que se paga en cada cuota sirve para restablecer el límite utilizado, de forma que el prestatario puede volver a utilizarlo cuando se le presenta cualquier necesidad concreta siempre dentro del límite previamente acordado y de la vigencia del contrato.

En lo que son los intereses de las tarjetas revolving, la STS 258/2023 de 15 de febrero (ECLI:ES:TS:2023:442) ha establecido criterio en torno a los porcentajes que deben ser tomados en consideración de cara a entender la operación como usuraria. A tal efecto, indica que de cara a la concreción de un margen a partir del que la operación se puede calificar tal, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, partiendo de que en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving el interés medio se ha situado por encima del 15%, el que cabe considerar como notablemente superior entiende lo es aquel en el que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

En cuanto a que elementos de comparación cabe emplear de cara a determinar si una operación se puede considerar usuraria, se debe partir de los valores que se ofrecen y que se han aplicado en la operación (en este caso TIN y TAE) y compararlos con los TIN y TAE medios del mercado.

Respecto del empleo como referencia del TEDR que es el valor que se publica en las tablas del Banco de España, es de interés reflejar lo que supone este tipo y su función, algo que se ha expuesto por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia 22/2024 de 22 de enero de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:466) con referencia a la precisión introducida por el propio Banco de España en sus estadísticas en las que en el pasado se indicaba que el TEDR "equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones" si bien en fecha mas reciente se indica que "Los tipos TEDR no incluyen los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados" (la sentencia analiza asimismo las circulares del Banco de España 4/2002 y 1/2010 y el Reglamento (UE) nº 1072/2013 del Banco Central Europeo, de 24 de septiembre de 2013). Se añade asimismo que la finalidad de los tipos TEDR es básicamente proporcionar al Eurosistema información relevante para el análisis de la transmisión de la política monetaria y, sobre todo, que "no son, a diferencia de los tipos TAE, una referencia adecuada ni comparable del coste total para los clientes de la financiación concedida".

Este carácter específico del TEDR genera una problemática en lo que es su empleo como término de comparación a fin de determinar la naturaleza usuraria de una operación dado lo que es su naturaleza, función y los elementos de que se compone.

En el caso objeto de estas actuaciones el tipo fijado en el contrato suscrito el 9.01.2015 es del 24 % TIN (TAE 27,24 %), momento en que el TEDR en valor anual se fijaba en un 21,13 %.

El Tribunal Supremo señaló en la STS 258/2023 de 15 de febrero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:442) que de cara a convertir TEDR en TAE se deben añadir 20 o 30 centésimas, si bien la STS 151/2024 de 6 de febrero de 2024 fija el porcentaje a añadir en 20 o 25 centésimas.

En base a esto la diferencia se situaría en este caso en 5,91; 5,86 y 5,81 puntos según el margen que se aplique de los indicados por el Tribunal Supremo (20, 25 o 30 centésimas).

El TEDR en el mes de la contratación (enero de 2015) se situaba en 21,233 % (es el que cita la sentencia apelada) con lo que, aplicando los márgenes indicados por el Tribunal Supremo, el diferencial se sitúa en 5,807; 5,757 y 5,707 puntos.

Es por ello que en base a las estadísticas del Banco de España y los criterios fijados por el Tribunal Supremo, la operación no se puede reputar usuraria, lo que se confirma asimismo por el resto de la prueba obrante en autos y en concreto el índice Asnef que en lo que se refiere a 2015 fijaba para operaciones como la aquí considerada unos márgenes entre el 18,70 % y 21,90 % TIN (20,09 % y 23,73 % TAE) (el estudio Inmark no se estima puede ser referido por el carácter de encuesta y no estadística que presenta)

Ante esta realidad, no cabe entender que en esta operación se pueda considerar como usuraria, lo que comporta que el recurso de apelación presentado por Wizink Bank SA se deba ver estimado.

No obstante lo anterior, ello no debe comportar que directamente que se deba desestimar la demanda, sino que se hace necesario entrar en el análisis de la acción ejercitada de forma subsidiaria que afecta al régimen de incorporación y transparencia de la operativa de la tarjeta (así como, en su caso la abusividad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras), cuestión que seguidamente se procede a analizar

TERCERO.- Interés remuneratorio.

En relación a esta acción cabe indicar que, dado que lo que se está analizando es un elemento esencial del contrato (los intereses y su operativa), el mismo, si bien está comprendido dentro del ámbito regulado por la Directiva 93/13, está ello no obstante exento del control de contenido o abusividad, siempre que las cláusulas que lo establecen estén redactadas de una manera clara y comprensible. A tal efecto dispone el art 4.2 de la Directiva 93/13:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible."

El art 4.2 de la Directiva 93/13 y lo que en él se establece se ha visto reflejado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto de la que a título de ejemplo (y en relación a esta norma), cabe citar la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21- ECLI: EU:C:2023:212) en la que se indica:

"15 A tenor de la referida disposición, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ...

... 17 Sobre ese particular, el Tribunal de Justicia ha declarado que debe entenderse que las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», a efectos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , son las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte de ese concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).

18 En un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este, por su parte, se compromete principalmente a reembolsar, por regla general con intereses, esa cantidad en los plazos previstos ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 57 y jurisprudencia citada)".

El art. 5 de la Directiva 93/13 por su parte establece:

"En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. [...]"

De lo que se acaba de exponer deriva que solamente en el caso en que la cláusula concreta no supere estos controles es cuando cabe hacer el análisis que prevé el art. 3.1 de la Directiva 93/13 conforme al que:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

En cuanto a la interpretación del art. 5 de la Directiva 93/13 (y lo que quepa considerar una redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales) dispone la STJUE 3.03.2020 (asunto C-125/18- ECLI: EU:C:2020:138):

"56 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial, letras b) y c), que la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

Ello se ha visto reflejado posteriormente en otras resoluciones como los ATJUE 17.11.2021 (asunto C-79/21), ATJUE 17.11.2021 (asunto C-655/20).

En derecho nacional la Directiva 93/13 fue traspuesta por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en su art. 7 el cual dispone:

"Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

Tras esta exposición y de cara a resolver el supuesto aquí planteado, es necesario analizar el concreto caso aquí contemplado y sus circunstancias específicas en base a la información proporcionada el tiempo de contratar tal y como se indica en la STS 8/2018 de 10 de enero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:8 ) en la que se dispone:

"Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre , en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC )".

Ello es lo mismo que se ha señalado de forma reiterada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo manifestación de ello la STJUE de 20 de abril de 2023 (asunto C-263/22, Occidental - Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA).

Asimismo se estima de interés reflejar lo que se dispone en la STS 367/2024 de 12 de marzo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:1328) que se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

Por último, cabe citar la STS 1340/2024 de 16 de octubre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:5051) que indica:

"La recurrente ciñe la impugnación contenida en este motivo al control de incorporación. Sobre esta cuestión, la sentencia 151/2024, de 6 de febrero , ha declarado:

"1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos fijados por el régimen anterior corresponde a la entidad financiera.

En lo que se refiere al régimen de incorporación, el contrato objeto de las presentes actuaciones es de 9.01.2015, momento en que ya había entrado en vigor la exigencia de tamaño de 1,5 mm que se introdujo en la redacción del art 80 del TRLGDCU dada por el art. único. 25 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que entró en vigor el 29.03.2014.

El tenor de la redacción del precepto vigente al tiempo de la suscripción del contrato aquí considerado era el siguiente:

"Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor".

En este caso, en lo que se refiere a las exigencias derivadas de esta norma cabe considerar que el contrato se ha aportado escaneado electrónicamente lo que siempre introduce elementos que pueden hacer mas difícil la lectura (no es lo mismo que un documento impreso). En él consta un tipo de letra que, si bien se puede calificar como pequeña, la misma cabe entenderla como que supera el margen legalmente establecido y legible, máxime cuando una versión impresa siempre tiene una mayor claridad de resolución que una escaneada. También se destaca en negrilla cada apartado y sobre todo el anexo que es el que fija los tipos.

Es por ello que cabe entender que se supera el control de incorporación o inclusión.

En lo que se refiere al control de transparencia material (posibilidad de conocer la carga económica de la operación), las STS 154/2025 de 30 de enero de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:242) y 155/2025 de 30 de enero de 2025 ( ECLI:ES:TS:2025:241) indican (se refleja el contenido de la primera si bien éste es igual en ambas), tras exponer lo que es la mecánica de las operaciones revolving, en lo que son las exigencias de transparencia material inherentes al mismo:

"El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

5.- El momento en que debe facilitarse la información. Respecto del momento en que debe facilitarse la información, ya hemos hecho referencia a la doctrina del TJUE que resalta la importancia de que la información sea facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato ...

6.- El contenido de la información. En lo que respecta al contenido, la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE.

Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

En consecuencia, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso".

En este caso el contrato fija los tipos operativos y comisiones en el anexo que es el siguiente:

También expone en la cláusula 9ª la forma de uso de la tarjeta y modalidades de pago al indicarse en lo que son las mismas:

Finalmente contiene un régimen referente a la imputación de pagos en la cláusula 10ª según la que:

Lo que se acaba de exponer pone de manifiesto que el contrato objeto de esta causa tiene un nivel de detalle y exposición de lo que es la operación aquí considerada que no cabe sino estimar como importante, si bien el mismo no se acomoda plenamente a las exigencias derivadas de la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo que antes se han detallado, lo que debe llevar aparejado el que el recurso de apelación se deba ver desestimado en lo que es este aspecto.

Las consecuencias que de ello resultan en principio serían el que se viere afectada únicamente la cláusula de intereses de forma que se condenara a la demandada, como efecto de dicha declaración, a restituir a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de la mencionada cláusula de intereses, si bien la cláusula de intereses es fundamental en una operación como la aquí considerada, lo que comporta la ineficacia del contrato en su conjunto con lo que el efecto derivado de esta valoración es el mismo que se indica en la sentencia de primera instancia (no objeto de recurso en cuanto que tal y en el que por ello no cabe entrar no pudiéndose además hacer operativo un régimen de intereses diferente al indicado en la sentencia apelada so pena de incurrir en "reformatio in peius"), aun cuando en base a una fundamentación diferente y sin condena en costas al no haberse impuesto en primera instancia y no ser ello objeto de apelación.

Este efecto de ser ineficaz el contrato en su conjunto hace innecesario entrar en el análisis de la potencial abusividad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras e intereses de demora que asimismo se había ejercitado.

CUARTO.- Prescripción de la acción restitutoria.

La parte demandada estimó concurrente la prescripción asimismo en lo que es la acción que se estima procedente (la de nulidad por no cumplimiento de las exigencias de transparencia material)

En relación a la misma, como se indica entre otras en la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 751/2024 de 30 de octubre de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:13174), en el ámbito la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas insertas en contratos concertados con consumidores (y al amparo de la normativa de consumo), se ha planteado la posibilidad de distinguir, a efectos de prescripción, entre el régimen jurídico operativo respecto de la acción de nulidad propiamente dicha y el aplicable a la acción de restitución de los efectos o remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula abusiva, existiendo resoluciones judiciales en este sentido. Cabe citar a título de ejemplo las sentencias de la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de julio de 2021, 15.03.2024 o el ATS de 22 de julio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:10157A) que planteó una serie de cuestiones prejudiciales ante el TJUE referentes al inicio de este plazo de prescripción respecto de una cláusula gastos en un préstamo hipotecario y que ha dado lugar a la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) (ECLI: EU:C:2024:362) en la que no se entra en el análisis de cuestiones de derecho nacional (pues son ajenas al TJUE), sino que se determina (partiendo de la prescriptibilildad de la acción restitutoria que señala el Tribunal Supremo al plantear la cuestión prejudicial) cuales fueren los momentos iniciales de cómputo de tal plazo conformes con las previsiones de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13. En concreto esta STJUE indica:

«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

»3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

Ello mismo es lo que se hace en la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21) (ECLI: EU:C:2024:360) que da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona o en la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) (ECLI: EU:C:2024:81) que da respuesta a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona (la cuestión prejudicial planteada por auto de 12.03.2024 por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña que ha dado lugar al asunto C- 230/24 pendiente ante el TJUE se enmarca en este mismo ámbito).

Esta última STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) (ECLI: EU:C:2024:81) establece:

«1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

»2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».

Por su parte la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21) (ECLI: EU:C:2024:360) dispone:

«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

En aplicación de las resoluciones dictadas por el TJUE, el Tribunal Supremo ha señalado (se refería a los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula gastos en un préstamo hipotecario que no se considera haya conveniente en hacer extensivas a cláusulas como las aquí consideradas dado el fundamento de su nulidad) en la STS 857/2024 del 14 de junio de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:3076):

"... procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Una posición semejante es la adoptada por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona (que planteó la cuestión prejudicial fundada en las especificidades del Derecho Civil de Cataluña a que antes se ha hecho mención). A tal efecto cabe citar las sentencias 62/2024 de 15 de marzo de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:348); 63/2024 de 15 de marzo (ECLI:ES:APB:2024:2827); 64/2024 de 15 de marzo (ECLI:ES:APB:2024:2828) o 65/2024 de 15 de marzo de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:2921) en las que se indica:

"19. Por otro lado, la traslación de esa doctrina del TJUE a nuestro Derecho Interno no está exenta de dificultades, sobre todo en aquellos casos en que, por su antigüedad, el plazo ha transcurrido en su integridad sin que el consumidor haya tenido la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula. Hemos de tener en cuenta, por otro lado, que en los distintos escenarios contemplados por el Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial planteada por auto de 22 de julio de 2021 se parte de la premisa de que ese conocimiento ha de darse antes de iniciarse el plazo, entendemos que por ser exigencia del Derecho Español que el demandante conozca todas las circunstancias que le permitan ejercitar la acción antes de que pueda computarse el plazo (criterio de la actio nata)".

Aplicado lo anterior al caso aquí analizado, no consta ni se ha acreditado en este caso que la parte demandante/apelada haya conocido antes de la presente causa que las estipulaciones del contrato declaradas nulas tuvieren esta condición, con lo que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución no cabe sino que sea la de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de las cláusulas que obligaban a hacer los pagos. Dado que ello no se ha producido con carácter previo a esta causa (de hecho, en paralelo se interesa la declaración de nulidad y sus efectos), no cabe sino entender que tampoco esta acción esté prescrita.

QUINTO.-En cuanto a las costas del presente recurso de apelación, ante la estimación parcial del mismo, por imperativo del art.398 LEC, no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación