Sentencia Civil 219/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 92/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Julio contra La Previsión Mallorquina de Seguros SA, por la que, en virtud de seguro por subsidio diario por incapacidad laboral, ha de abonar la suma de 2.801,50 €, (26 días desde el 6 de noviembre al 2 de diciembre de 2020, a razón de 107,75 €/diarios), cantidad a añadir a la ya abonada de 7.973,50 € por los 74 días desde el 24 de agosto al 6 de noviembre de 2020, y ello frente a la reclamación de la cantidad de 21.119 € (196 días de baja del 24 de agosto de 2020 al 21 de mayo de 2021).

Comienza la Magistrada a quo abordando el contrato de seguro y la garantía contratada, refiriéndose a que las partes concertaron el 8 de noviembre de 2007 el contrato de seguro denominado "Lagun Aro Baja Diaria Autónomos", haciéndose figurar como asegurado D. Julio, con la actividad de "gerente sin trabajo manual" para la empresa Disjurex, tomadora del contrato de seguro.

La garantía del seguro lo es un subsidio diario de 60 euros, actualizado a 107,75 € y con un periodo máximo de devengo de 365 días.

En las Condiciones Particulares se recoge que "El Tomador del Seguro declara recibir, junto con estas Condiciones Particulares, un ejemplar de las Condiciones Generales y Especiales, así como conocer y aceptar específicamente, una vez examinadas, el contenido de las cláusulas LIMITA TIVAS Y EXCLUYENTES destacadas en las Condiciones Generales y en las Especiales de contratarse éstas, en cumplimiento de lo establecido por el Art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro".

En las Condiciones Generales se establece en la Cláusula Primera, en relación con el riesgo cubierto, que "el asegurador queda obligado a garantizar el devengo del subsidio diario consignado en condiciones particulares por un plazo máximo de 365 días, de acuerdo con lo regulado por las presentes condiciones generales, cuando el Asegurado se vea afectado por una alteración de su estado de salud, imputable a una enfermedad o accidente, que lleve consigo la interrupción TOTAL de su actividad laboral o profesional de forma temporal. La cobertura del seguro también podrá contratarse exclusivamente para las alteraciones del estado de salud causadas únicamente por enfermedad, lo cual se hará constar en las condiciones particulares.

La definición y alcance del siniestro a los efectos del presente contrato es ajena y no sigue los mismos criterios de definición y calificación que el sistema público y, por lo tanto, la calificación de éste se define y determina exclusivamente por el contenido del presente contrato de seguro...

Reglas aplicables para el devengo del subsidio diario:

a) En todas las enfermedades o accidentes el Asegurado deberá recibir asistencia médica facultativa y seguir de forma continuada el tratamiento médico necesario para la curación del proceso.

b) La alteración del estado de salud debe impedir temporalmente al asegurado, de manera clínicamente explicable, el ejercicio de la actividad laboral o profesional de forma TOTAL. Cesará el derecho al devengo del subsidio en el momento en el que el asegurado pueda reanudar sus actividades profesionales o laborales habituales, INCLUSO DE FORMA PARCIAL, aun cuando no haya alcanzado su total curación.

Así mismo, cesará el devengo de los subsidios diarios desde el momento en que se pueda diagnosticar médicamente que la enfermedad o accidente que ha motivado el siniestro padecido por el asegurado, se ha transformado en una invalidez permanente para el ejercicio de su actividad laboral o profesional consignada en las condiciones particulares de la póliza..."

Y concluye que "En el presente caso la parte demandante cuestionaba en primer lugar la validez de la póliza considerando que se había producido una infracción legal al tiempo de formalización y la misma no se hallaba firmada. Sin embargo, la documentación aportada por la aseguradora, en particular, los documentos nº 2 y 4 ponen de relieve lo contrario, puesto que tanto la solicitud como la póliza integrada por las condiciones particulares y generales se hallan firmadas en todas sus hojas. Dicho lo anterior, la definición de la actividad profesional del asegurado debe reputarse como es una estipulación claramente definitoria del riesgo, al margen de lo que luego se dirá. En cuanto a las condiciones en que se contempla la necesidad de que la alteración del estado de salud afecte al ejercicio de la actividad profesional de forma total,la misma debe entenderse como cláusula delimitadora, puesto que describe la situación objeto de cobertura, individualiza el riesgo y establece su base objetiva, tal y como resulta del artículo 8 de la LCS ...En todo caso, la distinción resulta irrelevante en el presente caso desde el momento en que la cláusula (1.b) se encuentra resaltada en negrita y debe entenderse aceptada expresamente por el asegurado ya que éste suscribió todas y cada una de las hojas del condicionado general, tal y como antes se ha indicado, cumpliéndose, por ello los presupuestos del artículo 3 de la LCS . "

Respecto a la actividad profesional del actor se recoge que en las condiciones particulares de la póliza figura que es "gerente sin trabajo manual", y se ha acreditado que es administrador único de la mercantil Disjurex SL, librería jurídica, efectuando labores propias de gerente y desplegando igualmente actividad comercial en País Vasco, La Rioja y Navarra, teniendo una empleada en la tienda.

A continuación, analiza la prueba practicada sobre los presupuestos para la cobertura contratada -alteración del estado de salud que impida temporalmente al asegurado el ejercicio de la actividad laboral o profesional de forma total-, en concreto, se valora detallada y ampliamente la prueba documental sobre informes médicos aportados, el dictamen pericial de los Dres Eugenio y Roque y el dictamen pericial de la Dra. Encarnacion, los informes del investigador privado y la prueba testifical del Sr. Remigio, la Sra. Marisol y Sra. Aida, para concluir que "no puede considerarse que proceda el abono del subsidio durante todo el periodo de baja acreditado como situación administrativa sino concurre la limitación total para la actividad... no puede considerarse que exista justificación de que durante todo el periodo de baja se halló limitado totalmente. En este sentido, ambas partes concurren con prueba pericial, pero los peritos del actor no indican la fecha de la exploración al mismo y en la vista el Dr. Roque concretó que lo vio en una única ocasión tras el alta médica, mientras que la Dra. Encarnacion exploró en tres ocasiones al Sr. Julio durante el proceso de baja y, además, no se limita a la valoración de las limitaciones del mismo, sino a la consideración de si las mismas, en relación a la póliza y la actividad, eran totales o no. Dicho lo anterior, al margen del trabajo físico o no, que se refiere en la demanda, pero que se negó a la Dra. Encarnacion, la parte demandante basa su pretensión en la imposibilidad de realizar su trabajo como comercial de forma absoluta y ello no resulta acreditado, puesto que no se haya efectuado dicha labor comercial -como indicó la Sra. Marisol- no justifica per se que no se pudiera hacer, aún de forma parcial. Los informes médicos que se aportan y antes referidos, especialmente, en varios de los emitidos por el médico de familia Dr. Isidro, se indica la limitación funcional para deambular, y así lo recoge el Dr. Roque y lo indicó en la vista. El informe del Dr. Isidro de 27/11/2020 incluso valora la imposibilidad de realización de su actividad conforme a la definición de la póliza, pero ello no implica valoración de la existencia de actuaciones que se pudiera realizar del demandante sin deambulación, como las propias de gerente. Sin embargo, la Dra. Encarnacion, si bien admite que el dolor se produje a la palpación y aumenta con la marcha, recoge una mejoría, especialmente remarcada a partir del 2/12/2020, tras la infiltración, observándose un empeoramiento en la exploración siguiente resultado de las manifestaciones del Sr. Julio, respecto del cual especialmente se hace constar que no intenta realizar las maniobras que se le solicitan por la perito. Pero es que, además, existen tres informes de investigador que, aun no habiendo comparecido a la vista, incorporan fotografías datadas que muestran al demandante -como así lo reconoce la parte al tratar de justificar su presencia en el negocio durante el periodo de baja y al margen del motivo con el que el Sr. Julio acudiera al local-, que ponen de manifiesto que el mismo podía conducir -al menos para recorridos urbanos- y deambular, puesto que de facto lo hacía. No se va a cuestionar que no pudiera soportar viajes de mayor duración que los urbanos que constan justificados en las fotografías de los tres informes, pero ello no viene a excluir la posibilidad de realizar actos promocionales en la localidad de Bilbao donde se indica que están algunos de sus clientes, puesto que el mismo se desplazaba por la localidad en su propio vehículo y, por lo tanto, utilizando el manejo de su pierna derecha para ello. La imposibilidad de carga tampoco resulta obstáculo para la totalidad de la actividad comercial, puesto que en las imágenes que se muestran en los informes con data se aprecia que el Sr. Julio portaba bolsas, incluida una de compra y que se valía de un carro, además de que, expresamente la Sra. Marisol indicó que se desplazó durante el periodo de baja del Sr. Julio a la librería, lo que no excluye la posibilidad de que dicha labor comercial y de información sobre nuevas obras se hubiera podido realizar así. En relación con esta cuestión debe recordarse la garantía contratada y la misma alcanzaba la incapacidad total y ello implicaría la exclusión de toda actividad administrativa propia como gerente (relaciones con Hacienda e INSS, relaciones con entidades bancarias y otras) delegando en la empleada todas las actuaciones propias del negocio -y no sólo las puramente comerciales de atención al público y a proveedores del establecimiento, sino también las propias del gerente- cuando la propia Sra. Aida indicó en la vista que era el Sr. Julio quien tomaba las decisiones. No puede aceptarse que la actividad del Sr. Julio fuera únicamente comercial y, además, la consideración en un plano de igualdad de la actividad comercial a realizar en Bilbao con aquella que se realizaba con mayor desplazamiento en otras provincias limítrofes. Es por ello, por lo que ha de estimarse sustancialmente el motivo de oposición de la demandada para atender la reclamación, puesto que una cosa es que la baja administrativa fuera conforme a derecho y otra distinta que entrara en la garantía contratada, lo que no ha resultado acreditado..."

2.-El actor D. Julio ha interpuesto recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se estime íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda.

Como motivos de apelación, alega:

2.1.- Infracción por inaplicación del art. 3 de la Ley 50/10980 del Contrato de Seguro, en relación con los arts. 12, 18, 80 y 83 del Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre, que aprueba la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, al no saber sido informado del clausulado específico o de las condiciones generales por la mediadora responsable de Seguros Lagun Aro.

2.2.- Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 y 469 de la LEC, al sostener que la demandada no ha probado que el asegurado no haya interrumpido de forma total su actividad profesional. Resalta que se ha probado que ha recibido tratamiento médico de forma continuada durante el proceso de curación, cuyo estado le salud le impedía realizar su trabajo de forma total, como así resultan de los informes médicos, del dictamen pericial del Dr. Roque y testifical propuesta a su instancia.

3.-La demandada se opone al recurso, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.- Infracción de la transparencia contractual que impone el art. 3 de la LCS :

1.-Rechazamos el primer motivo de apelación, que se centra en la falta o indebida información del clausulado del seguro, al sostener que, pese a los términos literales reflejados en la póliza de seguro, se le manifestó al momento de la contratación del seguro que estaría siempre cubierta su baja laboral, con infracción de la doctrina jurisprudencial del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro y arts. 12, 18, 80 y 83 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios

2.-Frente a la alegación de que no se le explicó la cobertura o se le explicó indebidamente, consta que el actor Sr. Julio, como representante legal de la tomadora del seguro, firmó de su puño y letra, las Condiciones Particulares, que contemplan una declaración sobre el conocimiento y aceptación específica del contrato de seguro , así como suscribió todas y cada una de las hojas de las Condiciones Generales del contrato, y, entre ellas, la Primera, que define el objeto de cobertura y las reglas de aplicación del subsidio diario, y donde se especifica claramente que la misma no queda sujeta a los criterios del sistema público, resaltando en grafía negrita y en parte con mayúscula las reglas de aplicación que determinan el derecho de devengo del subsidio diario, "la alteración del estado de salud debe impedir... el ejercicio de la actividad laboral o profesional de forma TOTAL... Cesará el derecho de devengo del subsidio en el momento en que el Asegurado puede reanudar sus actividades profesionales o laborales habituales, INCLUSO DE FORMA PARCIAL, aun cuando no haya alcanzado su total curación" . Además se ha aportado con la demanda su ejemplar de contrato de seguro en que consta la fecha de impresión en el margen inferior derecho del 8/11/2007 < folio 18 y ss de autos>. Todo ello determina que la parte recurrida cumplió con los requisitos imperativos del art. 3 de la LCS, denunciado como infringido en el primer motivo del recurso.

3.-Como dice la STS de 23 de octubre de 2023:

"1.- En cuanto a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; 598/2011, de 20 de julio ; y 661/2019, de 12 de diciembre ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

Se trata, pues, como advertimos en las sentencias 273/2016, de 22 de abril , y 548/2020, de 22 de octubre , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; 516/2009, de 15 de julio ; y 76/2017, de 9 de febrero ).

La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2016, de 22 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 609/2019, de 14 de noviembre ; y 421/2020, de 14 de julio )."

Y la STS de 27 de septiembre de 2023 hace acopio de la diferencia entre clausulas limitativas y delimitadoras y de los requisitos para su oponibilidad diciendo:

"3.1. La exigencia de transparencia contractual que importe el art. 3 de la LCS .

...Bajo las connotaciones expuestas resulta justificado que se imponga a las compañías de seguros un deber de transparencia, que debe ser escrupulosamente observado, con la intención de que los asegurados tomen constancia efectiva de cuáles son los riesgos objeto de cobertura y en qué concretos términos son cubiertos, todo ello con la finalidad de que no se vean sorprendidos por cláusulas limitativas o lesivas para sus intereses.

Tan elemental exigencia de la contratación requiere de las aseguradoras un comportamiento leal en la redacción clara y precisa de sus condiciones contractuales particulares y generales, así como que las condiciones calificables como limitativas gocen de la garantía de hallarse debidamente destacadas en las pólizas, así como específicamente amparadas por las firmas de los tomadores, como manifestación de su conocimiento y aceptación.

Las precitadas exigencias legales van encaminadas a garantizar que los asegurados tengan plena constancia de las obligaciones que frente a ellos asumen las compañías, que no pueden quedar indefinidas en el limbo de la incertidumbre (oscuridad, ambigüedad de las cláusulas), o desconocidas para el tomador del seguro, de manera que se vea sorprendido, cuando pretenda exigir la cobertura del siniestro, por mor de una cláusula que le impide, cercena o limita el acceso a la prestación de la compañía.

En definitiva, si conforme al art. 1 de la ley reguladora del contrato de seguro 50/1980, de 8 de octubre, dicho contrato es aquel por el que "el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas", no ha de ofrecer duda que el tomador del seguro debe tener constancia real y efectiva, no sólo del riesgo constituido en verdadera alma y nervio del contrato, sino de los límites en los que opera la cobertura de la compañía aseguradora, en tanto en cuanto que, si la finalidad del seguro es diluir, neutralizar o anular el riesgo, el asegurado ha de conocer, desde el primer momento, al suscribir el contrato, el marco en que opera la prestación de la compañía aseguradora en el supuesto de la realización del siniestro.

En este sentido, señala la sentencia 316/2009, de 18 de mayo , cuya doctrina ratifican las ulteriores sentencias 475/2019, de 17 de septiembre y 263/2021, de 6 de mayo , que:

"Cumple el artículo 3 de la Ley 50/1.980 la función de proteger al tomador del seguro, mediante la exigencia de una serie de requisitos que el legislador considera necesarios para garantizar que, cuando dé su consentimiento a la perfección del contrato de seguro, conoce cumplidamente el contenido del mismo - sentencias de 27 de noviembre de 2.003 , 17 de octubre de 2.007 , 13 de mayo de 2.008 , 15 de julio de 2.008 , 22 de julio de 2.008 -.

"De su literalidad resulta que la norma impone una redacción de las condiciones, tanto generales como particulares, que sea "clara y precisa".

"En cuanto a las condiciones generales -predispuestas exclusivamente por la aseguradora para ser incorporadas a una pluralidad de contratos-, el artículo 3 exige que se incluyan "necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo".

"Finalmente, si hay en las condiciones particulares o generales " cláusulas limitativas de los derechos del asegurado", manda la referida norma que se destaquen y que sean específicamente aceptadas por escrito".

Desde la perspectiva expuesta, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª, 661/2019, de 12 de diciembre , precisa que:

"Es necesario tener en cuenta también que los contratos de seguro forman parte de la denominada contratación seriada, mediante la utilización de la técnica de condiciones generales, que requiere prestar a los asegurados adherentes la correspondiente protección jurídica para que adquieran constancia real de los riesgos efectivamente cubiertos, por una elemental exigencia de transparencia contractual. A tal finalidad responde el art. 3 de la LCS , cual es "facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador" ( STS 1152/2003, de 27 de noviembre ). Se pretende, en definitiva, que la garantía no resulte incierta en la mente del asegurado. Es preciso, para ello, dentro de la asimetría convencional derivada de la información disímil existente entre compañía y tomador, garantizar que éste obtenga un conocimiento fidedigno del riesgo cubierto".

De igual forma, se expresa la STS 402/2015, de 14 de julio , del pleno, invocada en el recurso, cuando sostiene que:

"En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza".

3.2 Condiciones delimitadoras y limitativas del riesgo, su diferenciación

Para la individualización del riesgo, su adecuación a los intereses de las partes y fijación de la cuantía de la prima o precio del seguro, se acude a la inclusión en las correspondientes pólizas de condiciones delimitadoras y limitativas del riesgo asegurado. La distinción entre unas y otras, desde un punto de vista estrictamente teórico, aparece relativamente sencilla, pero, en su aplicación práctica, no deja de presentar dificultades.

En principio, una condición delimitadora define el objeto del contrato, perfila el compromiso que asume la compañía aseguradora, de manera tal que, si el siniestro acaece fuera de dicha delimitación, positiva o negativamente explicitada en el contrato, no nace la obligación de la compañía aseguradora de hacerse cargo de su cobertura. Las cláusulas limitativas, por el contrario, desempeñan un papel distinto, en tanto en cuanto producido el riesgo actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho de resarcimiento del asegurado.

En este sentido, la sentencia 541/2016, de 14 de septiembre , cuya doctrina cita y ratifican las más recientes sentencias 58/2019, de 29 de enero y 661/2019, de 12 de diciembre , señala que:

"[...] desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido".

Las dificultades expuestas han llevado a la jurisprudencia a intentar establecer criterios distintivos entre unas y otras cláusulas. En tal esfuerzo de concreción jurídica, es de obligada cita la STS 853/2006, 11 de septiembre , del Pleno de esta Sala, que señala que son delimitadoras las condiciones:

"[...] mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla".

La precitada sentencia 853/2006 sienta una doctrina, que es recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de este tribunal, como las SSTS 1051/2007 de 17 de octubre ; 676/2008, de 15 de julio ; 738/2009, de 12 de noviembre ; 598/2011, de 20 de julio ; 402/2015, de 14 de julio , 541/2016, de 14 de septiembre ; 147/2017, de 2 de marzo ; 590/2017, de 7 de noviembre , 661/2019, de 12 de diciembre , según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal o espacial.

El papel que, por el contrario, se reserva a las cláusulas limitativas radica en restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que el riesgo, objeto del seguro, se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000 , 273/2016, de 22 de abril , 520/2017, de 27 de septiembre , 590/2017, de 7 de noviembre , 661/2019, de 12 de diciembre ).

En palabras de la STS 953/2006, de 9 de octubre , serían "las que empeoran la situación negocial del asegurado".

Un criterio utilizado para determinar la naturaleza de ciertas cláusulas como limitativas, es referirlo al contenido natural del contrato; esto es "[...] del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora" ( SSTS 273/2016, de 22 de abril , 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo ). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ordinario ( STS 58/2019, de 29 de enero y 661/2019, de 12 de diciembre ).

Las consecuencias de dicha diferenciación devienen fundamentales, dado que las cláusulas delimitadoras, susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedan sometidas al régimen de aceptación genérica, sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas ( SSTS 366/2001, de 17 de abril ; 303/2003, de 20 de marzo ; 14 de mayo 2004, en recurso 1734/1998 ; 1033/2005, de 30 de diciembre ): mientras que éstas últimas deben cumplir los requisitos previstos en el art. 3 LCS ; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio ; 268/2011, de 20 de abril ; 541/2016, de 14 de septiembre ; 234/2018, de 23 de abril ; 58/2019, de 29 de enero ; 418/2019, de 15 de julio ), y que además han de concurrir conjuntamente ( SSTS 676/2008, de 15 de julio ; 402/2015, de 14 de julio ; 76/2017, de 9 de febrero y 661/2019, de 12 de diciembre )."

Y por último sintetiza la STS de 21 de octubre de 2022 la distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y limitativas:

"2. La distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de derechos, y los especiales requisitos de transparencia de éstas.

2.1. La jurisprudencia de esta sala ha distinguido las cláusulas delimitadoras del riesgo de las cláusulas limitativas de derechos, a partir de la sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 , reiterada en otras posteriores. La sentencia 402/2015, de 14 de julio , resume así esa jurisprudencia:

"Entre las primeras, las delimitadoras del riesgo, se encuentran aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Responden a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o en coherencia con el uso establecido, evitando delimitarlo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 20 de abril de 2011 , 18 de mayo de 2009 , 26 de septiembre de 2008 y 17 de octubre de 2007 ).

"Son limitativas de los derechos del asegurado las que restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( SSTS de 14 de junio de 2007 , 30 de diciembre de 2005 y, 26 de febrero de 1997 , entre otras) No siempre las diferencias entre unas y otras aparecen en las cláusulas con la claridad suficiente, calificándose de limitativas de derechos las que limitan sorprendentemente el riesgo ( STS de 25 de noviembre de 2013, RC 2187/2011 ). El principio de transparencia que opera con especial intensidad en las cláusulas limitativas de derechos, debe ponerse de manifiesto en las cláusulas particulares ( STS de 15 de octubre de 2014, RC 2341/2012 )"...

2.3. Como sintetizó la sentencia 1029/2008, de 22 de diciembre , las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deben cumplir, en orden a su validez, como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, los requisitos de: a) ser destacadas de modo especial; y b) ser específicamente aceptadas por escrito ( art. 3 LCS , que se cita como infringido).

La sentencia 402/2015, de 14 de julio , fijó doctrina, reiterada por otras (v.gr. sentencia 234/2018, de 23 de abril ), en la que desgrana los diversos requisitos en que se traducen cada una de esas dos exigencias legales y su finalidad:

(a) En cuanto a la exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren "destacadas de modo especial": (i) tiene la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto; (ii) deben aparecer en las condiciones particulares y no en las condiciones generales, por más que, en estas últimas declare conocer aquéllas ( sentencia de 1 de octubre de 2010, - rec 2273/2006 -, entre otras); (iii) la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad y sencillez (lo que proscribe "la mezcla de exclusiones heterogéneas objeto de una agrupación que consigue entorpecer su comprensión" - sentencia de 19 de julio de 2012 - rec. 878/2010 -); (iv) deben aparecer destacadas o resaltadas en el texto del contrato; y (v) deben permitir al asegurado, comprender el significado y alcance de las mismas y diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza.

(b) Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser "especialmente aceptadas por escrito": (i) es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior ( sentencia de 15 de julio de 2008, rec 1839/2001 ); (ii) es imprescindible la firma del tomador; (iii) la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos; (iv) esta exigencia se cumple cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares ( sentencia de 17 de octubre de 2007 - rec 3398/2000 -); también se ha admitido su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas ( sentencia 22 de diciembre de 2008 - rec. 1555/2003 -); (v) como criterio de delimitación negativa de esta exigencia, hay que destacar que en ningún caso se ha exigido por esta sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas.

2.4. En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta sala (SSTS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza ( sentencia 452/2015, de 14 de julio )."

4.-En el recurso de apelación no se impugna expresamente la fundamentación jurídica que se contiene en la sentencia de instancia, que califica a la condición litigiosa referente al riesgo cubierto y a las reglas de aplicación, como condiciones delimitadoras del riesgo cubierto, en cuanto "garantiza el devengo del subsidio diario ... cuando el asegurado se vea afectado por una alteración de su estado de salud... que lleve consigo la interrupción TOTAL de su actividad laboral o profesional de forma temporal" y la regla aplicable b) para el devengo del subsidio "la alteración del estado de salud debe impedir temporalmente al Asegurado... el ejercicio de la actividad laboral o profesional de forma TOTAL"

Lo que se recurre únicamente es la inobservancia de los requisitos impuestos en el art. 3 de la LCS en caso de que sean calificadas con la consideración jurídica de clausula limitativa de cobertura, y a este respecto y aun sí así sucediera, no se acogen las alegaciones vertidas por la parte apelante porque, como se recoge en la sentencia recurrida y ya lo hemos afirmado, al momento de la contratación la entidad aseguradora cumplió con los requisitos legales del art. 3 de la LCS.

Efectivamente, la Condición General Primea se encuentre incorporada debidamente al contrato con las garantías del art. 3 de la LCS, toda vez que aquélla, inserta en el pliego de condiciones generales aportadas por la compañía, está redactada conforme a los criterios de transparencia, claridad y sencillez que permiten comprender su significado y alcance, está destacada de modo esencial mediante negrita y en parte con mayúsculas, y aparece avalada con la firma del tomador del seguro. En consecuencia, reiteramos que se cumplieron las exigencias cumulativas del art. 3 de la LCS.

TERCERO.- Error en la valoración del material probatorio:

1.-Tampoco prospera el segundo motivo de apelación que se centra en una equivocada valoración de la prueba al no dar pleno valor probatorio al dictamen pericial de los Dres. Eugenio/ Roque aportado por el recurrente, que acredita que durante la situación de baja laboral la incapacidad concurrió en grado total < folios 108 y ss de autos>, ni tampoco eficacia probatoria a los informes de su médico de familia y en concreto el de fecha 27/1/2020 sobre la imposibilidad de trabajar por el hecho de no poder deambular < folio 145 de autos>

2.-Ha señalado el Alto Tribunal, últimamente en su Auto de 27 de abril de 2022, que las " SSTS 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión ; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales . Según declaramos en la reciente sentencia 559/2021, de 22 de julio , la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador, necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente.".

3.-En consecuencia y revisando el material probatorio practicado, confiramos íntegramente la detallada y acertada valoración que del material probatorio se realiza por la Magistrada a quo, que esta Tribunal confirma íntegramente y da por reproducida, por lo que debe decaer este segundo motivo del recurso.

No se ha probado la concurrencia de una incapacidad total del apelante Sr. Julio a partir de la fecha reconocida en la sentencia de instancia, 2 de diciembre de 2020, para la conducción de vehículos de motor, deambulación, actividades de gerencia y comerciales de atención a clientes y, por ende, para el desarrollo de la actividad profesional como administrador único de la empresa, por lo que confirmamos que el recurrente a partir del 2 de diciembre de 2020 su incapacidad no fue total sino parcial para el desarrollo de su actividad profesional.

Es de destacar, como lo hace la Magistrado a quo, los informes de investigación privada que aportó la parte recurrida, cuyas fotografías constatan que el Sr. Julio sí podía deambular e incluso conducía con normalidad, acudiendo a su lugar de trabajo en horario laboral y de forma concomitante a las fechas en que su médico de cabecera decía lo contrario, reiterando lo argumentado en la sentencia recurrida de que el recurrente podía conducir y deambular, puesto que de facto lo hacía, admitiendo la posibilidad de realizar actos promocionales en la localidad de Bilbao, incluso sin que la imposibilidad de carga sea obstáculo para la realización de la actividad comercial, puesto que en las imágenes del investigador se aprecia que el Sr. Julio portaba bolsas, habiendo probado que se desplazó durante el periodo de baja a la librería, lo que no excluye la posibilidad de que dicha labor gerencial y comercial.

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de ls costas procesales caudadas en esta alzada, a la parte apelante.

QUINTO-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,