Sentencia Civil 507/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 150/2023 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.-1. Por parte de la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., en su condición de entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., entidad, a su vez, absorbente de BANCO PASTOR, S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda que presentó en su contra D. Jacob, donde solicitó:

"a) Con respecto a las Participaciones Preferentes de BANCO PASTOR, de fecha 3 de diciembre de 2010, por un nominal de 10.000 €:

- Declare la existencia de incumplimiento de las obligaciones de información en la comercialización de aquel producto y condene a BANCO DE SANTANDER (entidad que se ha subrogado en las obligaciones de BANCO PASTOR) a la devolución del importe invertido con la deducción, en su caso, de los rendimientos percibidos

b) Con respecto a las 2964 acciones adquiridas a través de la ampliación de capital de 30 de junio de 2016

- Declare la NULIDAD (Anulabilidad) del contrato de Adquisición en ampliación de capital de 2964 acciones, por un valor de adquisición de fecha 20 de junio de 2016 por importe de TRES MIL SETECIENTOS CINCO EUROS (3.705,00 €).

- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, condene a la demandada a la restitución de las prestaciones, y por efecto legal inherente al art. 1.303 del Código Civil, con obligación de la demandada de restituir el precio satisfecho, esto es, de TRES MIL SETECIENTOS CINCO EUROS (3.705,00 €), incrementada en el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de contratación, con obligación de esta parte de devolver, en su caso, los rendimientos percibidos, todo ello incrementado en el interés legal del dinero desde la fecha de percepción de cada una de las cantidades.

c) Con carácter subsidiario, y respecto a las acciones adquiridas en la ampliación de capital:

- Declare la existencia de incumplimiento de las obligaciones de información en la comercialización de aquel producto y condena a BANCO DE SANTANDER a indemnizar a mi representado, en la cuantía de TRES MIL SETECIENTOS CINCO EUROS (3.705,00 €),, más los intereses devengados desde la interpelación judicial.

d) Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."

2. Según alegó el actor en la demanda, en fecha 3 de diciembre de 2010,adquirió 100 títulos de "Participaciones Preferentes de BANCO PASTOR", cuyo valor nominal era de 10.000 euros; en fecha 15 de marzo de 2012(cuando ya se había concluido la OPA de BANCO POPULAR sobre BANCO PASTOR) se procedió a la conversión de aquellas "Participaciones Preferentes de BANCO PASTOR" en "Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles -BSOC- de BANCO POPULAR", siendo el tipo de la conversión el valor nominal, por lo que devino titular de 100 títulos de "Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles -BSOC- de BANCO POPULAR", por un valor nominal de 10.000 euros; en fecha 8 de octubre de 2012,se procedió a la conversión de aquellos "Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles -BSOC- de BANCO POPULAR" en acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., de tal manera que percibió 6.150 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; en fecha 13 de noviembre de 2012,acudió a la ampliación de capital que realizó BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y adquirió 9.225 acciones de dicha entidad, por lo que en aquel momento era titular de 15.375 acciones; en fecha 10 de junio de 2013,BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., acordó una operación de reducción de capital y agrupación o canje de acciones o contrasplit, en virtud de la cual las acciones existentes (cuyo valor nominal era en aquella fecha de 0,10 euros), se agrupaban en acciones de 0,50 euros, y por cada cinco acciones de 0,10 euros, el accionista percibía una acción de valor nominal 0,50 euros, de modo que pasó a ser titular de 3.075 acciones nuevas de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Adujo que, por tanto, aquella inversión inicial por importe de 10.000 euros en Participaciones Preferentes de BANCO PASTOR, S.A. acabó convertida, tras los canjes, conversiones y operaciones de contrasplit descritas, en 3.075 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Alegó que, a partir de aquella fecha, fue adquiriendo nuevas acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., vía ampliaciones de capital, hasta un total de 3.201 acciones en fecha 17 de marzo de 2016 (21/02/2014, 24 acciones; 22/07/2014, 5 acciones; 20/10/2014, 7 acciones; 02/02/2015, 13 acciones;-08/05/2015, 11 acciones;-02/10/2015, 17 acciones; 27/01/2016, 20 acciones, y 17/03/2016, 29 acciones); precisó que, de las 3.075 acciones surgidas de la operación de contrasplit, 1230 acciones traían causa de la inversión inicial en participaciones preferentes de BANCO PASTOR, S.A. y las otras 1845 eran las resultantes de la adquisición vía ampliación de capital de 14 de noviembre de 2012. Alegó que, con ocasión de la crisis de BANCO POPULAR, S.A. de junio de 2017, vio que su inversión se volatilizaba, pues aquellas participaciones preferentes de BANCO PASTOR, S.A., por un nominal de 10.000 euros fueron convertidas en "Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles -BSOC- de BANCO POPULAR", y posteriormente en "Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA", y finalmente, íntegramente amortizadas, ya que, en fecha 7 de junio de 2017 y a consecuencia de la resolución del FROB, BANCO SANTANDER, S.A. se convirtió en único accionista de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en fecha 24 de abril de 2018, los consejos de administración de ambas entidades bancarias acordaron la fusión por absorción de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por parte de BANCO SANTANDER, S.A.; en ejecución de aquel acuerdo del FROB de 7 de junio de 2017, se procedió a la amortización de la totalidad de las 6.165 acciones propiedad del actor (3.075 acciones procedentes de la conversión de las Participaciones Preferentes de BANCO PASTOR en "Bonos Convertibles de BANCO POPULAR" y de la conversión de estos en acciones; 126 acciones que fue adquiriendo en diversas ampliaciones de capital entre 21/2/2014 y 17/3/2016, y 2.964 acciones adquiridas con ocasión de la ampliación de capital de fecha 30 de junio de 2016).

3. La demandada contestó y se opuso. En cuanto a las Participaciones Preferentes de Banco Pastor - Bonos Subordinados I/2012 por 10.000 euros, alegó que el actor no había sufrido ningún daño, pues, a la fecha de finalización del producto, el resultado de la inversión era superior al nominal invertido inicialmente, y la decisión de mantener los valores en el mercado bursátil era únicamente achacable al actor; el derecho a ejercitar la acción de responsabilidad civil estaba prescrito con base en el artículo 945 del Código de Comercio; la suscripción de nuevas acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., una vez finalizado el producto litigioso suponía, en palabras del Tribunal Supremo ( STS 564/2019 de 23 de octubre), la confirmación tácita del contrato por el que había devenido accionista, y, para el improbable supuesto de estimación de la demanda, el cálculo de los efectos indemnizatorios debía realizarse tomando el valor que tenían las acciones al momento de finalización del contrato. En cuanto a las acciones de la ampliación de capital de 2016, basada la demanda en la supuesta falsedad de la información económico-financiera sucesivamente publicada por BANCO POPULAR, ESPAÑOL, S.A., no se aportaba prueba alguna de que desde la entidad o desde cualquiera de sus empleados se acometiera dicha actuación, basándose el actor en conjeturas, suposiciones y teorías. Asimismo, formuló excepción de falta de legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad civil por daños fundada en una supuesta ausencia de información o información inveraz sobre la situación económica de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. previamente a su resolución, pues BANCO SANTANDER, S.A., como adquirente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. tras su proceso de resolución, tenía limitados los efectos jurídicos para responsabilizarse por las pérdidas sufridas por los accionistas de la entidad resuelta, de conformidad con lo dispuesto en Reglamento (UE) n.º 806/2014 y en la Ley 11/2015; la falta de legitimación pasiva referida tenía su principal sustento en la Ley 11/2015, en cuyo contenido se estableció que, respecto a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital como el que afectó a Banco Popular, la entidad absorbente (BANCO SANTANDER, S.A.) no deberá pagar indemnización al titular de los pasivos afectados; la demandada no estaba legitimada pasivamente respecto a la acción de responsabilidad ejercitada por la pérdida de los títulos que poseía la actora previamente a la resolución; la demandada carecía de legitimación pasiva respecto de la acción de indemnización fundada en el artículo 38 LMV, con base en la supuesta falsedad del contenido del folleto de la emisión de acciones, recayendo la responsabilidad recae sobre el emisor, que fue BANCO POPULAR, S.A.; la demandada no estaba legitimada pasivamente respecto a la acción de indemnización fundada en el artículo 124 TRLMV, que regula la responsabilidad de los emisores en la elaboración y publicación de la información de su situación financiera. Formuló excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contractual y de daños y perjuicios del art. 1101 CC. Y, además, en cuanto a las acciones adquiridas en las ampliaciones de capital, alegó que la acción de anulabilidad por error o vicio en el consentimiento ejercitada respecto de la adquisición de acciones vía ampliación de capital estaba caducada, pues la consumación de los contratos se produjo al momento de suscripción de éstos.

4. La sentencia es estimatoria en parte de la demanda. No se aprecia la falta de legitimación pasiva formulada por la demandada, pues se señala que demandada pretende amparar el supuesto planteado en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado, ya que la acción ejercitada en este procedimiento se funda, fundamentalmente, en la inadecuada, incierta e insuficiente información proporcionada por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en relación con la naturaleza y características del producto de inversión contratado y sobre los riesgos asociados al mismo, principalmente, al tiempo de su comercialización, que es muy anterior a la intervención de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por la JUR, por lo cual no se enmarca en el artículo 37.2 de la citada ley 11/2015, sino que tiene un origen temporal muy anterior a la mencionada intervención del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; cita la STS, Sala 1ª, núm. 314/2019, de 3 de junio de 2019. Se aborda primero la cuestión relativa a las participaciones preferentes, y se razona que no fue suministrada al cliente bancario minorista una información rigurosa y correcta respecto de las características, condicionantes y riesgos de la inversión, y se aprecia, en consecuencia, la efectiva concurrencia de un error en el consentimiento prestado para la contratación del producto, error que es considerado esencial, pues se refiere precisamente al objeto principal del mismo por desconocimiento de qué se estaba contratando y con qué riesgos; se señala que, en cuanto a las alegaciones de la demandada sobre la procedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios, subsidiariamente ejercitada, resultan superfluas al haberse acreditado la nulidad del contrato por la existencia de error en el consentimiento.

Se aborda, seguidamente, la cuestión relativa a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de 2016, y se señala que debe partirse de la STJUE de 5 de mayo del 2022, que se pronuncia tras el planteamiento una cuestión prejudicial por la Audiencia provincial de la Coruña, donde se falla que "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones". Se razona que dicha sentencia concluye que no es posible que, con posterioridad la amortización de las acciones de una entidad financiera objeto de resolución, se lleve a cabo una acción de nulidad de compra de las acciones o de responsabilidad derivada de la falta de veracidad del folleto de una oferta pública de suscripción; según el TJUE, la Directiva 2014/59 impide que después de la amortización de las acciones se pueda reclamar por accionistas o acreedores ninguna cantidad que no haya vencido en el momento de la resolución. Se concluye que procede la desestimación de la pretensión relativa a la aplicación de capital de 2016.

5. La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda en su integridad.

6. El apelado se opone al recurso, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Sobre la incongruencia de la sentencia. Infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC. Falta de subsanación y complemento del complemento interesado por la demandada. Necesidad de pronunciamiento en segunda instancia respecto de la acción indemnizatoria del 1101 CC

1. Parte la apelante de que, en la sentencia recurrida, se estima una acción que no fue ejercitada en la demanda respecto de las Participaciones Preferentes y los Bonos I/2012, pues únicamente se ejercitó de contrario una acción de indemnización ex. art. 1101 CC, pero se declara la anulabilidad y la restitución recíproca de prestaciones, cuando el actor solicitó la indemnización por los daños y perjuicios derivada del supuesto incumplimiento en la comercialización de las Participaciones Preferentes y los Bonos I/2012. La única acción ejercitada fue la de resarcimiento de daños y perjuicios, pero se acaba apreciando la nulidad del producto. Considera la apelante que corresponde aquí fallar respecto de la acción indemnizatoria ejercitada por la parte actora, y, a tal efecto, se remite a lo expuesto en el escrito de contestación respecto de la correcta comercialización de las Participaciones Preferentes y los Bonos I/2012, así como respecto de las consecuencias indemnizatorias que deberían derivarse en caso de estimarse la acción interpuesta (Hechos Primero, Segundo, Cuarto y Quinto, y los Fundamentos Jurídicos Octavo, Noveno, Décimo y Décimo Segundo). Y, "ad cautelam", alega que, para el caso de que se estime la acción indemnizatoria ejercitada por el actor, es correcta cuantificación de la indemnización alegada en la contestación: al nominal invertido de 10.000 euros deben minorarse los rendimientos percibidos derivados de la tenencia de las Participaciones Preferentes y los Bonos I/2012, así como la minoración del valor de las acciones en el momento que los Bonos I/2012 se convirtieron en dichas acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; a dicho resultado deben aplicarse los intereses legales desde la reclamación extrajudicial hasta el dictado de la sentencia de primera Instancia.

2. El apelado aduce que, en la demanda, no se ejercitó una acción de nulidad, sino una acción de indemnización por daños y perjuicios, y que debe estarse a lo alegado por la demandada al tiempo de contestar a la demanda, lo cual pasa a rebatir.

3. En efecto, tal y como reconoce el apelado, el actor no ejercitó acción de nulidad en relación con las Participaciones Preferentes de BANCO PASTOR adquiridas en fecha 3 de diciembre de 2010 por un nominal de 10.000 euros, sino que pidió que se declarase la existencia de incumplimiento de las obligaciones de información en la comercialización del producto y la condena de BANCO DE SANTANDER, S.A. (entidad subrogada en las obligaciones de BANCO PASTOR) a la devolución del importe invertido, con deducción, en su caso, de los rendimientos percibidos. El actor ejercitó acción de nulidad y, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios en relación con las acciones adquiridas en la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

4. Sin embargo, dicho lo anterior, lo cierto es que la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, es apreciable de oficio, tal y como recuerda la STS, Sala 1ª, de 11 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3670/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3670 ):

"Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio , en la que dijimos:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre , en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )"."

5. La cuestión de la falta de legitimación surge a raíz de ser dictada la STJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20. En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 18 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 8329/2023 - ECLI:ES:APB:2023:8329 ), señalamos:

"1. Por razones de sistemática, analizaremos en primer término la falta de legitimación pasiva, formulada por la apelante con base en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

2. Según se expone en el Preámbulo de dicho texto legal, "supone la trasposición del Derecho de la Unión Europea sobre la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (...) En primer lugar, la ley acomete la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 , siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria". Se expone, asimismo, que "El régimen establecido en esta Ley constituye, en consecuencia, un procedimiento administrativo, especial y completo, que procura la máxima celeridad en la intervención de la entidad, en aras de facilitar la continuidad de sus funciones esenciales, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y en los recursos públicos", y que "se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas".

3. Planteada cuestión prejudicial C-410/20 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la sección cuarta de la Audiencia de A Coruña, la STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20 (ECLI: EU:C: 2022:351 ) ha procedido a su resolución del modo siguiente:

"(...) 31 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

(...)

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

(...)

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

4. Como se señala en la SAP Navarra, sección 3ª, de 21 de diciembre de 2022 ( Roj: SAP NA 1374/2022 - ECLI:ES:APNA: 2022:1374 ):

" En definitiva, la sentencia del TJUE cierra la puerta a la reclamación del accionista en un caso, como el que nos ocupa, de resolución de la entidad cotizada a través de la JUR. Ello tanto por error vicio en el consentimiento o por inexactitud del folleto (supuestos expresamente abarcados en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE), como por cualquier otra acción (sea de responsabilidad contractual, o del art. 124 LMV, u otras) tendente a la misma pretensión y finalidad -vetada por el derecho de la Unión-, en tanto que los fundamentos de la STJUE referida contienen una plena identidad de razón que afecta a todas esas posibles acciones: el núcleo decisorio del TJUE radica en la singularidad y excepcionalidad del procedimiento de resolución, como excepción al régimen general de insolvencia, que afecta a los derechos de accionistas y acreedores (apartado 37 de la Sentencia), siendo un procedimiento encaminado a salvaguardar la estabilidad del sistema bancario y financiero, evitando riesgos sistémicos, frente a lo que no puede prevalecer el interés general de garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores (apartado 36). Es decir, cuando la situación de insolvencia no se puede canalizar a través de un procedimiento ordinario sin desestabilizar con ello el sistema financiero, el derecho de la Unión regula como alternativa excepcional el mecanismo de la resolución, que " tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes" (apartado 35)."

5. A raíz de ser dictada la citada STJUE de 5 de mayo de 2022 , el ATS, Pleno de la Sala 1ª, de 20 de julio de 2022 , aplicando por mandato del art. 4 bis LOPJ la doctrina del TJUE, que señala que " tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado", acordó la inadmisión a trámite de un recurso de casación interpuesto por la vía del interés casacional, con base en lo resuelto por el TJUE. Señala que " Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.""

6. Consideramos que lo anterior deviene aplicable también en este supuesto, tal y expone con claridad la SAP Alicante, sección 9", de 15 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP A 2263/2023 - ECLI:ES:APA:2023:2263 ), en relación con un supuesto de bonos subordinados convertibles en acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., canjeados en 2015, por acciones de dicho Banco, en el que se ejercita frente a BANCO SANTANDER, S.A. acción de nulidad por vicio en el consentimiento prestado por error en la compra y canjes, y subsidiariamente, una de responsabilidad contractual:

"Desde el año 2015, eran accionistas, y esta es la posición jurídica que detentan cuando se produce la resolución de la entidad financiera. Los bonos subordinados convertibles habían dejado de existir, y fueron convertidos en acciones. Estas son las que fueron amortizadas por la resolución de la entidad financiera, y no puede negarse que la recuperación de su valor es lo que se pretende.

Sobre la falta de acción de los inversores.

Nos dice, entre otras muchas de diferentes Audiencias, la SAP de Barcelona, sección 1 del 05 de abril de 2023 nº 163/2023 : "El Tribunal Supremo había venido manteniendo tradicionalmente, ( SSTS 17 de julio y 29 de noviembre de 1992 ; 20 de octubre de 1993 ; 1 de febrero de 1994 ; 13 de noviembre de 1995 ), que la legitimación, activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de tales intereses ( art. 24 CE ), puede y debe ser examinada con carácter previo, e incluso de oficio por el órgano jurisdiccional.

(...)

Pues bien, siendo la legitimación una cuestión que debe analizarse con carácter previo, podemos decir, en atención a la doctrina contenida en la STJUE de 5 de mayo de 2022 , que la actora carece de legitimación activa, y Banco Santander S.A. de legitimación pasiva para soportar las acciones aquí ejercitadas, tanto la de nulidad como las indemnizatorias.

Cierto es que la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña tenía por objeto la suscripción de unas acciones en el marco de la ampliación de capital del Banco Popular del año 2016, y, por tanto, la sentencia del TJUE se refería de manera principal a las acciones de nulidad y de responsabilidad por folleto, del art. 38 LMV, pero la referida sentencia se pronuncia, con carácter más amplio, sobre cualesquiera acciones de responsabilidad o nulidad que tenga como objeto una "indemnización a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución" (apartado 43), ya que la razón principal para negar la viabilidad de las mismas es que el carácter excepcional del régimen de insolvencia que establece la Directiva 2014/59 descarta la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución, según resulta de los apartados 36, 37 y 45 de la STJUE de 5 de mayo de 2022 .".

En consecuencia, el TJUE interpreta que los accionistas carecen de todo derecho de crédito frente a "Banco Santander, S.A.", que cualquier derecho de crédito contra "Banco Popular Español, S.A." quedó liberado con la resolución, y que su única acción es la dirigida a reclamar "la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario". Lo que no es objeto de este procedimiento, ni es esa la acción ejercitada.

El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022 , aplicando dicha doctrina, establece que "el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

De modo que debe estimarse el recurso de apelación y desestimar íntegramente la demanda por aplicación de la doctrina sentada por la STJUE de 22-5-2022, y consecuente falta de acción de los inversores, porque dicha doctrina es aplicable a todo accionista del Banco Popular, cualquiera que haya sido la vía por la que se haya adquirido tal condición de manera directa por la compra de acciones, o de manera derivada por la conversión en acciones de otros productos bancarios".

7. Así también la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 9 de noviembre de 2023 ( Roj: SAP PO 2422/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:2422 ) señala:

"38.- Mas tales razonamientos no podrían ser acogidos en ningún caso porque, primero, como se ha apuntado, la acción ejercitada resulta igualmente incompatible con el mecanismo excepcional de resolución aplicado al Banco Popular, tanto si atendemos al punto de vista teleológico como a la imposibilidad de subsumir la obligación que se reclama en ninguno de los supuestos legalmente exceptuados de la limitación; cualquiera que fuera la razón que animó a la parte demandante a adquirir las acciones, sea por vía de canje, sea a través de la suscripción preferente, por compra en el mercado secundario o acudiendo a la ampliación de capital, lo cierto es que, al tiempo de producirse la resolución, tenía la condición de accionista y, por tanto, era destinataria directa de las consecuencias derivadas de la resolución de la entidad, como se colige del art. 15.1.a) del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , y de los arts. 4.1.a ) y 39.1.a) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , en cuya virtud, los accionistas de la entidad serán los primeros en soportar pérdidas (cfr. la decisión de la JUR y la resolución del FROB, ambas de 07/06/2017)."

8. En virtud de lo expuesto, procede apreciar de oficio la falta de legitimación pasiva de la demandada frente a la acción objeto del recurso, con estimación del recurso de apelación.

9. No procede, sin embargo, hacer imposición de las costas de la primera ni de la segunda instancia a ninguna de las partes, dadas las dudas de derecho existentes sobre la materia, que sólo han quedado despejadas a partir de la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, dictada con posterioridad a la demanda y a la contestación. Por tanto, cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación