Sentencia Civil 648/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1247/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Interponen la representación procesal de la parte demandada recursos de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por los Sres. Vidal Rosana frente a las entidades apelantes en solicitud de que se declarara nulo el contrato de fecha 20 de enero de 2007, del que consideran que está sometido al régimen de la ley 42/1998, por infracción del régimen temporal legalmente establecido y falta de determinación de objeto, habiéndose realizado pagos anticipados, solicitando la devolución de las cantidades satisfechas correspondientes al periodo no disfrutado y al duplo de lo satisfecho, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago y, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda y las costas.

La sentencia apelada se basa, fundamentalmente, en que la entidad MVCI MANAGEMENT SL tiene legitimación pasiva, que se adquirieron derechos de uso de naturaleza personal y que el contrato debe observar lo dispuesto en la Ley 42/98 por haberse celebrado después de la fecha de dicha disposición legal y que es nulo por indefinición del objeto, por lo que condena a la devolución del precio deducidas las estancias disfrutadas y al pago del duplo por pagos anticipados, lo que fundamenta y desarrolla en el Auto de 25 de abril de 2022.

Frente a dicha sentencia se alzan las demandadas, MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT S.L., alegando como motivos:

1/ falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT SL, con relación a la pretensión de condena a la devolución del precio abonado por el contrato;

2/ error en la valoración de la prueba documental respecto a la entrega de las condiciones generales junto con el contrato, con infracción de la jurisprudencia sentada por el TS;

3/ respecto a la duración del contrato, infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 3 de la Ley 42/1998, al concluir que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a 50 años, dado que adaptó su régimen preexistente e infracción de la Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 42/1998 en cuanto a la adaptación de los regímenes preexistentes;

4/ infracción de los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1998;

5/ subsidiariamente, infracción del principio de conservación de los contratos, ( artículos 1258 y concordantes del CC) , al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificado su plazo de duración;

6/ infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC en la valoración de la prueba documental respecto de determinación e identificación del objeto;

7/ infracción de la Disposición Transitoria 2.ª, en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley 42/1998, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que cuando hay una omisión relevante que hubiera frustrado las legítimas expectativas de uso, el titular puede ejercitar una acción de resolución, prevista en el artículo 10 de la misma Ley, esto es, en el plazo de 3 meses desde la firma del contrato, pero no a instar una acción de nulidad radical;

8/ infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10, y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado, al considerar que el plazo durante el cual no podía percibirse el precio es de 3 meses, en lugar de 10 días;

9/ infracción del artículo 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se ha de anticipar que por la Sala se aceptan, en términos generales, las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia sobre las cuestiones objeto del recurso de apelación, teniéndolas aquí por reproducidas, complementadas con las que se expresan a continuación, si bien es preciso hacer la siguiente consideración en cuanto a la fecha de la sentencia que, dado que se dictó el auto aclaratorio el 25 de abril de 2022, no puede ser la sentencia de fecha posterior, esto es, de 20 de mayo de ese año, con lo que entendemos que se ha producido un error material en la fijación del mes en que se dictó la sentencia.

1/ En cuanto a la falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. para ser condenada al pago de cantidad alguna, esta sección ya se ha pronunciado favorablemente admitiendo la legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. frente a reclamaciones de este tipo en diversas sentencias, entre las que se encuentran, como más recientes, las de fecha 27 de junio de 2023, recurso de apelación n.º 1547/2021, 14 de marzo de 2023, recurso 1177/2021 o la de 10 de marzo de 2023, recurso 1060/2022. Y es que ambas empresas aparecen como partes del contrato, MVCI HOLIDAYS, S.L. como vendedora -"cedente"- y MVCI MANAGEMENT, S.L. como gestora.

Además, pertenecen a un mismo grupo, según se desprende de las condiciones generales, en las que se recoge que "La Vendedora, la Administración y la Promotora son sociedades filiales de Marriott",y en los contratos aparece la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L. como gestora y MVCI HOLIDAYS, S.L. como vendedora, ambas con la misma dirección.

El art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno".Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI Holidays, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad de los contratos en los que intervinieron ambas mercantiles, serán también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad.

2/ El siguiente de los motivos de apelación se refiere a error en la valoración de la prueba documental respecto a la entrega de las condiciones generales junto con el contrato, con infracción de la jurisprudencia sentada por el TS, sosteniendo en el recurso que la Juzgadora no se ha pronunciado de forma expresa sobre si las tiene por entregadas e incorporadas al contrato.

La Juzgadora de Instancia no ha negado en ningún momento que se hubiesen dejado de entregar las condiciones generales a los compradores, dado que se refiere a ellas tanto cuando analiza la duración como cuando analiza el objeto del contrato. Así, en el FD Tercero, respecto de la duración, dice "En modo alguno este defecto relativo a la duración puede quedar subsanado por el contenido de la Condición General V.J y V.I. y ello en cuanto nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación, redactadas de forma unilateral por las entidades vendedoras"y respecto del análisis del objeto viene a sostener que ni en las condiciones particulares ni en las generales se hace una distinción del inmueble objeto del contrato. Y concluye "Existe una indefinición del objeto del contrato ya que, ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales aportadas con la demanda, se especifican los inmuebles objeto del contrato. La mención genérica al complejo no cumple con lo exigido por la ley ya que se exige la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina»".Por tanto, el motivo decae por cuanto que la Juzgadora sí se ha pronunciado expresamente sobre ello y no ha encontrado en las CCGG referencias precisas sobre el inmueble objeto del contrato ni adaptación del régimen temporal a la ley.

En conclusión, no hay una infracción de los arts. 326 y 334 en cuanto a que las Condiciones Generales sí fueron entregadas a los actores, al no negarlo la Juzgadora, corroborando esta sala que, efectivamente fueron entregadas, según la dicción del contrato y según lo que venimos sosteniendo en cuanto que la firma de los adherentes en las condiciones particulares que recogían la entrega a los mismos del documento en que se contenían las condiciones generales cumplían las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en los citados preceptos.

3/ Sigue el recurso denunciando infracción de la Disposición Transitoria 2.ª de la Ley 42/1998, al concluir que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a 50 años, dado que adaptó su régimen preexistente y añade más tarde, en otro apartado numerado, infracción de la Disposición Transitoria 2.ª.2 de la Ley 42/1998 en cuanto a la adaptación de los regímenes preexistentes.

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia n.º 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la n.º 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la n.º 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

El contrato de litis es de 20 de enero de 2007, quedando afectado por la Ley 42/98, aun cuando sea un régimen preexistente a dicha normativa, en cuyo argumento basa su postura la parte apelante para entender que no le es aplicable la limitación temporal. La DT Segunda de esta Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:

"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.

Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.

Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.

2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.

Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.

En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto."

La interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS viene recogida en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, Rec. 3408/2015, con base en el Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 y que viene a decir:

"...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -" [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] "- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]"- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1".

No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación."

También en la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 3264/2014, que vino a fundamentarlo así:

"La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

«El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica».

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los «similares», es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal."

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 6 de marzo de 2016, rec. 2074/2016, en que en un caso en que se solicita la nulidad de contratos que con sujeción a la norma de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, Ley 42/98, y a partir de la entrada en vigor de la misma, en enero de 1999, continúen vendiendo por tiempo indefinido, en el sentido de que en el caso en que la comercialización de los derechos se efectúan por contratos concertados después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (en el caso que resuelve el TS son de 2001 y 2002), la vendedora queda afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato, de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda, 3, por lo que dicho Alto Tribunal procede a declarar la nulidad de los contratos, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada Ley, al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años y, ello, sin tener en cuenta que se haya o no adaptado el régimen dentro de los dos años que concede la ley, fijando el criterio en que se hayan concertado estando ya vigente la Ley 42/98.

Como ya hemos dicho en la sentencia de fecha 21/11/2023, recurso n.º 279/2022, y otras posteriores, esta Sala es conocedora de las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo 1048/2023 de 28 de junio y 1199/2023 de 21 de julio que sigue la línea de la anterior. Y estas sentencias han de ser analizadas (como también hemos reflejado en la sentencia ya citada de 21/11/2023 y aunque, finalmente, no afecte al supuesto que se discute), ya que se pronuncian sobre un régimen preexistente en que en la escritura de adaptación se hizo declaración expresa de comercialización por el régimen preestablecido así como de continuidad por tiempo indefinido.

Ahora bien; la sentencia del Tribunal Supremo referida resuelve sobre un contrato celebrado en el año 2014 y, por lo tanto, al que le es de aplicación la Ley 4/2012. En el FD I de la misma se establece claramente su objeto. Así dice que:

"La cuestión jurídica que se plantea se refiere a la interpretación del apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. En particular, se plantea si deben ser declarados nulos por no establecer un plazo de duración los contratos de transmisión de derechos de tiempo compartido que tienen su origen en regímenes constituidos antes de la entrada en vigor de la derogada Ley 42/1998, de 15 de diciembre, que en la escritura de adaptación a esa ley hicieron declaración expresa de comercialización de los turnos por el régimen preestablecido, así como de continuidad por tiempo indefinido. Y estima los dos primeros motivos del recurso que se referían a lo siguiente:

1. El motivo primero se funda en la infracción de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012. Se alega que el contrato objeto del procedimiento se firmó el 27 de febrero de 2014, por ello, la Ley 42/1998 no es de aplicación al contrato, que se rige por la Ley 4/2012.

En su desarrollo aduce que la Audiencia analiza la cuestión desde la perspectiva de la derogada Ley 42/1998, no cita ni menciona la norma que realmente procede aplicar por razones temporales al contrato impugnado, que es la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, en concreto, su apartado tercero.

La recurrente denuncia que, al aplicar la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 y la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo de dicha norma, la Audiencia Provincial está vulnerado las siguientes normas: la disposición final cuarta de la Ley 4/2012 , que afirma que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de Estado; la disposición derogatoria del Real Decreto Ley 8/2012, que derogó la Ley 42/1998, y por tanto la aplicación de la disposición transitoria segunda y su interpretación al presente caso; el art. 9.1 y 3 CE en relación con el respeto al principio de legalidad y seguridad jurídica; el art. 2.1 CC en relación con la entrada en vigor de la leyes; y el art. 2.2 CC en relación con la derogación de las normas. La parte recurrente insiste en que cuando se firmó el contrato, la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 ya estaba derogada.

2. El motivo segundo se funda en la infracción de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012. Se solicita que la sala fije doctrina sobre la aplicación de esta norma a los aprovechamientos por turnos suscritos con posterioridad al 8 de julio de 2012 y que se refieran a regímenes constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998.

En su desarrollo alega que esta norma no lleva en vigor más de cinco años y no existe jurisprudencia de la sala relativa a la citada disposición transitoria única de igual o similar contenido. Solicita que la sala resuelva si la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 permite, en determinados supuestos, que la duración de regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 sea por tiempo indefinido.

La parte recurrente explica que los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 pueden tener una duración indefinida si así lo indicaron en la escritura de adaptación. Considera que, por ello, la invocación por la sentencia recurrida de la sentencia del Tribunal Supremo 774/2014, de 15 de enero , y las sentencias invocadas por los demandantes, no son aplicables porque interpretaban y aplicaban la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 , que no estaba vigente cuando se celebró el contrato impugnado, de fecha 27 de febrero de 2014.

(...)"

Así, explica en el FD III la interpretación que ha de darse a la DT única de la Ley 4/2012 y el porqué de la interpretación que se hizo de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal 774/2014, de 15 de enero de 2015, interpretación que mantiene en su integridad, pronunciándose en los siguientes términos:

"1. Procede analizar de manera conjunta, para estimarlos, los dos primeros motivos del recurso, en los que se plantea como cuestión jurídica la aplicación e interpretación del apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. La recurrente tiene razón en lo que argumenta en los dos primeros motivos del recurso de casación pues, como diremos, es aplicable al caso el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012.

2. En el caso, la sentencia de primera instancia, y el criterio es confirmado por la sentencia recurrida, considera probado que los derechos transmitidos por el contrato que se impugna dimanan de un régimen constituido antes de la Ley 42/1998, así como que el 22 de diciembre de 2000 se otorgó escritura de adaptación a esta ley en la que se hizo declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido. Sin embargo, de manera coincidente, las sentencias de instancia consideran que es nulo el contrato por no fijar una duración a los derechos que se transmiten. Basan su decisión en la doctrina de esta sala elaborada al amparo de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 . Con arreglo a esta doctrina, los contratos celebrados después de la entrada en vigor de esa ley debían quedar sometidos a los límites temporales en ella impuestos, con la consecuencia de que, si no fijaban el plazo máximo de cincuenta años, eran nulos por infringir las disposiciones legales sobre duración ( arts. 3.1 y 1.7 de la Ley 42/1998 ).

3. En particular, la sentencia del pleno 774/2014, de 15 de enero , en un caso de unos contratos de aprovechamiento por turno en el marco de unas relaciones asociativas, declaró:

"En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción"-.

"Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-.

"Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".

"Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

"Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

"No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".

4. Como resulta de esta transcripción parcial de la sentencia del pleno 774/2014, el razonamiento de la sala a la hora de explicar la exigencia de que los contratos celebrados con posterioridad a la ley de 1998 se sometieran a ella y, en particular que los turnos no transmitidos tuvieran una duración máxima de cincuenta años, se basaba en lo que la sentencia calificó como "conexión sistemática" entre los apartados 2 y 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998 , y ello en atención a que el apartado 3 comenzaba con la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...".

5. Para decidir el caso que ahora juzgamos hay que partir de que después de la entrada en vigor de la Ley 4/2012 (que deroga el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, que derogó la Ley 42/1998) la norma de derecho transitorio aplicable al tiempo compartido preexistente a la Ley 42/1998 es la contenida en el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/98, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto".

Este apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, equivalente al apartado 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998 , no contiene sin embargo la mencionada expresión inicial ("sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...") que tuvo en cuenta la sala en la sentencia del pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el art. 3 de la Ley 42/1998 . Y es razonable que en el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 no se establezca remisión a un apartado anterior porque no existe un apartado anterior en esta transitoria que se refiera a los plazos máximos de duración, sino tan solo este apartado tercero que expresamente permite que los regímenes preexistentes continúen teniendo una duración indefinida si hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido en la escritura de adaptación. Por este motivo, en la actualidad, no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes.

En el caso que juzgamos no procede por tanto declarar la nulidad de un contrato de transmisión de los turnos dimanantes de un régimen preexistente a la Ley 42/1998 que atribuye a cada titular una participación proindivisa sobre un apartamento y todos los elementos comunes, tal y como expresamente se recoge en el contrato celebrado. Ello por cuanto en la escritura de adaptación otorgada el 22 de diciembre de 2000, y luego inscrita en el Registro de la Propiedad (escritura e inscripción a los que también se remite el contrato), consta expresamente tanto que la comercialización de los turnos se hará por el régimen preestablecido como que "los futuros derechos reales a vender como los ya enajenados tienen una duración ilimitada". En el caso, incluso, la demandada aportó documentación, no impugnada por la parte demandante, de la que resulta que la comunidad de propietarios, en asamblea ordinaria, rechazó la propuesta de modificación de los estatutos para limitar los turnos al plazo de cincuenta años, así como la certificación de la falta de constancia de que en el plazo previsto en el art. 17.8 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal , los ausentes manifestaran discrepancia sobre el acuerdo.

Procede en consecuencia estimar los dos primeros motivos del recurso de casación pues la sentencia recurrida, al aplicar al caso la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia que la interpretó en lugar de aplicar la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, vigente cuando se celebró el contrato litigioso, no es correcta. En definitiva, la duración indefinida de los derechos por turno transmitidos por el contrato celebrado el 27 de febrero de 2014 queda amparada por el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias."

Esto es; no podemos olvidar la cuestión jurídica que se planteaba en dicha sentencia -la interpretación del apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, de 6 de julio, no la interpretación de los distintos apartados de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998-. Tampoco podemos olvidar los motivos del recurso de casación que se planteaban en aquella sentencia -la aplicación de la Ley 4/2012, ya que el contrato había sido celebrado en el año 2014 (y no de la Ley 42/1998) y la fijación de doctrina en la interpretación de la DT única de la Ley 4/2012 (no de la DT 2ª de la Ley 42/1998)-. Y, finalmente, no podemos olvidar que, en cuanto a la interpretación de la DT 2ª de la Ley 42/1998, el Tribunal Supremo mantiene su criterio expuesto en la sentencia de Pleno 774/2014, de 15 de enero. En definitiva el Tribunal Supremo lo que dice es que, después de la entrada en vigor de la Ley 4/2012 (que deroga el RD-Ley 8/2012, que derogó la Ley 42/98), la norma de derecho transitorio aplicable al tiempo compartido preexistente a la Ley 42/98 es la contenida en el apartado 3 DT única Ley 4/2012. Pero dicha norma de derecho transitorio solo podrá ser aplicada a los contratos celebrados tras la entrada en vigor de la Ley 4/2012, pero no a los anteriores celebrados con la ley 42/1998, manteniendo su criterio en cuanto a estos.

En el presente caso, la comercialización de los derechos que se contemplan en el contrato de autos tiene lugar en 2007, por lo que se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y antes de la Ley 4/2012, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 de la Ley 42/1998) y, ello, por aplicación de la jurisprudencia más arriba señalada y aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la ley 42/1998 y antes de la ley 4/2012 en la interpretación que cabe dar de las últimas sentencias del TS señaladas, lo que lleva a la desestimación también de este motivo de apelación.

4/ En cuanto a la infracción de los artículos 9 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil, al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1998, viene diciendo la sala que no se trata de que se esté aplicando retroactivamente la ley, sino que lo que hace es aplicar la Ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición Transitoria 2.ª. 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.

Siendo un contrato de 2007 debió adaptarse al régimen temporal que exigía la Ley 42/98; sin embargo, no se fijó duración alguna en el contrato ni en las CCGG.

5/ Subsidiariamente, se alega infracción del principio de conservación de los contratos, ( artículos 1258 y concordantes del CC) , al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificado su plazo de duración.

También debe ser desestimado este motivo.

El contrato nació nulo y no desplegó efecto alguno, sean cuales fueren sus pactos, por lo que no cabe invocar el principio de la conservación de los contratos y, ni siquiera, la doctrina de los actos propios. Un pacto que es nulo no nace al mundo jurídico y no despliega efecto alguno. En el caso de autos, el contrato ha sido redactado al margen de la ley, por lo que le es aplicable la consecuencia fijada en la disposición legal aplicable, que no es más que la nulidad radical o absoluta que impide cualquier despliegue de efectos. Y ello porque, como razona la Juzgadora de Instancia, no cumple ni con el requisito temporal ni con la definición del objeto.

6/ También se alega infracción de los artículos 326 y 376 de la LEC en la valoración de la prueba documental respecto de determinación e identificación del objeto.

La Juzgadora de Instancia sostiene que "Existe una indefinición del objeto del contrato ya que, ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales aportadas con la demanda, se especifican los inmuebles objeto del contrato. La mención genérica al complejo no cumple con lo exigido por la ley ya que se exige la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina» Por tanto, una mención genérica al complejo es insuficiente pues es necesario que se especifiquen los inmuebles concretos sobre los que recae el derecho con sus datos registrales. Este incumplimiento es sancionado por el Tribunal Supremo como nulidad de pleno derecho, tal y como resulta de numerosas sentencias, entre las que cabe citar la de 15 de enero de 2015 ".Ningún reproche cabe hacer, por cuanto que, analizada la documental, se observa que no contiene la descripción precisa que exige la ley.

Así, la Ley 42/98, en su art. 9.1.3.º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina."

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa",es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento"sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

Como ya se ha dicho, examinado el contrato, se observa que no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento asignado y, analizada toda la documental, incluidas las condiciones generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento o apartamentos que se han de ocupar, como tampoco de los días, horas (más que unas tablas genéricas) y demás exigencias legales, debiéndose tener en cuenta que las pruebas deben ser analizadas con apreciación libre del Juzgador que es soberano en la valoración de la misma conforme a los rectos principios de la sana crítica, como así lo ha hecho, efectuando una valoración racional, lógica y no contraria a las reglas de la sana crítica, siendo la apreciación conjunta del mismo la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por tanto, este motivo también debe ser desestimado.

7/ En cuanto a la infracción de la Disposición Transitoria 2.ª, en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley 42/1998, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que cuando hay una omisión relevante que hubiera frustrado las legítimas expectativas de uso, el titular puede ejercitar una acción de resolución, prevista en el artículo 10 de la misma Ley, esto es, en el plazo de 3 meses desde la firma del contrato, pero no a instar una acción de nulidad radical, también debe decaer.

El art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

"1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente".

En el caso de autos, las entregas a cuya devolución se condena se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en el art. 9 que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que "Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención."

Sostiene la parte recurrente que nos encontraríamos ante un derecho a resolver el contrato que está limitado temporalmente. En este tema, la sentencia del Tribunal Supremo 776/2014 de 28 de abril de 2015, Rec. 2764/2012, vino a sentar la siguiente jurisprudencia, aplicable a este caso:

"(...) con carácter general, debe señalarse que la limitación de esta interpretación literal queda manifestada si tenemos en consideración que la principal clave interpretativa que la sentencia de referencia toma de la letra de la norma, esto es, la propia rúbrica del artículo 10, que distingue entre desistimiento y resolución, obedece, en realidad, a un error de la traducción española de la Directiva 1994/47/CE que, trasladado a la Ley 42/98, erróneamente traducía el término "résiliation", de la versión francesa de la citada Directiva, como resolución. En la actualidad, dicha confusión ha sido aclarada por la vigente regulación de la Ley 4/2012 que, incorporando la nueva Directiva 2008/122/CE , contempla un tratamiento unitario del precepto referido al derecho de desistimiento, bien con relación a una información precontractual correcta, o bien incorrecta, diferenciando sólo el cómputo del plazo para su ejercicio.

En segundo término, y en la línea de lo anteriormente expuesto, también procede señalar que la insuficiencia de la interpretación literal seguida queda resaltada en la propia indefinición o ambigüedad que se desprende de la letra del precepto en orden a la configuración jurídica de la ineficacia contractual. En este sentido, conforme a lo señalado en la segunda directriz de interpretación anteriormente expuesta, de la literalidad del artículo 10 Ley 42/98 , cuya formulación prolija, ya se ha dicho, es reconocida por la sentencia tomada de referencia, no se desprende que en dicha norma se haya abordado un pleno régimen especial de la ineficacia resultante en los contratos de aprovechamientos por turno de bienes inmuebles sujetos a esta normativa.

En efecto, por el contrario, la norma contempla indistintamente el desistimiento y la resolución sin matizar diferencia alguna respecto de su respectiva incidencia en el plano de la ineficacia del contrato, extremo que viene a confirmar la anterior confusión señalada por la defectuosa traducción de la Directiva que, en realidad, sólo contemplaba el supuesto del desistimiento que, como se sabe, no es una figura que corresponda técnicamente al ámbito de la ineficacia contractual. Esta misma confusión también se observa cuando el precepto establece, con idéntico contenido, los efectos del desistimiento o de la resolución en los supuestos tomados en consideración (número primero y segundo del artículo 10), esto es, la liberación del adquirente (cliente) de abonar gasto alguno o indemnización al respecto. Con lo que, siguiendo la propia letra del precepto, y la ambigüedad o indefinición señalada, tampoco se puede afirmar que la norma excluya la aplicación a la acción de la nulidad, pues al margen de que no se señale expresamente (literalmente), su posible aplicación se contempla con una clara razón de compatibilidad ("sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior", señala el precepto) y con relación a un supuesto expresamente contemplado en el deber de información que debe acompañar a la formalización de estos contratos, es decir, cuando el proveedor lo haya incumplido y su oferta refleje una "falta de veracidad en la información suministrada".

Como puede observarse, aunque instrumentalmente la interpretación literal suela ser el punto de partida del proceso interpretativo, no obstante, ello no determina que represente, inexorablemente, el punto final o de llegada del curso interpretativo, sobre todo en aquellos supuestos, como el presente caso, en donde de la propia interpretación literal no se infiera una atribución de sentido unívoca que dé una respuesta clara y precisa a las cuestiones planteadas ( STS de 18 de junio de 2012, núm. 294/2012 ). En estos casos, por así decirlo, el proceso interpretativo debe seguir su curso hasta llegar a la "médula" de la razón o del sentido normativo, sin detenerse en la mera "corteza" de las palabras o términos empleados en la formulación normativa.

(...)Sistematización del contexto interpretativo y finalidad jurídica de la norma (sentido normativo) .

La continuidad del proceso interpretativo en busca del fin jurídico que informa a la norma y la dota de sentido requiere que, previamente, se sistematice correctamente el contexto normativo objeto de interpretación.

En este sentido, y en la línea de superar la interpretación literal anteriormente examinada, debe precisarse que la delimitación del contexto normativo objeto de interpretación también comprende tanto la Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre defensa de consumidores y usuarios, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dada la condición de consumidores y adherentes de los adquirentes del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, tal y como se desprende del contrato de 22 de junio de 2002.

Pues bien, del contexto normativo así delimitado, se desprende, de forma clara, que (...) el régimen específico de la Ley de aprovechamientos por turno, (...), viene(n) informado(s) axiológicamente por la normativa citada que resulta presidida por una innegable finalidad tuitiva o protectora de la posición contractual del consumidor adherente de estos productos.

Finalidad tuitiva ( artículo 51 CE ) que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación ( STS de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014 ).

De todo ello se desprende que, en el presente caso, la definición del régimen de la ineficacia derivada no puede quedar extramuros de esta función tuitiva que, lejos de representar un mero recurso de la interpretación lógica, atribuye el sentido normativo al contexto objeto de interpretación directamente desde los propios principios generales que lo informan. De forma que, ante la insuficiencia que presenta la interpretación literal, procede dar preferencia a la interpretación teleológica de los preceptos analizados a los efectos de extender la ineficacia derivada a un supuesto, como el de la nulidad contractual, que exterioriza, de un modo frontal, la vulneración de los legítimos derechos e intereses del consumidor adherente de estos productos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

También, y en contra de lo argumentado a mayor abundamiento por la sentencia recurrida, procede puntualizar que esta conclusión interpretativa no se opone ni al criterio interpretativo de la conservación de los actos y negocios, que esta Sala también tiene reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ), ni al valor que representa el principio de seguridad jurídica.

En cuanto al primer aspecto indicado, debe tenerse en cuenta que este criterio de interpretación, como su formulación de principio, no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical. En el segundo aspecto señalado, porque el principio de seguridad jurídica, y su plasmación en la seguridad del tráfico jurídico, no queda en entredicho cuando, como ocurre en el presente caso, la doctrina jurisprudencial se dirige a dotar de certidumbre y comprensibilidad el contexto normativo objeto de interpretación, de forma que su respectiva aplicación resulte accesible tanto a los ciudadanos, como a los operadores económicos en su actividad comercial o empresarial."

Como ya dice esta última sentencia, estas conclusiones interpretativas no se oponen al principio de conservación de los contratos, hecho también denunciado por las apelantes y tratado más arriba, dado que lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide, incluso, que caduque la acción y que se pueda acudir a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos.

8/ El penúltimo motivo hace referencia a infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10, y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado, al considerar que el plazo durante el cual no podía percibirse el precio es de 3 meses, en lugar de 10 días fijados para el desistimiento.

Este motivo no es más que continuación y reiteración del anterior, por lo que nos remitimos a lo ya fundamentado más arriba, señalando la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo 776/2014 de 28 de abril de 2015, Rec. 2764/2012, transcrita ut supra, y que sostiene que la vigente regulación de la Ley 4/2012, que ha incorporado la nueva Directiva 2008/122/CE, contempla un tratamiento unitario del precepto referido al derecho de desistimiento.

9/ El último de los motivos de apelación formulado por la parte demandada hace referencia a la existencia de infracción del artículo 7.1 y 2 del Código Civil por ser las pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe y existir un ejercicio abusivo del derecho.

También debe ser desestimado.

La finalidad tuitiva de la ley aplicable y los efectos de nulidad radical, abocan a que el contrato que incumple la normativa aplicable a la materia que se discute en esta alzada no haya nacido al mundo jurídico ni haya desplegado efectos. Así, la STS 776/2014 de 28 de abril de 2015, con base en la de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014, a la que ya se ha hecho alusión más arriba, revierte el principio de buena fe en este tipo de contratación al predisponente y dice: "Finalidad tuitiva ( artículo 51 CE ) que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación".

Es el predisponente el que ha incumplido los deberes legales con inobservancia del principio de buena fe, principio que no debe pretender residenciarlo en el consumidor cuando aquél, y no éste, ha sido el primer incumplidor de la normativa.

En este mismo sentido se ha pronunciado también esta sala, como en su sentencia de fecha 2 de noviembre de 2021 que, reproduciendo otras de la misma sala, dice: "Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012 , (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."."

TERCERO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,