Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Reyes Castresana García
PRIMERO.- Controversias objeto de esta apelación:
1.-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por Dña. Carla contra BBVA SA, declarando la nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y comisión de devolución de posiciones deudoras, por defecto de incorporación así como, vinculada a dicha declaración, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito Affinity Card suscrito en 2000, de forma que la actora estará obligada a entregar a la demandada tan solo la suma de cantidades dispuestas, a cuya amortización deberán aplicarse las cantidades abonadas por cualquier concepto en virtud del contrato declarado nulo, con condena al BBVA a abonar el exceso abonado, si lo hubiera de la liquidación de cantidades anteriores, con el interés legal de la liquidación desde la fecha de interposición de la demanda y con aplicación del art. 576 del LEC, con imposición a la demandada de las costas procesales.
La Magistrada a quo, tras exponer la normativa y la jurisprudencial respecto al doble control de incorporación y transparencia y su aplicación al caso, valora que "En el caso que nos ocupa, si bien el tipo de interés remuneratorio no excede de los límites fijados por el Tribunal Supremo en las resoluciones más recientes para su consideración como usurario, las cláusulas relativas al interés remuneratorio -entre las que la demandante incluye el sistema de amortización, así folio 3 de la demanda- y comisiones y demás consecuencias para el caso de impago de la tarjeta de crédito no superan el control de incorporación y transparencia. En este sentido, aunque las condiciones generales se hallaran en poder del demandante -cuestión que no se discute por la actora que aporta firmadas las de 2000-, la redacción de condiciones que se aporta por ambas partes no cumple los criterios de incorporación y, con ello, del primero de los filtros, debiendo significarse que la aportación del documento se hace por reproducción ampliada del tamaño original contemplándose todas las condiciones generales en un folio ligeramente superior al formato A4 con una letra inferior a 1 mm. con una lectura muy difícil, lo que impide que tales cláusulas puedan considerarse válidamente incorporadas al contrato y sin que pueda suplirse el defecto por la expresión de la misma en los extractos periódicos -como resulta de las resoluciones referidas en el F.J. IV-. Debe señalarse, además que, pese a apreciarse la existencia de una novación en el extracto general aportado por la demandada ésta no aporta las condiciones aplicadas ni tampoco justifica que las mismas fueran entregadas a la demandante. Esta cuestión es relevante porque una de las cláusulas que se cuestiona por la demandada es la de modificación unilateral de condiciones (cláusula 14 del modelo original)", por lo queprocede la declaración de la nulidad de las cláusulas cuestionadas por no superar los controles de incorporación, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación en relación con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
2.-El demandado BBVA SA recurre en apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se desestime íntegramente la demanda formulada, con imposición de costas a la parte actora.
Como motivos de apelación invoca:
2.1.- La licitud de la cláusula de intereses remuneratorios y de comisión de reclamación por impago, siendo válidas sus cláusulas por superar el control de transparencia y de abusividad, incurriendo en una errónea valoración de la prueba practicada puesto que las mencionadas cláusulas son perfectamente legibles, claras y precisas, en que se ve con claridad el TAE y la comisión pactada, máxime cuando se reciben mensualmente los extractos en los que se especifica la cantidad aparte como consecuencia del tipo de interés aplicado. En todo caso el interés remuneratorio no es abusivo al no darse las circunstancias exigidas en la LGDCU
2.2.- Subsidiariamente, la condena pecuniaria contenida en el fallo no es correcta, porque habrían de calcular intereses sobre los importes de los que ha dispuesto la actora. Se incurre en infracción del art. 1.303 del Código Civil, siendo que la actora vendría obliga a satisfacer intereses legales devengados por todos los importes de los que ha dispuesto en virtud del contrato.
2.3.- Subsidiariamente, alega prescripción de la acción de reclamación de los intereses abonados con anterioridad al 19 de septiembre de 2016, cinco años antes de la interposición de la reclamación extrajudicial, y habida cuenta de que el contrato fue suscrito en el año 2001 denuncia retraso desleal en el ejercicio de la acción.
3.-La actora Dña. Carla no solo se opone al recurso de apelación formulado de contrario, sino que impugna la sentencia recurrida por infracción del art. 1.303 del Código Civil en canto a los efectos restitutorios, siendo procedente el devengo de intereses legales desde la fecha de cada pago indebido.
SEGUNDO.- De la nulidad del contrato de tarjeta revolving por falta de transparencia:
1.-Como resume la STS nº 166/2021 de 23 de marzo de 2021:
"El interés remuneratorio como precio del contrato
1.- En el contrato de préstamo de dinero, el prestatario adquiere su propiedad, y como contraprestación queda obligado a: (i) devolver al acreedor la cantidad prestada: arts. 1753 CC y 312 CCom ); (ii) al pago de los intereses que expresamente se hubieren pactado ( arts. 1754 CC y 313 y 314 CCom ); y, además, (iii) al cumplimiento de las demás obligaciones pactadas ( art. 1255 CC ). Todo ello dentro de los límites legales (legislación bancaria, de condiciones generales de la contratación, de protección de los consumidores y usuarios, de prevención de la usura, etc).
2.- Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afectan a elementos esenciales del préstamo hipotecario, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:
"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
3.- Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC , y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y unos consumidores, también están sujetas al denominado control de transparencia. Como ha dicho el TJUE, entre otras, en su sentencia de 30 de abril de 2014, As C-26/13 , Kásler, Káslené Rábai:
"teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. (apartado 49)
"En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . (apartado 50)".
En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 /apartados 35 y 36) y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 (apartado 32).
Estas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, delimitadas con ese alcance, están también sujetas al control de transparencia material. Como ha declarado reiteradamente el TJUE, recientemente en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A.:
"el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)".
En el mismo sentido se ha pronunciado en numerosas resoluciones esta Sala.
4.- En consecuencia, debemos realizar el doble control de transparencia y abusividad que corresponde cuando se trata de cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.
Control de transparencia
1.-El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo . Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
2.- En la fecha de celebración de los contratos, la normativa bancaria sobre transparencia estaba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual. A su vez, la jurisprudencia comunitaria y nacional ha resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:
"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".
3.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
Así resulta también de la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada nuevamente en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 , CY y Caixabank, S. A.), que tras recordar que "la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)", añade que:
"dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43)" (apartado 67).
Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:
"a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)" (apartado 68).
En definitiva, en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)."
2.-Partiendo de estos criterios jurisprudenciales debemos confirmar la nulidad del contrato de tarjeta revolving de autos por falta de transparencia.
Las condiciones particulares y generales del contrato de tarjeta revolving de autos son imposibles de leer y por tanto totalmente ilegibles, como así se aprecia en el documento aportado con la demanda de contrato de tarjeta Affinity Card de 29 de febrero de 2000 < doc. nº 1 de la demanda a los folios 13v y ss>, que se corresponde con el aportado en la contestación de la demanda < nº 9 del IE>. Dicho documento contiene una letra microscópica y diminuta, con muchas dificultades de lectura, (salvo que ampliemos "en mucho" la imagen por zoom del nº 9 del IE), además de estar comprimidas y sin resaltar ni destacar las cláusulas más importantes para el cliente.
En las condiciones particulares del préstamo < folio 13v de autos> únicamente consta, como marcado con una cruz, la forma de pago la de 3.000 pesetas, sin que se precisa cuál será el TAE aplicable y en qué consiste el sistema de amortización de pago aplazado fijo.
Es por ello que no se cumple el control de transparencia en su doble vertiente, ni el de incorporación, ni el de conocimiento del coste.
Nos respaldamos en la argumentación contenida en la STS nº 151/2024 de 6 de febrero de 2024 sobre que:
"1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.
Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.
Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996, ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio)."
Y como recoge la SAP de Oviedo nº 350/2023 de 22 de mayo de 2023:
"En el presente caso, el estudio del condicionado general de la tarjeta celebrado con la actora, cuya condición de consumidora no se discute, pone de manifiesto, por una parte, que nos hallamos ante condiciones generales, que le vienen impuestas al contratante por la entidad financiera; y, por otra parte, que la letra empleada en la redacción de dichas condiciones generales es tan diminuta que resulta ilegible sin una lupa, más aún, su tamaño no excede del milímetro, esto es, un tercio inferior al mínimo hoy establecido.
En estas condiciones, forzoso es concluir que las mencionadas condiciones no superan el control de incorporación, por lo que, deben declararse nulas. No estamos, pues, ante un problema de abusividad, sino que la imposibilidad, o al menos notoria dificultad, de que la cláusula sea leída afecta directamente a la posibilidad de comprensión, y, por ende, al requisito de transparencia."
3.-Por último, rechazamos los motivos de impugnación vertidos por la parte apelante porque el control de transparencia se debe realizar en el momento de la concertación del contrato de tarjeta revolving, y no en momentos posteriores a raíz de los extractos de movimientos mensuales recibidos, y afirmado el desequilibrio en perjuicio del consumidor que se concreta en que no pudo tomar cabal y suficiente conocimiento de las consecuencias económicas de la contratación, por lo que se desestima este motivo de apelación
TERCERO.- De las consecuencias de la nulidad por falta de transparencia:
1.-El artículo 9.2 de la LCGC ("Régimen aplicable") dispone que "La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".
Por su parte, según el apartado 1 del artículo 10 ("Efectos") de la propia Ley, establece que "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia"(en el mismo sentido, artículo 83 de la LGDCU) .
Pues bien, puesto que no es posible integrar el contrato que nos ocupa, modificando su contenido ( STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, y, entre las últimas, de 29 de abril de 2021, C-19/20 y 18 de noviembre de 2021, C-212/2020), la declaración de falta de superación del doble control de transparencia ha de llevar aparejada su nulidad total.
2.-Ello conlleva a la aplicación del régimen previsto en el art. 1.303 del Código Civil, lo cual implica que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto de contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, para volver a la situación anterior, precepto de aplicación ex lege a pesar de no ser solicitado por la partes, debiendo la demandante devolver el capital dispuesto con sus intereses legales desde cada disposición, y la demandada todos los pagos abonados con sus intereses legales desde cada respectivo pago, lo que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.
Por lo que se acoge este el motivo de apelación e impugnación en aplicación de las legales consecuencias de que se estime la acción de nulidad por falta de transparencia ejercitada, esto es, las consecuencias restitutorias prevista en el art. 1.303 del Código Civil .
CUARTO.- De la prescripción de la acciones de restitución:
1.-El último motivo de apelación sobre la prescripción de la acción de reclamación de los intereses abonados con anterioridad al 19 de septiembre de 2016, 5 años antes de la fecha de la interposición de la reclamación extrajudicial, no es acogido.
2.-Ya nos hemos pronunciado en este sentido en nuestra Sentencia de 20 de junio de 2019: "el art. 83.1 TRLGDCU establece que la consecuencia de la declaración de abusividad es que la cláusula afectada es nula y no produce efectos. La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia antes citada que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece elart. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula",y en nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2023: " Debemos confirmar lo resuelto en la instancia que rechaza la prescripción de la acción de restitución de cantidades alegada por la Entidad Bancaria. En efecto, una vez declarada la nulidad de la cláusula en concreto, la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la misma deviene "ex lege", por el artículo 1.303 del C.C . Y aunque, hipotéticamente, no fuera así, según el artículo 1.967 del C.C ., el termino para el computo de la prescripción de tal acción de reclamación de cantidad, debe contarse desde que pudo ejercitarse, es decir, desde la declaración de la nulidad de la cláusula, que evidentemente es desde la propia sentencia, por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada y este motivo del recurso no puede ser estimado. "
QUINTO. - La doctrina de actos propios y retraso desleal:
1.-La Entidad Financiera invoca la doctrina de los actos propios y retraso desleal, pues durante muchos años en ningún momento ha cuestionado la nulidad de la tarjeta, que se remonta al año 2000.
2.-A partir del art. 7.1 CC según el cual "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" se construye la doctrina del retraso desleal, según declara la STS 872/2011, de 12 de diciembre:
"en el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.
Se enuncia diciendo que "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal".
La STS 243/2019, de 24 de abril pone el énfasis en la generación de confianza de que no va a ser reclamado:
"La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).
Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).
En la más reciente STS 616/2021, de 21 de septiembre se incide en ello y se conecta con la renuncia tácita en los términos siguientes
"Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre ). O como dijimos en la sentencia 769/2010, de 3 de diciembre ,"la buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".
3.3. En esta misma sentencia recordamos que "en el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe".
3.-Es evidente que desde que se celebró el contrato hasta la reclamación de su nulidad ha transcurrido un lapso temporal prolongado, pero ello no basta para apreciar la concurrencia de retraso desleal porque no hay actuación alguna previa alguna generadora de confianza en la contraparte de que no se vaya a reclamar, sin que el mero acatamiento de las obligaciones del contrato, en su caso, lo implique.
SEXTO.- De las costas procesales:
La estimación parcial del recurso de apelación y la estimación de la impugnación de la sentencia recurrida en cuanto a las consecuencias ex lege de la declaración de nulidad del contrato de tarjeta revolving por falta de transparencia, conlleva a mantener la imposición de las costas procesales de la primera instancia, y a no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de los arts. 394 y 398 de la LEC.
SEPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
