Sentencia Civil 651/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1317/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes de la instancia.

Por la entidad Dunya Marbella Investment Sistems Trade, S.A. se formuló demanda contra la entidad Banco Sabadell en ejercicio de acción de responsabilidad contractual por la que interesaba se declarara la negligencia de dicha entidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la de la orden de transferencia de fecha 18/9/2001 por importe de 30.000 USD a la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad Unicaja, condenando a la misma al pago de 30.157,18.- USD, mas intereses y costas. Sucintamente se alegaba que con fecha 18 de septiembre de 2001, se remitió un fax a la oficina de Puerto Banús, a fin de que se procediese a realizar sendas transferencias a dos cuentas aperturadas en la entidad Unicaja: una a nombre de la propia titular, Dunya Marbella Investments System Trade, S.A. y otra a nombre del Sr. Eusebio, efectuándose los correspondientes cargos, si bien pese a que Banco Atlántico (hoy Sabadell) ejecutó las órdenes de transferencia en los términos solicitados tan sólo una de éstas, la de 20.000,00.- USD llegó a la cuenta de destino, no llegando a su destino la transferencia de 30.000,00.- USD hacia la cuenta nº NUM000 de Dunya Marbella Investments Sytems Trade, S.A., sin que se haya procedido a regularizar dicha situación pese a numerosas reclamaciones.

La parte demanda se opuso a la demanda alegando prescripción de la acción puesto que la orden de transferencia tuvo lugar el 18 de septiembre de 2001, no dirigiéndo reclamación alguna hasta diciembre de 2016, por lo que transcurrieron más de quince años para reclamar dicho importe. Igualmente opuso al fondo la inexistencia de responsabilidad mediante con la siguiente alegación: ".. en modo alguno existe indicio alguno de negligencia por parte de mi mandante que pueda devengar el derecho del actor al abono de las cantidades indicadas".

Celebrada la audiencia previa prevista en la ley en la misma, a la vista de alegaciones complementarias formuladas por la parte demandada, se apreció falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la entidad Unicaja Banco, S.A., acordándose la suspensión del acto y dar traslado de la demanda a dicha entidad, quien se opuso a la misma alegando prescripción de la acción ejercitada al haber transcurrido más de 20 años desde la transferencia hasta la formulación de reclamación contra Unicaja. En cuanto al fondo, muy sucintamente, se alegó que la cuenta del actor carecía de fondos para atender las citadas órdenes generando cargo en negativo, sin perjuicio de la regularización posterior del saldo, no constando apunte contable que indique que la trasferencia por importe de 30.000,00 USD llegara a la cuenta de UNICAJA, siendo ello prueba palpable de que el dinero no llegó a la entidad, no existiendo por tanto cumplimiento defectuoso o incumplimiento alguno.

La sentencia de instancia, con rechazo de la existencia de prescripción, estimó en parte la demanda condenando a la entidad Banco Sabadell, S.A. al pago de la cantidad de 30.157,18 dólares USA, más intereses legales y costas; absolviendo a la entidad Unicaja Banco S.A. de las pretensiones contra la misma formuladas en la demanda sin pronunciamiento condenatorio en costas.

Por la entidad Banco Sabadell, S.A. se formuló recurso de apelación respecto a los pronunciamientos relativos a la prescripción. En cuanto al fondo, tras alegar la falta de información al tiempo de formular la contestación, alega que se realizaron las transferencia ordenadas el mismo día a Unicaja por lo que no puede imputarse responsabilidad, insistiendo en la falta de actividad de la parte durante quince años.

Por la entidad Unicaja Banco, S.A. se formuló impugnación de la sentencia en lo referente al pronunciamiento en costas, solicitándose se impusieran a la parte actora.

Por las partes se presentaron escritos de oposición al recurso y a la impugnación en los términos que constan.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de Banco Sabadell, S.A.

El primero de los motivos de apelación se contrae a la impugnación del pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se desestima la excepción de prescripción de la acción. Considera la parte apelante que la sentencia de instancia computa erróneamente como plazo de interrupción de la prescripción el mes de diciembre de 2015, sin tener en cuenta que de los correos obrantes se constata que no mostró la actora apelada manifestación alguna de disconformidad con esa transferencia, solicitando exclusivamente que se certificara que se ordenó la transferencia según sus instrucciones, por lo que no es hasta la presentación de la conciliación que la actora reclama expresamente esta transferencia y como quiera que esta papeleta lleva fecha de 22 de diciembre de 2016, entiende que habría transcurrido el plazo de 15 años desde la orden de transferencia.

El recurso es resuelto en los siguientes términos:

1.- Consistiendo el instituto de la prescripción, en su modalidad de prescripción extintiva, en un modo de extinción de los derechos por la inacción del titular de los mismos durante el tiempo determinado por la ley, y teniendo establecido la acción ejercitada en el presente procedimiento, exigencia de responsabilidad civil por obligación derivada de la culpa de que trata el art. 1.902 del Código Civil, un plazo de prescripción de un año, a contar desde que lo supo el agraviado, procede examinar si el presente caso ha transcurrido el referido plazo legal.

Igualmente, ha de tomarse en consideración el tratamiento jurisprudencial del instituto de la prescripción extintiva, que, al venir sustentado sobre un principio de abandono o inactividad que provoca como consecuencia la pérdida de un derecho, debe ser objeto en su aplicación de trato cauteloso y por ende restrictivo; siendo esencial, a tales efectos, la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento y subsistencia de su derecho, de tal modo que cuando se patentice clara y fehacientemente el animus conservandi debe quedar interrumpido el tempus praescriptionis ( STS 7 julio 1983). Debiendo estarse, por tanto, a la interpretación que resulte más favorable para el mantenimiento de la acción, dado el carácter restrictivo del instituto de la prescripción.

2.- La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor ( art. 1.973 CC) .

La eficacia de la actuación interruptiva de la prescripción se supedita al cumplimiento de determinados requisitos: a) oportunidad, en el sentido de realizarse cuando el plazo prescriptivo ha iniciado pero no se ha consumado; b) legitimación, teniendo que producirse entre los sujetos de la relación jurídica a quienes respectivamente perjudica y favorece la prescripción; y c) carácter recepticio, en cuanto ha de dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario.

En este orden de cosas, para que pueda interrumpirse el transcurso del plazo prescriptivo, la acción o la reclamación han de ser dirigidas precisamente contra el sujeto a quien habría de favorecer la prescripción. La actuación del titular debe ser expresión de una voluntad activa encaminada a la realización o conservación del derecho, exteriorización de un acto volitivo de verdadera reclamación dirigida contra la persona obligada, el deudor, esto es, contra el sujeto pasivo a quien habría de favorecer la prescripción (en este sentido, las SSTS 21 abril 1958, 6 diciembre 1968, 22 marzo 1971, 4 marzo 1983, y 13 octubre, entre otras). Como señala la STS 24 diciembre 2004, la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 CC reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción. En el mismo sentido de considerar que los actos interruptivos deben operar individualmente con respecto a las personas frente a las que se ha ejercitado la acción y no para las demás no demandadas, se pronuncian las SSTS de 23 junio 1993, 21 octubre 2002 y 5 junio 2003. Afirmándose en la citada STS de 22 de marzo de 1971 que no cabe conceptuar interrumpida la prescripción por las reclamaciones judiciales dirigidas contra persona distinta del deudor.

3.- Conforme a los fundamentos expuesto esta Sala, y partiendo del hecho relevante y que nadie discute, que son los pronunciamientos de la sentencia relativos a la aplicación del plazo general de prescripción de quince años establecido en el art. 1.964 del Código civil, antes de la reforma operada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, el renovado estudio de las actuaciones nos lleva a compartir el criterio del Juzgador a quo de considerar relevante la interrupción de la prescripción desde el mes de diciembre de 2.015, esto es, con anterioridad a que se completase el plazo de prescripción de quince años, como se desprende de los documentos nº 12 a 16 de la demanda.

Del documento nº 12 de la demanda, email enviado a la entidad bancaria de 14 de diciembre de 2015, se desprende si no una reclamación directa a la entidad demandada de la transferencia emitída, sí una reclamación clara sobre petición de información de los movimientos de la cuenta desde la que se realizaron las transferencias, que es contestado por email de 28 de diciembre del mismo año en el que se limitó la entidad bancaria a manifestar que no podía dar ninguna información debido a su antigüedad y a la cancelación de las cuentas desde hacía diez años.

Del documento nº 13 de la demanda se constata aquí más claramente la petición via email de fecha 25 de enero de 2016 de información sobre un concreto apunte de la cuenta NUM001 consistente en orden de pago y abono realizado en fecha 19 de septiembre de 2001, interesando se confirme el destinatario del importe referido por importe de 30.000 dólares y movimiento de 30.157,18 USD incluida la comisión, lo que es contestado por email de la misma fecha, remitiendo a la parte al servicio de quejas y reclamaciones.

El 4 de agosto de 2016, según resulta del documento nº 14 de la demanda, por medio de abogado se requiere nuevamente a la apelante vía fax del requerimiento de información que "desde hace tiempo", según reza, se ha venido pidiendo, esto es, que se confirme o certifique que con fecha valor 18 de septiembre se transfirió la antes referida cantidad a la cuenta de Unicaja NUM000.

Del documento nº 15 se constata la remisión de otro email con fecha 20 de septiembre de 2016, en otro nuevo intento de petición de información antes referida tras el fracaso de una visita personal a la sucursal de Puerto Banus, lo que es contestado el día 21 de septiembre de 2016 en el sentido de que la información requerida sería enviada por carta certificada.

Y efectivamente se produce esta respuesta por medio de carta certificada de fecha 7 de octubre de 2016, en la que el Responsable de la Unidad del Servicio de Atención al Cliente de Banco Sabadell acusa recibo del fax remitido por el letrado Sr. Capel con fecha de 4 de agosto de 2016, indicando que ha tenido entrada en su departamento el día 24 de agosto de 2016. (Doc. nº 16 de la demanda de juicio ordinario). En dicha carta se informa que las entidades solo están obligadas a conservar documentación durante un plazo de quince años, sin aportar ninguna otra información requerida y remitiendo a la parte al Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco España.

Finalmente se presenta papeleta de conciliación el día 22 de diciembre de 2016 reclamando al Banco Sabadell la información tantas veces requerida y rechazada, como acreditan los documentos nº 10 y 11 de la demanda y nº 1 de la contestación a la demanda, dando lugar al procedimiento de Conciliación nº 1.180/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, que finalizó sin avenencia archivándose por Decreto de fecha 19 de junio de 2017, formulándose la correspondiente reclamación mediante la presentación de solicitud de juicio monitorio del que deriva la presente reclamación con fecha de 11 de agosto de 2.020.

Es claro pues, que quedan acreditados los actos interruptivos de la prescripción por lo que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-En lo que respecta al segundo de los motivos, referidas al fondo del asunto, la parte apelante efectúa las siguientes alegaciones: Que al momento de contestar a la demanda no disponía de información relativa a las transferencias dada su antigüedad. Si bien, tras una exhaustiva búsqueda consiguió localizar copia de los mensajes Swift tanto de la transferencia reclamada, como la segunda transferencia que realizó la persona física ese mismo día a Unicaja. De tales justificantes se constata que la transferencia fue realizada correctamente con destino a la entidad Unicaja, comprobando que los justificantes son idénticos, por lo que no puede considerarse que Banco Sabadell sea responsable de la supuesta no recepción por parte del destinatario, dado que la otra transferencia de 20.000 euros sí que reconoce la actora haberla recibido, siendo que las cuentas de destino eran en ambos casos las de Unicaja. En todo caso dado el tiempo transcurrido de quince años sin realizar ninguna reclamación considera que concurriría una falta de diligencia absoluta del admnistrador de la actora pues supuestamente desconocía el destino de 30.000 dolares durante todo ese tiempo.

El motivo no prospera.

En primer lugar se hace necesario recordar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, si bien es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 y STC 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es, la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.5 LEC.

La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 y 457.2 LEC) , debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC) de la sentencia de instancia. Se exige que se exprese con claridad los errores de hecho o de derecho en que considera incurre la sentencia, a fin de que la parte contraria pueda tener conocimiento cabal de tales argumentos combativos de la sentencia y poder refutarlos, como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 14 de enero de 2022. En este sentido se pronuncia la SAP de Murcia de 14 de enero de 2016, y de igual modo la SAP de Pontevedra de 23 de enero de 2012 o la SAP de Valencia, de 17 de mayo de 2017, con abundante cita jurisprudencial ( Sentencia AP de Sevilla, sección 5ª, del 20 de enero de 2016; Sentencia de AP Valladolid, sección 3ª, del 19 de enero de 2016; Sentencia AP de Coruña, sección 5 del 13 de julio de 2012; Sentencia AP, Valencia, sección 6 del 30 de junio de 2011). Así lo apuntaba la STS de 31 de enero de 2000, refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC, y tiene su refrendo en la STC 3/1995 según la cual "La motivación del recurso resulta, de este modo, esencial para que el órgano ad quem pueda conocer los motivos de impugnación de que es objeto la resolución apelada, a la vez que permite que el apelado pueda contraargumentar frente a los alegatos del apelante y ejercer, en consecuencia, adecuadamente su derecho a la defensa en la segunda instancia con plena aplicación de los principios de contradicción e igualdad.

[...]La importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes... trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria ( STC 64/1992 )"

Pues bien, partiendo de lo expuesto, en el recurso de apelación no se cuestiona ningún error de la valoración de la prueba realizada por el Juez a quoy la Sala en un renovado estudio de las actuaciones, hace propios los razonamientos de la resolución recurrida, que no puede tener por desvirtuados con fundamento en las alegaciones del recurso, lo que conduce a la desestimación del motivo. La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho quinto concluye del modo siguiente:

"Pues bien, partiendo de los términos en que aparece planteado el debate, tal y como han quedado expuestos en el anterior fundamento, atendido el resultado que arroja la prueba practicada en autos, valorada en su conjunto, consistente en la documental aportada por la parte actora, en particular los documentos nº 2 a 9 de la demanda (no impugnada en cuanto a su atenticidad) partiendo de los hechos reconocidos por las partes, ha de estimarse y declararse probado que la entidad actora Dunya Marbella Investments Systems Trade, S.A. suscribió contrato de cuenta corriente bancaria (la nº NUM001) con la entidad Banco Atlántico, S.A. (hoy Banco de Sabadell, S.A.) con fecha de 21 de septiembre de 1.999, cuenta estaba destinada a transacciones internacionales, y se encontraba aperturada en moneda extranjera, para operar endólares americanos (dólares USA), y que por medio de su representante D. Eusebio dio orden de transferencia a Banco Atlántico, S.A. remitida por fax a la oficina de Puerto Banús con fecha de 18 de septiembre de 2.001 por importe de 30.000 dólares USA a la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad Unicaja, titularidad de la misma demandante, orden de transferencia que fue recibida en Banco Atlántico, S.A. efectuándose en la cuenta de la actora en dicha entidad y en ejecución de dicha transferencia el mismo día 18 de septiembre de 2.001 un cargo por importe de 30.157,18 dólares USA (157,18 dólares en concepto de comisiones), sin que el importe de la transferencia en cuestión llegase a su destino, la indicada cuenta de Unicaja, sino que su importe fue transferido por Banco Atlántico, S.A. a una cuenta en la sucursal de Nueva York (Estados Unidos) de la entidad JP Morgan de la que no es titular la entidad actora, ignorándose si continúa o no en dicha entidad o cuál fue la cuenta final de destino, no habiendo acreditado nada al respecto la codemandada Banco de Sabadell, S.A., que, desde luego, no ha probado en modo alguno que el importe de la transferencia llegase a su destino, y sin que se haya tampoco justificado el motivo por el que se remitió a una cuenta de JP Morgan en Nueva York." No se observa en los razonamientos expuestos ninguna interpretación o valoración ilógica de la prueba practicada, pues queda constatada en las actuaciones la existencia de la orden de transferencia a una cuenta corriente de la entidad Unicaja, en concreto a la cuenta nº NUM000, titularidad de Dunya Marbella Investments System Trade, S.A; igualmente queda acreditada la operación de salida de fondos por importe de 30.157,18 USD, sin que aparezca en dicha cuenta de destino el correspondiente apunte de ingreso. Y ello porque queda constatado que contrariamente a la orden recibida, se realiza una transferencia de carácter internacional a una cuenta con código Swift , denominada CHASU33 que se refiere a una sucursal en Nueva York de la entidad JP Morgan. Por tanto, tales pruebas evidencian una negligencia en el cumplimiento de las órdenes del cliente, pues la transferencias de fondos no llegó a su destino, por lo que es de aplicación las consecuencias establecidas en materia de carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, no prosperando el motivo.

En consecuencia con lo expuesto se desestima el recurso de apelación formulado.

CUARTO.-Impugnación del pronunciamiento en costas formulado por la entidad Unicaja Banco, S.A. CUARTO.- Impugnación por la entidad Unicaja Banco, S.A., del pronunciamiento en costas de la sentencia.

La sentencia estima la demanda contra Banco Saabadell, S.A., con la correspondiente condena en costas y absuelve a la entidad Unicaja Banco, S.A., sin pronunciamiento condenatorio en costas y ello en razón de las siguientes consideraciones que se recogen en su fundamento de derecho séptimo, único que es objeto de recurso, que dice: Por otra parte, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas respecto de la codemandada Unicaja Banco, S.A., y ello dadas las dudas de hecho que concurren y por estimar plenamente justificado y razonable la formulación de reclamación frente a dicha entidad bancaria que era destinataria de la transferencia litigiosa, y máxime habida cuenta de que la ampliación de la demanda frente a esa mercantil fue consecuencia de la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la codemandada Banco de Sabadell, S.A. en el acto de la audiencia previa y tramitada y estimada en razón de las alegaciones de las partes y de las circunstancia puestas de manifiesto en autos que han quedado reseñadas.

Considera el apelante que no existen dudas de hecho y, además, existió plena conformidad de la entidad actora con la introducción de Unicaja en el procedimiento y, por tanto, debe asumir las consecuencias que de ello se deriven, entre ellas la de la posible condena en costas, por lo que entienden que las costas deben imponerse a la parte actora.

La impugnación debe ser estimada.

En primer lugar y en cuanto al pronunciamiento absolutorio en costas que realiza la sentencia en razón a la existencia de dudas de hecho, la Sala coincide con el impugnante en que no se aprecia dudas de hecho alguna en los pronunciamientos de la sentencia que determinaron la absolución de la misma.

El artículo 394.1 LEC establece como regla de carácter general que, en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; no obstante, permite al tribunal apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho para evitar dicha imposición, configurándose como un concepto jurídico indeterminado, cuya apreciación razonada por el tribunal faculta la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por lo que respecta a las dudas de derecho, esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión planteada, citando a título de ejemplo las sentencias de 6 de octubre de 2016 (recurso 468/2014 ), 22 de abril de 2013 (recurso 334/2011 ), y 21 de julio de 2017 (recurso 1.162/2015 ), en las que exponíamos que "(...) el inciso final del art. 394.1 de la LEC , establece un concepto jurídico indeterminado, "serias dudas de hecho", cuya apreciación razonada por el tribunal faculta a éste a la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ha de ser realizada, a juicio de esta Sala, con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos. Las dudas de hecho han de ser apreciadas, por tanto, con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión ".

En la resolución recurrida no se observa incertidumbre alguna sobre el pronunciamiento de los hechos objeto de debate que llevaron a la absolución de la entidad Unicaja Banco, S.A., prosperando la excepción de prescripción de la acción ejercitada con respecto a dicha entidad al no constar que se hubiera dirigida ninguna reclamación extrajudicial previa a la interposición de la demanda, no existiendo ningún dato de prueba dudoso al respecto, por lo que no estamos en presencia de un supuesto de concurrencia de dudas de hecho a efectos de pronunciamiento absolutorio en costas.

En cuanto a la segunda de las razones tenidas en cuenta para no imponer costas en la sentencia recurrida, que se sustenta en la ampliación de la demanda operada al apreciar la excepción de litisconsorcio pasivo formulada por la codemandada Banco Sabadell, S.A., también la Sala ha de acoger las razones expuestas por el impugnante, lo que conduce a la revocación del pronunciamiento objeto de recurso.

El juzgado apreció la falta de litisconsorcio pasivo al entender que la relación jurídico procesal no estaba bien constituida, estando conforme la actora con esta declaración habida cuenta que no se opuso ni a la solicitud de la parte demandada de estimación de litisconsorcio ni a la decisión del Tribunal al respecto, quien pudo negarse a dicho llamamiento conforme lo dispuesto en el artículo 420.4 de la LEC, que hubiera dado lugar al archivo del procedimiento y cuyo auto hubiera sido susceptible de recurso de apelación conforme lo dispuesto en el art. 455 LEC. Es evidente que la parte actora estuvo conforme (junto con la demandada) con considerar a Unicaja como un litisconsorte, no un mero interviniente a los efectos del artículo 14 de la LEC, pues en éste caso de intervención provocada, el demandante puede optar entre dirigir o no la demanda contra el llamado al proceso ( SSTS núm. 623 de 2011 de 20 de diciembre y núm. 538 de 2012 de 26 de septiembre), pero en el supuesto de los litisconsortes, la no llamada aboca al fin del proceso. Dada esta conformidad de la actora, las costas del litisconsorte absuelto, descartada la existencia de dudas de hecho o de derecho, da lugar a la imposición de costas a la actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la Audiencia Provincial de Jaén en Sentencia de fecha 18 de marzo de 2021, que dice al respecto: ".. Y esta regla ni siquiera puede verse alterada por el hecho de que hubieran sido los inicialmente demandados los que hubieran formulado excepción de " litisconsorcio pasivo necesario" y, tras ser aceptada, la parte actora ampliase su demanda frente a una nueva parte demandada. Y es que la actora no estaba obligada a demandar a quien a juicio de la inicialmente demandada pudiera afectar la resolución. La parte actora es libre de considerar o no la existencia de tal litisconsorcio y decidir, si cree que no concurre, abstenerse de demandar a quien a la postre no se verá afectado por la pretensión esgrimida. Pero si acepta la excepción y amplia la demanda ha de correr con el riesgo de haber demandado a quien no procede y sufrir, eventualmente, la condena en costas de quien resultara absuelto.

La aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que obliga a responder de las costas ocasionadas a la contraparte, no resulta enervada en los casos de entrada en el proceso de otro demandado adicional merced a la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. La jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero, 6 y 17 de julio de 2001 y 7 de noviembre de 2007) ha señalado que "... las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( SSTS 18-3-97 en recurso 1389/97, 22-4-97 en recurso 1514/93, 26-2-98 en recurso 86/96, 17-4-98 en recurso 518/94, 23-3-99 en recurso 2935/94 y 11-7-2000 en recurso 2471/95).Y es que, la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante."

La estimación de la impugnación implica la revocación del pronunciamiento en costas, que se imponen a la actora apelada.

QUINTO.-Desestimado el recurso formulado por Banco Sabadell, S.A., se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Estimando la impugnación formulada por la entidad Unicaja Banco, S.A., en aplicación del artículo 398 de la LEC, no se hace expresa imposición de costas, con devolución del depósito constituido en su día al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.