Sentencia Civil 742/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 762/2023 de 25 de octubre del 2024

Primero: 1. El proceso se refiere a un contrato de crédito de tipo revolving,con operativa mediante una tarjera de crédito, que se concertó en 30 de septiembre de 2010.

El demandante, a quien se concedió el crédito, D. Erasmo, entabló demanda contra Wizink Bank, S.A., en solicitud de que se declarase usurario el crédito. Subsidiariamente solicitó se declarasen nulas, por falta de transparencia y de las garantías mínimas exigibles, las cláusulas relativas a intereses remuneratorios, comisión por reclamación de cuota impagada y prima de seguro.

2. La demandada se opuso a la demanda y el Juzgado estimó la pretensión principal, de modo que declaró usurario el crédito. Consideró que el tipo de interés, del 26,82 por ciento en tasa anual equivalente, era muy alto, comparado con la media de los tipos de interés que resultaba de la estadística publicada por el Banco de España. En el primer año de vigencia del contrato la diferencia fue de 7,53 puntos.

Segundo: 1. Como es conocido la usura se caracteriza porque el interés aplicado es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, aunque en realidad basta que exista el exceso notable de los intereses. Las circunstancias del caso pueden justificar los intereses altos, siempre que así se alegue y se acredite, lo que no se ha hecho en este caso. Aquí lo único que han de considerarse son los intereses; su importe en relación con los normales en el mercado financiero.

Para los créditos al consumo tipo revolvingla jurisprudencia considera que el interés es notablemente superior al normal cuando excede, respecto a ese interés normal, en más de 6 puntos porcentuales. Así se ha sostenido desde la sentencia 258/2023, de 15 de febrero, que recapitula la doctrina jurisprudencial desde la sentencia de 25 de noviembre de 2015. La comparación, para ver si se superan, o no, esos 6 puntos porcentuales, ha de hacerse entre la TAE aplicada y la TAE media del sector de los créditos revolving.

2. En el presente caso la TAE aplicada fue del 26,82 por ciento, hasta final de mayo de 2019. Según resulta de los extractos aportados por la demandada, como documento 4 de su contestación, a partir de final de mayo de 2019 el tipo nominal pasó al 12 por ciento y se mantuvo así hasta final de mayo del año siguiente, en que pasó al 20 por ciento. Este último tipo se mantuvo hasta el 26 de mayo de 2022, que es la fecha final de las operaciones, según se refleja en el cuadro de amortización aportado como documento 3 por la demandada y en los extractos.

El demandante no aportó ninguna prueba sobre cuál era la TAE media aplicada en el mercado financiero. Se remitió a las estadísticas del Banco de España, en las que se funda el Juzgado para apreciar la usura. Estadísticas que, en su apartado 19.4, publican los "tipos efectivos (definición restringida)",TEDR en anagrama, conforme a las exigencias del derecho de la Unión Europea.

Tercero: 1. En el pasado, el Banco de España consignaba al pie de la tabla indicativa de las estadísticas una explicación relativa al TEDR en el sentido de que "equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones".

A primeros de 2023 la explicación se modificó de forma relevante. Ahora, al pie de la tabla, se dice que "Los tipos TEDR no incluyen los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados".Se añade que la finalidad de los tipos TEDR es básicamente proporcionar al Eurosistema información relevante para el análisis de la transmisión de la política monetaria y, sobre todo, que "no son, a diferencia de los tipos TAE, una referencia adecuada ni comparable del coste total para los clientes de la financiación concedida".

Se trata de una modificación de considerable importancia, porque es una advertencia del Banco de España exactamente respecto a lo que se está haciendo en la práctica judicial, que es utilizar los TEDRs para ver cuál es el coste medio, en el mercado financiero, de la "financiación concedida".

Puede pensarse que ese inconveniente para usar los TEDR como referencia del coste total de la financiación puede salvarse añadiendo las 20 o 30 centésimas de punto que la jurisprudencia considera que han de añadirse a dichos tipos para equipararlos a las TAE, aunque se trata de algo en el mejor de los casos francamente dudoso. En primer lugar porque no conocemos los parámetros o criterios que utiliza la jurisprudencia para aplicar, precisamente, esas 20 o 30 centésimas. Por otra parte es difícil pensar que eso de no ser una referencia adecuada para ponderar el coste total de la financiación se salve añadiendo esas 20 o 30 centésimas. Si todo dependiese solo de eso, sería muy difícil sostener que los TEDRs no son una referencia adecuada del coste de la financiación para los clientes bancarios. La diferencia es demasiado pequeña (20 o 30 centésimas de punto porcentual) como para ocasionar que estos TEDRs no sirvan para comprobar el coste real de la financiación. Por último, no hay ninguna prueba sobre que esa inaptitud de los TEDRs para utilizarse como parámetro respecto al coste de la financiación dependa de las 20 o 30 centésimas de que hablamos. Ni hay prueba ni se ha informado públicamente al respecto por el Banco de España ni por ninguna otra autoridad.

2. En el presente caso, la TAE del 26,82 superó siempre, desde la celebración del contrato, el TEDR medio calculado en las estadísticas del Banco de España para cada uno de los años transcurridos desde la celebración del contrato, en 2010. En este año la TAE fue 7,50 puntos superior al TEDR medio, en 2011 fue de 6,37 puntos superior, en 2012 de 5,92, en 2013 de 6,14, en 2014 de 5,65, en 2015 de 5,69, en 2016 de 5,98, en 2017 de 6,02, en 2018 de 6,84, y en 2019 de 7,15, pero solo hasta el 26 de mayo, en que el tipo nominal pasó del 24 al 12 por ciento, como consta en la página 236 del documento 4 de la contestación, que comprende los extractos de las operaciones derivadas de este contrato. Se mantuvo en ese 12 por ciento hasta el 26 de mayo de 2020, en que pasó al 20 por ciento, en tipo de interés nominal, según consta en la página 3 del repetido documento 4.

Teniendo en cuenta que, conforme a la jurisprudencia, el interés es notablemente superior al normal si supera, en más de 6 puntos, los tipos medios del mercado, y que para salvar la diferencia entre TAE y TEDR han de añadirse a éste esos 0,2 o 0,3 puntos porcentuales de que se ha hablado antes, en este caso solo se aprecia ese carácter notablemente superior en los años, 2010, 2011 (por muy poco), 2018, y primeros meses de 2019, siempre utilizando como término de comparación los TEDRs. Hay que tener en cuenta también que en los contratos de duración indefinida se admite que el carácter usurario se refiera a unos períodos y no a otros, como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia 317/2023, de 28 de febrero, fundamento tercero apartado 3; criterio reiterado en la 231/2024, de 21 de febrero, para casos de incremento del tipo por la entidad prestamista.

En cualquier caso, si se hace una media aritmética entre los excesos sobre los TEDRs registrados en este caso desde 2010 hasta 2018, ambos años inclusive, se obtiene una media de exceso de 6,234 puntos porcentuales. Pero hasta el año 2018, porque si se considera el año 2019 y sucesivos, esa media aritmética baja de modo apreciable, ya que, como se ha expuesto, el tipo nominal bajó de 24 a 12 por ciento en 26 de mayo de 2019 y al 20 por ciento desde igual fecha de 2020.

3. Por tanto, en el mejor de los casos para el demandante, el carácter usurario solo podría predicarse de los 3 años que se han mencionado en el apartado anterior, 2010, 2011 y 2018.

Cuarto: 1. Evidentemente pueden aportarse otras pruebas, distintas de la estadística oficial, respecto a cuál es el interés normaldel dinero. Los demandantes no suelen aportar esas otras pruebas en esta clase de litigios, pese a que la carga de la prueba sobre el carácter usurario de un crédito corresponde a quien afirma que hay usura.

Este litigio no es una excepción. El demandante no ha aportado ninguna prueba sobre los tipos aplicados en el mercado. La entidad demandada sí lo ha hecho.

2. Como documento 5 de la contestación se aportó un ejemplar del "II Barómetro tarjetas revolving"de la asociación de usuarios de productos financieros Asufín, correspondiente a junio de 2020. El documento se refiere a las repercusiones que tuvo la sentencia de 4 de marzo de 2020. En su página 4 se dice que la media de las TAEs aplicadas había pasado del 25,20 por ciento en diciembre de 2019, al 22,86 en junio de 2020.

Después, en las páginas 11 a 13, se menciona la TAE aplicada a las tarjetas revolving de distintas entidades. Para financiar compras se recogen casos como el de BBVA, que aplicaba un 27,49 por ciento, Wizink con el 21,94, o Banco de Sabadell con el 18,86 (página 11), Caixabank con el 24,90, Banco de Santander, con el 19,56 (página 12), o Evo Finance con el 20,99 por ciento (página 13). Para las disposiciones de efectivo los tipos aplicados eran superiores. En cuanto a Wizink el dato que se consigna es, sin duda, el resultante de la disminución de tipos que practicó la entidad, que pasaron al 20 por ciento en interés nominal a partir de los primeros meses de 2020, lo que en TAE es verosímil que equivaliese a ese 21,94 por ciento de que habla el boletín de Asufin. Así resulta si hace el cálculo para un interés nominal del 20 por ciento con el simulador para cálculo de la TAE de la página web del Banco de España.

3. Como documento número 7 de la contestación se aportó un acta notarial de 18 de mayo de 2022. Wizink encargó a una notaría consultar los registros de la Organización de Consumidores y Usuarios, en una página web relativa a la usura, o con información relativa a la usura, para consultar sobre las TAEs aplicadas por distintas entidades. En el acta aportada aparecen tipos como el 23,14 por ciento de Abanca, el 25,34 de Banco Popular, el 30,91 de Banco de Sabadell, el 19,56 de Banco de Santander, el 29,38 de Bankia y de Bankinter, o el 25,34 de BBVA y de Caixabank.

No consta claramente a qué fechas se refieren estos datos, pero indican que la TAE aplicada en nuestro caso, del 26,82 por ciento hasta mayo de 2019 no puede considerarse notablemente superior a la normal del mercado. Además, si la consulta se efectuó en 2022 y los datos se refieren a ese año, de las estadísticas de TEDRs del Banco de España no resulta que en ese ejercicio esos tipos fuesen más altos que los de años anteriores. Más bien se observa lo contrario, que eran un poco más bajos. Aunque esos TEDRs no sean un criterio para comprobar el coste de la financiación, como se dice al pie de la tabla, no parece que no puedan servir para comprobar la evolución de los tipos de interés, en general.

También se aportó un documento de ASNEF, Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito, que recoge las TAEs aplicadas a los créditos tipo revolving de 2008 a 2018. La más baja, a partir de 2011, fue en 2016, en que los tipos máximos del 80 por ciento de las operaciones fueron del 21,43 por ciento y los mínimos del 19,71, cifra ésta última que supone una diferencia de 7,11 puntos con la TAE aplicada en este caso, aunque si se considera la media de tipos máximos, la diferencia es de 5,39 puntos.

4. En resumen, no puede admitirse que estemos en un caso de usura a la vista de la información sobre las TAEs del mercado, que ha aportado exclusivamente la demandada. Además de que, aun utilizando la estadística de TEDRs del Banco de España solo se superaría el criterio de la jurisprudencia en 3 ejercicios, el de 2011 por muy poco, ha de insistirse en la advertencia que ahora contiene la estadística, que no ha sido considerada por la jurisprudencia y, por otra parte, es evidente que pueden aportarse toda clase de pruebas en esta clase de procesos. Las entidades demandadas no pueden ser privadas de ese inalienable derecho.

En consecuencia se estimará el recurso y se desestimará la demanda en cuanto a su pretensión principal.

Quinto: 1. Como se expuso al principio, subsidiariamente se impugnaron tres cláusulas o estipulaciones, relativas a intereses remuneratorios, comisión por reclamación de cuotas impagadas y cargo de primas de seguro. Respecto a éstas últimas, se considera nulo el contrato de seguro. En la petición final contenida en la demanda se habla de que dichos aspectos del contrato adolecían de falta de transparencia y de las garantías mínimas exigibles. En el cuerpo del escrito se contienen imputaciones más amplias.

2. La letra del contrato es muy pequeña, en los dos ejemplares que se han aportado, por demandante y demandada, aunque cuando se concertó el contrato aún no se había modificado la ley de consumidores para implantar un tamaño mínimo para la letra. Pero como contrapartida a ese aspecto, en primer lugar el contrato se compone de dos páginas solamente (excluido el seguro) y, en segundo, los distintos aspectos del "reglamento de la tarjeta"se comprenden en distintos párrafos, que se encabezan con un título o mención más visible que el resto de la letra. En una parte central del documento consta un anexo en que se indican los intereses y las comisiones. Creemos que se trataba de un documento que permitía examinar el contenido del documento y comprenderlo. Hay que tener en cuenta que en esta clase de contratos el titular del crédito y de la tarjeta no queda obligado de inmediato, sino solo cuando utiliza la tarjeta. Puede, por ello, antes de quedar obligado, emplear tanto tiempo como precise para examinar y entender el documento contractual. En la demanda se alega que no se entregó copia del contrato al demandante. Es algo muy poco creíble, porque lo usual es entregar copia de estos documentos. No se comprende cómo el señor Erasmo pudo comenzar a utilizar un crédito, usando la tarjeta, sin tener conocimiento del contrato. No creemos que no pudiese solicitar una copia y es evidente que tenía la responsabilidad de hacerlo. La financiera debía entregar la copia, pero el cliente podía solicitarla y podía, también, abstenerse de utilizar el crédito hasta no disponer de ella. También podía consultar a otras entidades para comprobar las condiciones y, en particular, el tipo de interés aplicado. Para comparar y decidir. Como pueden hacer los ciudadanos con cualesquiera productos que deseen adquirir.

Por lo que se refiere concretamente al tipo de interés, se expone claramente en el mencionado anexo.

3. Hay otros aspectos del funcionamiento del crédito que se cuestionan.

Se habla del anatocismo, de la acumulación de los intereses y de las comisiones al capital, para devengo de nuevo intereses. En cuanto a las comisiones, sí es cierto que se suman al saldo debido y que pasan, como parte de ese saldo, a devengar intereses, aunque todo dependía de la cuota pagada y de cómo se considerasen imputados esos pagos. Pero en cuanto a los intereses se han observado los extractos y se ha constatado que las cuotas de amortización de la deuda pendiente en cada mensualidad son, siempre, superiores a los intereses devengados. Por tanto no se producía capitalización de esos intereses aplicados. Los extractos no contienen indicación de la imputación de pagos. No se indica que la cuota se aplicase, primero, a pagar los intereses y el sobrante a amortizar capital. Pero debe considerarse que era así, ya que no se indica tampoco lo contrario y deben entenderse pagados los intereses en primer lugar, porque esa es la regla en materia de imputación de pagos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1173 del Código Civil. La capitalización de los intereses es, por ello, una simple suposición, que descansaría necesariamente sobre la premisa de que lo pagado en cada momento no se imputase, primero, a los intereses.

También se menciona el carácter renovable del crédito, que por eso es de tipo "revolving".Pero en realidad es algo característico de todos los créditos, o de buena parte de ellos, al menos cuando son permanentes, como ocurre con los que se instrumentan mediante tarjeta de crédito: se permite pedir o tomar prestado hasta cierta cantidad. Cuando se usa el crédito y se dispone de una parte, el disponible disminuye. Cuando se paga una parte, se dispone, lógicamente, de mayor posibilidad de tomar dinero, en metálico o en financiación de compras, respecto a la que había antes de hacerse ese pago. Si se paga todo lo debido (como ocurre en los casos en que rige el pago total al final de cada período, normalmente mensual), tras el pago se dispone de nuevo de todo el crédito, de todo el límite de crédito. Un límite consiste en eso.

Por lo que se refiere a las cuotas de amortización y a la tardanza en el pago, es algo que cualquier persona puede comprender. Si se debe una cantidad, se tarda en pagarla tanto más cuanto más pequeña sea la suma que se dedique al pago periódicamente.

5. Hay que tener en cuenta también, en materia de transparencia y de funcionamiento de estos créditos revolvingmediante tarjeta, el envío de extractos a los clientes.

En la reclamación que el señor Erasmo dirigió a Wizink se expone que había comprobado determinados extremos en "los recibos mensuales girados",lo que indica que recibía extractos aunque no haya aportado ninguno al proceso. La remisión de extractos derivados del uso de tarjetas es generalizada, hoy con mucha mayor frecuencia por medios informáticos. En nuestro caso, ya desde el primer extracto emitido, que consta en la primera página del documento 4 de la contestación, se indicaba el tipo de interés y se informaba de otros extremos. Como de la posibilidad de cambiar la cantidad a pagar. El segundo extracto obra en la página 54 del mismo documento 4. Solo en el tercero constan operaciones realizadas. La primera adquisición con la tarjeta, la primera cantidad prestada al señor Erasmo, lo fue el 16 de diciembre de 2010 y en ese tercer mes desde la contratación las operaciones ascendieron a 85,98 euros. O sea que no es solo que pudiese disponer del contrato inicialmente, sino que recibió extractos antes de tomar dinero prestado mediante compras financiadas, de modo que pudo conocer lo esencial antes de endeudarse.

La primera operación de importancia considerable no la hizo el demandante hasta el 18 de marzo de 2011, cuando tomó en efectivo 2.000 euros, como consta en la página 59 de este documento 4 de la contestación. 5 meses y medio después de haber concertado el contrato.

Suele insistirse en la importancia de la información precontractual. La exigen los artículos 60 y 97 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. Esta exigencia tiene relación, obviamente, con la necesidad de evitar errores. El espíritu y finalidad de esas normas es ese: debe informarse para evitar que los consumidores contratantes incurran en ningún error. Pero en el ámbito del error el artículo 1311 del Código Civil concede una importancia decisiva a la confirmación, expresa o tácita, una vez conocido el error; una vez desaparecido el vicio del consentimiento que haya podido existir. Por eso la información contenida en los extractos que se remiten a los titulares de tarjetas de crédito tiene mucha importancia. Aunque se argumente que no hubo información inicial, aunque se diga que ello suscitó desconocimiento y/o errores, si después se informa, mediante los extractos, de los elementos esenciales del contrato de crédito, como el tipo de interés y la forma de amortización, y el titular continúa tomando dinero con fundamento en ese crédito, si hace eso después de disponer de la información, es que confirma la contratación y le confiere la validez que por el error podría haberle negado, si es que existió el error inicial. De hecho, con esa información que se contiene en los extractos, desde el principio de la operativa del crédito, el titular del crédito está en condiciones de conocer y comprender su funcionamiento y de obrar en consecuencia. Desde el principio de la relación.

Es evidente que esto es válido también en el ámbito de los consumidores, en el que cabe la confirmación expresa o tácita y en el que puede aplicarse la doctrina de los actos propios. Lo confirma la propia definición de las cláusulas abusivas contenida en el artículo 82, en el que se habla de prácticas expresamente consentidas y, por tanto, también de las consentidas de forma tácita, aunque el precepto no las mencione. Solo hay dos tipos de "prácticas"consentidas: las que lo son expresamente y las que lo son de forma tácita.

6. Por consiguiente el demandante pudo disponer del contrato y examinarlo. Tiene los elementos esenciales, distinguidos en párrafos con rúbrica en letra más destacada. Recibió extractos con la información esencial. Pudo observar el interés aplicado y entender que, cuanto menos pagase cada mes, más tardaría en pagar. No se aprecia ni falta de transparencia ni abusividad. Era un crédito y un medio de financiación enormemente difundido. Un medio del que a veces se dice incluso que va a sustituir al dinero.

Sexto: 1. Se cuestiona también la comisión por reclamación de cuota impagada, fijada en cantidad de 30 euros.

2. Como es conocido las comisiones solo son admisibles si responden a gestiones efectivas. En este caso se fija la comisión por la realización de una gestión: la reclamación de una cuota impagada. Comprende la comprobación del impago y la reclamación. Hay actividades de la financiera y, por tanto, no puede considerarse ilícita esta comisión.

Otra cosa sería que la demanda se hubiese fundado en la falta de realización de gestiones y, por tanto, en cobro indebido de las comisiones. Esto no suele alegarse en estos litigios, pese a que, sin duda, la carga de la prueba de haber realizado gestiones corresponde a las entidades financieras.

Por tanto, no se estimará tampoco la demanda en cuanto a este extremo.

Séptimo: 1. Por lo que se refiere a las primas de seguro, se alega falta de información sobre el alcance de las coberturas. Tampoco se entregaron las condiciones, de modo que había habido falta de transparencia en la adhesión y, en definitiva, nulidad del contrato de seguro.

2. Junto al contrato de crédito se aportó un "certificado individual de seguro",formado por dos páginas que no van firmadas por el demandante.

El primer pago de "prima pagos protegidos"aparece en el extracto correspondiente al período de diciembre de 2010 a enero de 2011, página 56 del documento 4 de la contestación. Después se reitera en los meses posteriores, con importe variable, tanto mayor cuando mayor era el saldo dispuesto. El último pago aparece realizado en la mensualidad de noviembre a diciembre de 2012, página 79 del documento 4. Desde entonces hasta el final de los extractos, el 26 de mayo de 2022, no aparece realizado ningún otro cargo por este concepto.

El señor Erasmo pudo percibir que estaba pagando una prima determinada y dejó de pagarla dos años después de contratar. Todo indica que, en un momento dado, rehusó continuar el pago de la prima, conforme a la posibilidad de cancelación en cualquier momento que consta en el documento relativo al seguro.

3. Pese a esa posibilidad de cancelar el seguro, de la que se hizo uso a partir de diciembre de 2012 y de la que no se hizo uso antes, lo cierto es que el documento relativo al seguro no aparece suscrito por el demandante, ni consta que prestase el consentimiento inicial de ningún otro modo, lo que debe conducir a estimar la demanda respecto a las primas de seguro pagadas, en el sentido de condenar a la demandada a su devolución, con el interés legal desde que fueron cargadas al demandante.

4. Se ha alegado la prescripción de la posibilidad de reclamar las cantidades pagadas por el demandante en virtud del contrato.

Se está discutiendo sobre la aplicabilidad de la prescripción a las pretensiones de restitución en los casos de nulidad de contratos y de cláusulas, en los que las consecuencias de la declaración se establecen en el artículo 1303 del Código Civil.

En los casos de falta de consentimiento puede afirmarse que no existe el contrato, por falta de uno de sus requisitos esenciales, lo que se considera equivalente a la nulidad, como ha entendido el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia 654/2015, de 19 de noviembre. Si la pretensión de declaración de nulidad no está sometida a prescripción debe entenderse que no lo están tampoco sus efectos, pese a las discusiones que está habiendo en la actualidad. La nulidad comporta unos efectos y, si se puede pretender la declaración de nulidad en cualquier tiempo, también han de poder serlo sus efectos, que van indisolublemente unidos a la nulidad en el artículo 1303 del Código Civil.

Como la falta de consentimiento es equiparable a la nulidad, debe considerarse que tampoco prescribe la posibilidad de reclamar la restitución de lo entregado en virtud del contrato inexistente, de modo que no se aceptará la alegación de prescripción hecha por la demandada. De todos modos la relevancia de la cuestión es escasa, porque el plazo aplicable no sería de 5 años, como se ha pretendido, sino el plazo general de 10 años, conforme al artículo 121-20 del Código Civil de Catalunya. De ese modo sólo habría prescrito la posibilidad de reclamar lo pagado más de diez años antes de la presentación de la demanda, de fecha 23 de septiembre de 2021, porque la reclamación anterior, de 12 de julio de 2021, no se refirió a las primas de seguro pagadas.

5. En consecuencia se impondrá a la demandada la obligación de devolver las primas pagadas en concepto de seguro, con el interés legal desde cada pago.

Octavo: 1. Estimándose el recurso no se hará pronunciamiento respecto a las costas del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia tampoco se hará pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento, porque la demanda se estima en parte.

Vistos los preceptos legales citados,