Sentencia Civil 275/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 80/2025 de 25 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone, tanto por la actora como por el demandado, recurso de apelación contra la Sentencia de 29 de octubre de 2024 que, declarando disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes, fijó las medidas personales y patrimoniales que debían regir tras el mismo, en concreto y esencia, un sistema de guarda y custodia compartida de sus hijos, fijando a cargo del padre la obligación de abonar mensualmente a la madre una cantidad para los gastos ordinarios de los mismos y debiendo ambos progenitores satisfacer por mitad sus gastos extraordinarios.

Interesa la actora en su recurso de apelación que por esta Audiencia, en primer lugar, se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior de la celebración del juicio de divorcio y, en segundo, se acuerden como medidas definitivas las que han venido rigiendo desde que se produjo la separación de los progenitores, en esencia, que se le atribuya a ella la guarda y custodia de sus hijos, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre ellos, fijando a cargo del padre una pensión alimenticia de 250 € mensuales para cada uno de ellos, abonándose por mitad los gastos extraordinarios de sus hijos, y que se prohíba la salida de estos del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial.

Por su parte, solicita el demandado en su recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, incorrecta definición de los gastos extraordinarios y vulneración del principio de proporcionalidad, que se revoque la pensión de alimentos de uno de sus hijos y se reduzca y limite temporalmente la del otro, al igual que los gastos extraordinarios a los estrictamente necesarios, condicionando su abono al acuerdo previo de las partes salvo en casos de urgencia acreditada.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Requisitos necesarios para que proceda la nulidad de actuaciones.

Como se ha expuesto en el fundamento precedente, pretende la actora que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior de la celebración del juicio, y ello con objeto de que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se produzca la ratificación del informe psicosocial obrante en autos.

Para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales se precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito:

1º. La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º. Que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión. El Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril). Por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose, además, que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC 112/1989, de 19 de junio).

3º. Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la Ley.

La proyección de tales requisitos sobre el supuesto objeto de estudio determina el rechazo de la nulidad de actuaciones pretendida ya que, al margen de que la solicitante, si bien alude a las infracciones que considera cometidas por la sentencia recurrida -incorrecta aplicación del principio de protección del menor y vulneración del artículo 92, números 2 y 6, del Código Civil-, no concreta la indefensión que le produce la ausencia de ratificación del informe psicosocial obrante en autos -indefensión que ni siquiera menciona-, ratificación que, además, dadas las circunstancias concurrentes, no se considera necesaria, máxime teniendo en cuenta no solamente que el mismo no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes litigantes -de hecho, tal informe fue interesado por el propio demandado-, sino también por lo que se señalará en los fundamentos siguientes.

A lo expuesto debe añadirse que la propia apelante, pese a interesar la retroacción de actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, también solicita que por esta Sala se dicte Sentencia acordando las medidas peticionadas en la demanda, solicitud que no formula con carácter subsidiario y que, rechazada la nulidad, se analizará en los fundamentos siguientes.

TERCERO.- Antecedentes.

A través de la prueba practicada ha quedado acreditado que las partes ahora litigantes contrajeron matrimonio el 12 de marzo de 2011, fruto del cual nacieron dos hijos, Borja -el NUM000 de 2008- y Epifanio -el NUM001 de 2012-, discutiéndose por los progenitores las cuestiones relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas de los menores, la pensión alimenticia de estos y la prohibición interesada por la madre de salida de los hijos del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial .

Para la adopción de tales medidas deberá tenerse en consideración el interés de los menores, su protección integral y, asimismo, las circunstancias de los cónyuges, tanto personales como de medios de vida.

CUARTO.- Guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

Expuesto cuanto antecede, por lo que respecta a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, mientras la madre pretende que le sea concedida a ella con carácter exclusivo, el padre interesa que sea compartida entre ambos progenitores.

La resolución recurrida, considerando que no consta en autos impedimento alguno para que se pueda desarrollar una convivencia compartida de los menores, que del informe psicosocial ha quedado acreditada la plena capacidad de ambos progenitores para el desarrollo de las funciones de guarda y que los dos gozan de habilidades parentales, opta por atribuirles la guarda y custodia compartida de sus hijos, señalando que no existen razones de importancia que obstaculicen el desarrollo de este sistema.

Frente a dicha conclusión, se alega en el recurso de apelación de la madre infracción del artículo 92 del Código Civil, incorrecta aplicación del interés superior del menor e incorrecta valoración del informe psicosocial; y ello sobre la base, en esencia, de la opinión manifestada por los hijos, la capacidad y disponibilidad de ambos progenitores para ejercer la guarda de los mismos, la conflictividad existente entre ellos y las recomendaciones efectuadas en el citado informe.

Bajo tal síntesis de antecedentes, es necesario tener en cuenta como criterio fundamental el del interés y beneficio de los menores, la salvaguarda de sus derechos y la garantía del cumplimiento de sus deberes para con ellos por parte de sus padres, toda vez que su interés constituye el criterio fundamental que debe presidir la adopción de la guarda y custodia de los hijos y, en general, cualquier medida que les afecte. Así se reconoce legal y jurisprudencialmente, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Dicho principio aparece consagrado en los artículos 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Instrumento de Ratificación del 30 de noviembre de 1990), 39 de la Constitución Española y 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y también en diversos preceptos del Código Civil ( artículos 92.4, 93.1, 94.3, 103.1ª, 154.4, 158 y 170.2), de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículos 770.4ª y 777.5) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales o paternofiliales.

Asimismo, está muy presente en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, cuya disposición final segunda modifica el artículo 92 del Código Civil con objeto de reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia, y prevé en su disposición final vigésima cuarta que el Gobierno proceda al desarrollo normativo del procedimiento para la determinación de la edad de los menores, de modo que se garantice "la prevalencia del interés superior del menor, sus derechos y su dignidad".

La STC, Sala 2ª, 11/2008, de 21 de enero, señala que "el interés prevalente del menor (necesariamente valorado en el momento en el cual se adopta la correspondiente decisión judicial) [es] el criterio rector que debe orientar la decisión sobre su régimen de guarda y custodia".

Por su parte, la STC, Sala 1ª, 176/2008, de 22 de diciembre, establece que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal, con fundamento en las citadas normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad, que en materia de relaciones paternofiliales (...) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable".

Y, declara la STC, Sala 2ª, 178/2020, de 14 de diciembre, "para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio".

En esta línea, la STS, Sala 1ª, 582/2014, de 27 de octubre -cuya doctrina se reitera, entre otras, en las SSTS, Sala 1ª, 416/2015, de 20 de julio; 687/2015, de 2 de diciembre; 170/2016, de 17 de marzo; 78/2018, de 14 de febrero, y 129/2024, de 5 de febrero-, tras citar determinadas normas sobre la protección del menor, dispone que "en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" y añade que "se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego".

Y la STS, Sala 1ª, 126/2019, de 1 de marzo, establece que el "derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor. Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

Igualmente, son reiteradas las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que señalan que es principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución Española -entre otras muchas, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 18ª, de 25 de enero de 2023; Madrid, Sección 22ª, de 17 de enero de 2020 y Valencia, Sección 10ª, de 14 de junio, 5 de septiembre, 15 de octubre y 6 de noviembre de 2019-.

Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6, 154.4, 156.3 y 159 del Código Civil y 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.3 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

Sentadas estas premisas, y en orden a decidir sobre la cuestión controvertida, resulta de especial importancia el citado informe pericial, de fecha 27 de agosto de 2024, suscrito por D. Santiago y D. Casiano, trabajador social y psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Castellón, peritos designados judicialmente, especialistas en la materia y cuya objetividad e imparcialidad no han sido puestas en duda, máxime teniendo en cuenta la garantía que supone el hecho de estar absolutamente desligados y desvinculados de las partes, informe al que, forzosamente, hay que remitirse para evitar innecesarias reiteraciones.

Dicho informe, tras exponer el motivo del mismo, la metodología utilizada, los antecedentes personales, familiares y judiciales del conflicto, los antecedentes de las relaciones familiares y la evaluación de ambos progenitores y de los menores, formula determinadas conclusiones y, entre ellas, las siguientes:

a) Que "en la actualidad, es la Sra. Constanza quien mantiene la guarda y custodia de los menores, asumiendo el Sr. Fabio la custodia del hijo menor en los periodos que este queda a su cargo", no manteniendo contacto el hijo mayor de la pareja, Borja, "con el progenitor, mostrando rechazo a llevar a cabo régimen" (conclusión 4ª) y "a mantener contacto con el Sr. Fabio" (conclusión 9ª).

b) Que "no se refieren dificultades de interés" en el desarrollo o funcionamiento del "régimen de visitas paternofilial del Sr. Fabio con Epifanio", mostrando "el menor expresa predisposición a que este se mantenga" (conclusión 5ª) y "valores vinculares hacia su padre" (conclusión 9ª).

c) Que "no existe relación entre los progenitores", proponiendo que "sería beneficioso para los menores qué, cuando sea posible, y si las circunstancias lo permiten, ambos progenitores pudieran lograr una comunicación cordial que facilitara la toma de decisiones en torno a la crianza" (conclusión 10ª).

d) Que, "ante la necesidad de mantener en los menores una estabilidad emocional y unas rutinas dentro de su contexto habitual, se plantea mantener el régimen de guarda y custodia materna como mejor opción para ellos" (conclusión 11ª), considerando "también beneficioso qué, con el fin de mantener la vinculación paternofilial se mantenga el régimen de visitas con el progenitor" (conclusión 12ª), si bien respecto a Borja, "atendiendo a la edad y madurez de este, sí que consideramos que es importante que no se fuerce la convivencia, ya que esto podría perjudicar más la relación padre-hijo" (conclusión 13ª), recomendando que "el régimen de visitas se supedite a la voluntad del menor y a los logros que se realicen en la relación paternofilial", pues "forzar estas visitas en contra de su voluntad, podría perjudicar la relación" (página 20).

En consonancia con lo expuesto, y en contra de lo acordado en la resolución recurrida, se considera que lo más adecuado para el interés de los niños, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y, fundamentalmente, las recomendaciones del citado informe, es acordar un sistema monoparental, atribuyendo la guarda y custodia de los mismos a la progenitora, tal y como se propone en el mismo, máxime cuando no se aprecia ninguna razón, objetiva ni subjetiva, para variar la conclusión que alcanza, siendo, además, dicho sistema el seguido al tiempo de su elaboración, como en él se señala (conclusiones 3ª y 4ª).

A diferencia de lo que se dice en la resolución recurrida, sí existen impedimentos y obstáculos que dificultan el establecimiento de una guarda y custodia compartida de ambos progenitores. Una lectura de dicho informe pone de manifiesto, es cierto, que "ambos progenitores son conocedores de las habilidades parentales básicas necesarias para hacerse cargo de la crianza de los menores" (conclusión 6ª), pero no que tengan plena capacidad para el desarrollo de las funciones de guarda, máxime cuando el propio informe señala que "el conocimiento de estas habilidades no implica que se realice un uso adecuado" (conclusión 6ª) y alude a la falta de relación entre los progenitores (conclusión 10ª), falta de relación que hace que la propia sentencia se refiera a "diferencias irreconciliables de los progenitores que interponen sus diferencias ante el bienestar de sus hijos" (fundamento de derecho cuarto).

Al respecto, no puede obviarse que una de las circunstancias que contribuyen al establecimiento de la guarda y custodia compartida entre los progenitores, tal y como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la existencia entre ellos de una relación de mutuo respeto (entre otras muchas, SSTS, Sala 1ª, 257/2013, de 29 de abril; 409/2015, de 17 de julio; 51/2016, de 11 de febrero; 135/2017, de 28 de febrero; 654/2018, de 20 de noviembre; 15/2020, de 16 de enero; 175/2021, de 29 de marzo; 131/2022, de 21 de febrero, y 1.644/2023, de 27 de noviembre).

No es preciso, sin embargo, un acuerdo sin fisuras, pues los desencuentros propios de la crisis matrimonial o de pareja, salvo que perjudiquen y afecten de modo relevante a los menores, no tienen necesariamente que obstaculizar el establecimiento de este sistema ( SSTS, Sala 1ª, 318/2020, de 17 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras).

No obstante, cuando la conflictividad entre los progenitores es extrema (conflictividad, se reitera, a la que alude la sentencia recurrida), dicha circunstancia puede constituir un obstáculo importante que determine el rechazo de este sistema, toda vez que si entre ellos existe un importante grado de enemistad, el mismo, frecuentemente, puede traducirse en un continuo desacuerdo en orden a adoptar cualquier medida atinente a sus hijos, para los que podría ser, entonces, contraproducente la adopción de la guarda y custodia compartida.

En esta línea, rechaza el sistema de guarda y custodia compartida y lo considera inviable, dada la situación altamente conflictiva y de total incomunicación entre los progenitores, la STS, Sala 1ª, 1.231/2024, de 3 de octubre, al afirmar que "no estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra".

En definitiva, como declara la STS, Sala 1ª, 579/2011, de 22 de julio -y reiteran, entre otras, las SSTS, Sala 1ª, 154/2012, de 9 de marzo; 638/2016, de 26 de octubre, y 722/2016, de 5 de diciembre-, "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", como sucede, dispone la STS, Sala 1ª, 757/2013, de 29 de noviembre, "en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento".

Las consideraciones expuestas determinan, como anteriormente se señalaba y se infiere de las mismas, la estimación de los motivos aducidos por la madre con objeto de que le sea atribuida a ella la guarda y custodia de sus hijos.

Consecuentemente, y al amparo del artículo 94 del Código Civil, debe establecerse un régimen de visitas para el padre en los términos que resulten más beneficiosos para los niños, régimen que se ejercerá en el modo que se concretará en el fallo de la presente resolución, y para cuya fijación se ha tenido en cuenta su edad y, fundamentalmente, las recomendaciones y propuestas recogidas en el informe pericial obrante en autos, entre ellas la voluntad del mayor de ellos.

Ambos progenitores compartirán la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre los menores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil.

QUINTO.- Pensión alimenticia.

1º. Cuantía

Por lo que atañe a la contribución que, en concepto de alimentos para sus hijos, viene obligado a satisfacer el padre a la madre, al concederse a esta la guarda y custodia de aquellos, es necesario tener en cuenta los artículos 145 y 146 del Código Civil. Este último precepto establece que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", mientras que el artículo 145 señala en su párrafo primero que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos -en el presente procedimiento ambos progenitores lo están-, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", debiendo tomarse en consideración al tiempo de efectuar el precitado reparto que el progenitor con quien conviven los hijos realiza una serie de prestaciones in natura -cuidados propios de la guarda y custodia- que, si bien no son susceptibles de exacta cuantificación pecuniaria, sí deben ser oportunamente valoradas, para hacer recaer en mayor medida sobre el otro progenitor las obligaciones de carácter económico, equilibrándose de este modo las prestaciones de los litigantes para con los menores, criterio recogido por diferentes sentencias de la denominada jurisprudencia menor (entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, Sección 4ª, de 10 de octubre de 2006; Madrid de 10 de febrero de 1989; Murcia, Sección 1ª, de 14 de febrero de 2006 y Valencia de 21 de enero de 1991).

Expuesta la normativa aplicable, es preciso, para una mejor comprensión del presente litigio, partir de los siguientes hechos que, ya por no ser controvertidos ya por resultar de documentos o de la admisión de las partes, se declaran probados:

1º. Que Dña. Constanza percibe unos ingresos mensuales netos algo superiores a los 1.100 €, ascendiendo sus retribuciones dinerarias y su rendimiento neto reducido durante el ejercicio 2022, respectivamente, a 14.602,17 € y 6.949,75 € (nóminas de abril a septiembre de 2024 y declaración de IRPF de dicho ejercicio, aportados en cumplimiento del requerimiento efectuado por Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2024).

2º. Que las retribuciones de D. Fabio durante el ejercicio fiscal correspondiente a 2023 ascendieron a 33.641,01 €, siendo su rendimiento neto reducido en dicho ejercicio de 29.281,73 €, percibiendo durante los meses de enero de 2023 a octubre de 2024, ambos incluidos, unos ingresos netos variables, que oscilan entre los 1.522,34 € -marzo de 2023- y los 2.739,93 € -marzo de 2024-, con una media aproximada de 1.900 € netos mensuales (Consulta al Punto Neutro Judicial, documentación aportada con la contestación a la demanda y en su recurso de apelación).

Con tales precisiones, teniendo en cuenta la edad de los niños y sus necesidades, que no consta que sean distintas a las de otros de su misma edad, se considera ajustado a derecho que el padre abone a la madre la cantidad peticionada por esta en su demanda, 250 € mensuales por cada uno de sus hijos, en total, 500 € mensuales.

2º. Efectos ex nunc

Dicha cantidad se abonará desde la fecha de la presente resolución, es decir, ex nunc, sin efecto retroactivo, teniendo en cuenta la doctrina contenida en las SSTS, Sala 1ª, 917/2008, de 3 de octubre; 721/2011, de 26 de octubre, y, sobre todo, 162/2014, de 26 de marzo.

La STS, Sala 1ª, 688/2014, de 19 de noviembre, se ocupa expresamente de esta cuestión al analizar el supuesto siguiente: la Audiencia Provincial, estimando el recurso interpuesto contra la sentencia recaída primera instancia (que había desestimado la modificación de medidas que pretendía incrementar la pensión alimenticia fijada en el divorcio de mutuo acuerdo), aumentó la pensión alimenticia "a partir de la fecha de la presentación de la demanda".

Con tales antecedentes, el Tribunal Supremo plantea la cuestión debatida, que "consiste en determinar cuál es la fecha de eficacia de la modificación de la pensión alimenticia: si la fecha de presentación de la demanda, que es la fijada por la Audiencia Provincial, o la de la sentencia que establece la modificación". Y, tras recoger la doctrina sentada en las SSTS, Sala 1ª, 917/2008, de 3 de octubre; 721/2011, de 26 de octubre; 162/2014, de 26 de marzo, y 680/2014, de 18 de noviembre, estima el recurso "por cuanto la pensión cuya fecha de eficacia se debate no fue establecida por la primera resolución (la primera fijó un pensión de 120 euros al mes) sino por la que la modificó elevándola a 250 euros". Consecuentemente, de un lado, "casa la sentencia recurrida exclusivamente en lo que se refiere a la fecha desde la que don Gumersindo debe abonar la pensión alimenticia de 250 euros mensuales", y, de otro "fija como fecha para el cumplimiento de dicha obligación la de la sentencia recurrida".

Siguen esta doctrina, entre otras, en supuestos en los que se incrementa la pensión fijada en primera instancia, las SSTS, Sala 1ª, 575/2019, de 5 de noviembre, y 482/2024, de 9 de abril; e, igualmente, en supuestos en los que se reduce la pensión fijada en primera instancia, la STS, Sala 1ª, 1429/2023, de 17 de octubre.

En definitiva, si cada resolución es eficaz desde el momento en que se dicta, las modificaciones que pudieren establecerse en la sentencia de segunda instancia surtirán efectos desde la fecha de la misma. Es decir, si la sentencia de primera instancia fuere apelada, la pensión fijada en ella regirá hasta la sentencia de segunda instancia, siendo efectivos los aumentos o disminuciones que pudiere hacer esta a partir de la fecha de la misma.

SEXTO.- Gastos extraordinarios.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho quinto, in fine, tras señalar que las partes no discuten que los gastos extraordinarios de los hijos sean satisfechos por mitad entre los progenitores, establece que entienden como tales "los derivados de libros de texto, excursiones escolares, repasos extraescolares y resto de actividades educativas y deportivas, tanto matrículas como cuotas, y los gastos referentes a la salud que no sean cubiertos por la asistencia pública, siempre que se acrediten suficientemente, no sean superfluos y sean pactados previamente por las partes"; limitándose a afirmar en el fallo de la misma que "los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre los progenitores".

La progenitora, sin combatir en su recurso de apelación los gastos extraordinarios, reitera en el suplico de su recurso de apelación la misma petición contenida en su demanda.

Por su parte, dicho pronunciamiento es recurrido por el progenitor expresamente, al considerar que se incluyen en la categoría de gastos extraordinarios conceptos que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, deben considerarse ordinarios y, por tanto, cubiertos por la pensión alimenticia, en concreto, afirma que los gastos derivados de actividades deportivas, clases de refuerzo o similares no pueden calificarse como extraordinarios si han sido previamente pactados o si son habituales, y que los libros, material escolar y uniformes, así como excursiones escolares periódicas, forman parte de los gastos previsibles, que ya están cubiertos por la pensión alimenticia. Por ello, interesa que los gastos extraordinarios queden limitados a aquellos estrictamente necesarios (tratamientos médicos no cubiertos por la sanidad pública, situaciones imprevisibles) y que su abono sea condicionado al previo acuerdo entre los progenitores, salvo en situaciones de urgencia debidamente acreditadas.

El recurso se estimará, si bien parcialmente.

Con carácter general, numerosas resoluciones no consideran necesario especificar los gastos que tienen el carácter de extraordinarios y aquellos que carecen de tal conceptuación, toda vez que la propia naturaleza y variedad de las necesidades que pueden ser cubiertas por los gastos extraordinarios impide no solo una enumeración exhaustiva de los mismos, sino también su cuantificación, y exige, en numerosas ocasiones, que, en cada momento y para cada caso concreto, atendidas las circunstancias concurrentes y a falta de acuerdo de los progenitores, se determine si el gasto es o no extraordinario.

En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 13 de octubre de 2008 establece que "el problema que, además se plantea con estos gastos extraordinarios es que muchas veces una de las partes quiere que se especifiquen ya en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios y cuáles no; es decir, pretenden una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente a priori, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores".

Y en el mismo sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 14 de julio de 2006; Badajoz, Sección 2ª, de 6 de julio de 2010; Baleares, Sección 4ª, de 20 de abril de 2015; Cáceres, Sección 1ª, de 12 de mayo de 2011; Castellón, Sección 2ª, de 2 de noviembre de 2006; León, Sección 1ª, de 21 de marzo de 2011; Madrid, Sección 24ª, de 29 de septiembre de 2005 y, Sección 22ª, 10 de julio de 2012 y 11 de marzo de 2014; Murcia, Sección 5ª, de 10 de junio de 2014; Segovia, Sección 1ª, de 14 de diciembre de 2012 y Valencia, Sección 10ª, de 10 de noviembre de 2005 y 20 de julio de 2011.

No obstante, esta Sala, con objeto de evitar futuros conflictos entre las partes y en beneficio de los menores entiende que debe hacerse constar en el fallo de la presente resolución que los gastos extraordinarios de los hijos que sean imprevisibles y necesarios o que se acuerden de mutuo acuerdo entre los progenitores serán satisfechos por mitad entre ambos, entendiéndose incluidos entre ellos:

a) los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncias -previo informe médico que acredite su necesidad- y material oftalmológico, intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos excepcionales;

b) las actividades extraescolares, excursiones y viajes de estudios, campamentos de verano, estancias en el extranjero para estudios, matrículas de centros universitarios y alojamiento y aquellos otros que puedan surgir y las partes de mutuo acuerdo los establezcan como extraordinarios.

Los libros, material escolar y uniformes no son gastos extraordinarios, toda vez que, formando parte de la educación e instrucción de los hijos, son gastos previsibles, normalmente una vez al año, al inicio del curso escolar ( STS, Sala 1ª, 579/2014, de 15 de octubre).

SÉPTIMO.- Salida de la menor del territorio español.

Finalmente, no se aprecia ningún obstáculo para aceptar la petición de la madre, de prohibir a que los menores salgan del territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, medida que encuentra amparo en los artículos 103.1ª y 158.3º del Código Civil.

OCTAVO.- Costas de la apelación.

Al margen de la estimación de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes -siquiera sea parcial en el formulado por la representación procesal de D. Fabio-, no se aprecian méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada en razón a los intereses públicos que subyacen, dada la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paternofilial, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone, tanto por la actora como por el demandado, recurso de apelación contra la Sentencia de 29 de octubre de 2024 que, declarando disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes, fijó las medidas personales y patrimoniales que debían regir tras el mismo, en concreto y esencia, un sistema de guarda y custodia compartida de sus hijos, fijando a cargo del padre la obligación de abonar mensualmente a la madre una cantidad para los gastos ordinarios de los mismos y debiendo ambos progenitores satisfacer por mitad sus gastos extraordinarios.

Interesa la actora en su recurso de apelación que por esta Audiencia, en primer lugar, se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior de la celebración del juicio de divorcio y, en segundo, se acuerden como medidas definitivas las que han venido rigiendo desde que se produjo la separación de los progenitores, en esencia, que se le atribuya a ella la guarda y custodia de sus hijos, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre ellos, fijando a cargo del padre una pensión alimenticia de 250 € mensuales para cada uno de ellos, abonándose por mitad los gastos extraordinarios de sus hijos, y que se prohíba la salida de estos del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial.

Por su parte, solicita el demandado en su recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, incorrecta definición de los gastos extraordinarios y vulneración del principio de proporcionalidad, que se revoque la pensión de alimentos de uno de sus hijos y se reduzca y limite temporalmente la del otro, al igual que los gastos extraordinarios a los estrictamente necesarios, condicionando su abono al acuerdo previo de las partes salvo en casos de urgencia acreditada.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Requisitos necesarios para que proceda la nulidad de actuaciones.

Como se ha expuesto en el fundamento precedente, pretende la actora que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior de la celebración del juicio, y ello con objeto de que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se produzca la ratificación del informe psicosocial obrante en autos.

Para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales se precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito:

1º. La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º. Que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión. El Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril). Por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose, además, que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC 112/1989, de 19 de junio).

3º. Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la Ley.

La proyección de tales requisitos sobre el supuesto objeto de estudio determina el rechazo de la nulidad de actuaciones pretendida ya que, al margen de que la solicitante, si bien alude a las infracciones que considera cometidas por la sentencia recurrida -incorrecta aplicación del principio de protección del menor y vulneración del artículo 92, números 2 y 6, del Código Civil-, no concreta la indefensión que le produce la ausencia de ratificación del informe psicosocial obrante en autos -indefensión que ni siquiera menciona-, ratificación que, además, dadas las circunstancias concurrentes, no se considera necesaria, máxime teniendo en cuenta no solamente que el mismo no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes litigantes -de hecho, tal informe fue interesado por el propio demandado-, sino también por lo que se señalará en los fundamentos siguientes.

A lo expuesto debe añadirse que la propia apelante, pese a interesar la retroacción de actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, también solicita que por esta Sala se dicte Sentencia acordando las medidas peticionadas en la demanda, solicitud que no formula con carácter subsidiario y que, rechazada la nulidad, se analizará en los fundamentos siguientes.

TERCERO.- Antecedentes.

A través de la prueba practicada ha quedado acreditado que las partes ahora litigantes contrajeron matrimonio el 12 de marzo de 2011, fruto del cual nacieron dos hijos, Borja -el NUM000 de 2008- y Epifanio -el NUM001 de 2012-, discutiéndose por los progenitores las cuestiones relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas de los menores, la pensión alimenticia de estos y la prohibición interesada por la madre de salida de los hijos del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial .

Para la adopción de tales medidas deberá tenerse en consideración el interés de los menores, su protección integral y, asimismo, las circunstancias de los cónyuges, tanto personales como de medios de vida.

CUARTO.- Guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

Expuesto cuanto antecede, por lo que respecta a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, mientras la madre pretende que le sea concedida a ella con carácter exclusivo, el padre interesa que sea compartida entre ambos progenitores.

La resolución recurrida, considerando que no consta en autos impedimento alguno para que se pueda desarrollar una convivencia compartida de los menores, que del informe psicosocial ha quedado acreditada la plena capacidad de ambos progenitores para el desarrollo de las funciones de guarda y que los dos gozan de habilidades parentales, opta por atribuirles la guarda y custodia compartida de sus hijos, señalando que no existen razones de importancia que obstaculicen el desarrollo de este sistema.

Frente a dicha conclusión, se alega en el recurso de apelación de la madre infracción del artículo 92 del Código Civil, incorrecta aplicación del interés superior del menor e incorrecta valoración del informe psicosocial; y ello sobre la base, en esencia, de la opinión manifestada por los hijos, la capacidad y disponibilidad de ambos progenitores para ejercer la guarda de los mismos, la conflictividad existente entre ellos y las recomendaciones efectuadas en el citado informe.

Bajo tal síntesis de antecedentes, es necesario tener en cuenta como criterio fundamental el del interés y beneficio de los menores, la salvaguarda de sus derechos y la garantía del cumplimiento de sus deberes para con ellos por parte de sus padres, toda vez que su interés constituye el criterio fundamental que debe presidir la adopción de la guarda y custodia de los hijos y, en general, cualquier medida que les afecte. Así se reconoce legal y jurisprudencialmente, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Dicho principio aparece consagrado en los artículos 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Instrumento de Ratificación del 30 de noviembre de 1990), 39 de la Constitución Española y 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y también en diversos preceptos del Código Civil ( artículos 92.4, 93.1, 94.3, 103.1ª, 154.4, 158 y 170.2), de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículos 770.4ª y 777.5) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales o paternofiliales.

Asimismo, está muy presente en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, cuya disposición final segunda modifica el artículo 92 del Código Civil con objeto de reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia, y prevé en su disposición final vigésima cuarta que el Gobierno proceda al desarrollo normativo del procedimiento para la determinación de la edad de los menores, de modo que se garantice "la prevalencia del interés superior del menor, sus derechos y su dignidad".

La STC, Sala 2ª, 11/2008, de 21 de enero, señala que "el interés prevalente del menor (necesariamente valorado en el momento en el cual se adopta la correspondiente decisión judicial) [es] el criterio rector que debe orientar la decisión sobre su régimen de guarda y custodia".

Por su parte, la STC, Sala 1ª, 176/2008, de 22 de diciembre, establece que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal, con fundamento en las citadas normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad, que en materia de relaciones paternofiliales (...) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable".

Y, declara la STC, Sala 2ª, 178/2020, de 14 de diciembre, "para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio".

En esta línea, la STS, Sala 1ª, 582/2014, de 27 de octubre -cuya doctrina se reitera, entre otras, en las SSTS, Sala 1ª, 416/2015, de 20 de julio; 687/2015, de 2 de diciembre; 170/2016, de 17 de marzo; 78/2018, de 14 de febrero, y 129/2024, de 5 de febrero-, tras citar determinadas normas sobre la protección del menor, dispone que "en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" y añade que "se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego".

Y la STS, Sala 1ª, 126/2019, de 1 de marzo, establece que el "derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor. Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

Igualmente, son reiteradas las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que señalan que es principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución Española -entre otras muchas, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 18ª, de 25 de enero de 2023; Madrid, Sección 22ª, de 17 de enero de 2020 y Valencia, Sección 10ª, de 14 de junio, 5 de septiembre, 15 de octubre y 6 de noviembre de 2019-.

Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6, 154.4, 156.3 y 159 del Código Civil y 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.3 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

Sentadas estas premisas, y en orden a decidir sobre la cuestión controvertida, resulta de especial importancia el citado informe pericial, de fecha 27 de agosto de 2024, suscrito por D. Santiago y D. Casiano, trabajador social y psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Castellón, peritos designados judicialmente, especialistas en la materia y cuya objetividad e imparcialidad no han sido puestas en duda, máxime teniendo en cuenta la garantía que supone el hecho de estar absolutamente desligados y desvinculados de las partes, informe al que, forzosamente, hay que remitirse para evitar innecesarias reiteraciones.

Dicho informe, tras exponer el motivo del mismo, la metodología utilizada, los antecedentes personales, familiares y judiciales del conflicto, los antecedentes de las relaciones familiares y la evaluación de ambos progenitores y de los menores, formula determinadas conclusiones y, entre ellas, las siguientes:

a) Que "en la actualidad, es la Sra. Constanza quien mantiene la guarda y custodia de los menores, asumiendo el Sr. Fabio la custodia del hijo menor en los periodos que este queda a su cargo", no manteniendo contacto el hijo mayor de la pareja, Borja, "con el progenitor, mostrando rechazo a llevar a cabo régimen" (conclusión 4ª) y "a mantener contacto con el Sr. Fabio" (conclusión 9ª).

b) Que "no se refieren dificultades de interés" en el desarrollo o funcionamiento del "régimen de visitas paternofilial del Sr. Fabio con Epifanio", mostrando "el menor expresa predisposición a que este se mantenga" (conclusión 5ª) y "valores vinculares hacia su padre" (conclusión 9ª).

c) Que "no existe relación entre los progenitores", proponiendo que "sería beneficioso para los menores qué, cuando sea posible, y si las circunstancias lo permiten, ambos progenitores pudieran lograr una comunicación cordial que facilitara la toma de decisiones en torno a la crianza" (conclusión 10ª).

d) Que, "ante la necesidad de mantener en los menores una estabilidad emocional y unas rutinas dentro de su contexto habitual, se plantea mantener el régimen de guarda y custodia materna como mejor opción para ellos" (conclusión 11ª), considerando "también beneficioso qué, con el fin de mantener la vinculación paternofilial se mantenga el régimen de visitas con el progenitor" (conclusión 12ª), si bien respecto a Borja, "atendiendo a la edad y madurez de este, sí que consideramos que es importante que no se fuerce la convivencia, ya que esto podría perjudicar más la relación padre-hijo" (conclusión 13ª), recomendando que "el régimen de visitas se supedite a la voluntad del menor y a los logros que se realicen en la relación paternofilial", pues "forzar estas visitas en contra de su voluntad, podría perjudicar la relación" (página 20).

En consonancia con lo expuesto, y en contra de lo acordado en la resolución recurrida, se considera que lo más adecuado para el interés de los niños, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y, fundamentalmente, las recomendaciones del citado informe, es acordar un sistema monoparental, atribuyendo la guarda y custodia de los mismos a la progenitora, tal y como se propone en el mismo, máxime cuando no se aprecia ninguna razón, objetiva ni subjetiva, para variar la conclusión que alcanza, siendo, además, dicho sistema el seguido al tiempo de su elaboración, como en él se señala (conclusiones 3ª y 4ª).

A diferencia de lo que se dice en la resolución recurrida, sí existen impedimentos y obstáculos que dificultan el establecimiento de una guarda y custodia compartida de ambos progenitores. Una lectura de dicho informe pone de manifiesto, es cierto, que "ambos progenitores son conocedores de las habilidades parentales básicas necesarias para hacerse cargo de la crianza de los menores" (conclusión 6ª), pero no que tengan plena capacidad para el desarrollo de las funciones de guarda, máxime cuando el propio informe señala que "el conocimiento de estas habilidades no implica que se realice un uso adecuado" (conclusión 6ª) y alude a la falta de relación entre los progenitores (conclusión 10ª), falta de relación que hace que la propia sentencia se refiera a "diferencias irreconciliables de los progenitores que interponen sus diferencias ante el bienestar de sus hijos" (fundamento de derecho cuarto).

Al respecto, no puede obviarse que una de las circunstancias que contribuyen al establecimiento de la guarda y custodia compartida entre los progenitores, tal y como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la existencia entre ellos de una relación de mutuo respeto (entre otras muchas, SSTS, Sala 1ª, 257/2013, de 29 de abril; 409/2015, de 17 de julio; 51/2016, de 11 de febrero; 135/2017, de 28 de febrero; 654/2018, de 20 de noviembre; 15/2020, de 16 de enero; 175/2021, de 29 de marzo; 131/2022, de 21 de febrero, y 1.644/2023, de 27 de noviembre).

No es preciso, sin embargo, un acuerdo sin fisuras, pues los desencuentros propios de la crisis matrimonial o de pareja, salvo que perjudiquen y afecten de modo relevante a los menores, no tienen necesariamente que obstaculizar el establecimiento de este sistema ( SSTS, Sala 1ª, 318/2020, de 17 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras).

No obstante, cuando la conflictividad entre los progenitores es extrema (conflictividad, se reitera, a la que alude la sentencia recurrida), dicha circunstancia puede constituir un obstáculo importante que determine el rechazo de este sistema, toda vez que si entre ellos existe un importante grado de enemistad, el mismo, frecuentemente, puede traducirse en un continuo desacuerdo en orden a adoptar cualquier medida atinente a sus hijos, para los que podría ser, entonces, contraproducente la adopción de la guarda y custodia compartida.

En esta línea, rechaza el sistema de guarda y custodia compartida y lo considera inviable, dada la situación altamente conflictiva y de total incomunicación entre los progenitores, la STS, Sala 1ª, 1.231/2024, de 3 de octubre, al afirmar que "no estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra".

En definitiva, como declara la STS, Sala 1ª, 579/2011, de 22 de julio -y reiteran, entre otras, las SSTS, Sala 1ª, 154/2012, de 9 de marzo; 638/2016, de 26 de octubre, y 722/2016, de 5 de diciembre-, "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", como sucede, dispone la STS, Sala 1ª, 757/2013, de 29 de noviembre, "en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento".

Las consideraciones expuestas determinan, como anteriormente se señalaba y se infiere de las mismas, la estimación de los motivos aducidos por la madre con objeto de que le sea atribuida a ella la guarda y custodia de sus hijos.

Consecuentemente, y al amparo del artículo 94 del Código Civil, debe establecerse un régimen de visitas para el padre en los términos que resulten más beneficiosos para los niños, régimen que se ejercerá en el modo que se concretará en el fallo de la presente resolución, y para cuya fijación se ha tenido en cuenta su edad y, fundamentalmente, las recomendaciones y propuestas recogidas en el informe pericial obrante en autos, entre ellas la voluntad del mayor de ellos.

Ambos progenitores compartirán la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre los menores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil.

QUINTO.- Pensión alimenticia.

1º. Cuantía

Por lo que atañe a la contribución que, en concepto de alimentos para sus hijos, viene obligado a satisfacer el padre a la madre, al concederse a esta la guarda y custodia de aquellos, es necesario tener en cuenta los artículos 145 y 146 del Código Civil. Este último precepto establece que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", mientras que el artículo 145 señala en su párrafo primero que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos -en el presente procedimiento ambos progenitores lo están-, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", debiendo tomarse en consideración al tiempo de efectuar el precitado reparto que el progenitor con quien conviven los hijos realiza una serie de prestaciones in natura -cuidados propios de la guarda y custodia- que, si bien no son susceptibles de exacta cuantificación pecuniaria, sí deben ser oportunamente valoradas, para hacer recaer en mayor medida sobre el otro progenitor las obligaciones de carácter económico, equilibrándose de este modo las prestaciones de los litigantes para con los menores, criterio recogido por diferentes sentencias de la denominada jurisprudencia menor (entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, Sección 4ª, de 10 de octubre de 2006; Madrid de 10 de febrero de 1989; Murcia, Sección 1ª, de 14 de febrero de 2006 y Valencia de 21 de enero de 1991).

Expuesta la normativa aplicable, es preciso, para una mejor comprensión del presente litigio, partir de los siguientes hechos que, ya por no ser controvertidos ya por resultar de documentos o de la admisión de las partes, se declaran probados:

1º. Que Dña. Constanza percibe unos ingresos mensuales netos algo superiores a los 1.100 €, ascendiendo sus retribuciones dinerarias y su rendimiento neto reducido durante el ejercicio 2022, respectivamente, a 14.602,17 € y 6.949,75 € (nóminas de abril a septiembre de 2024 y declaración de IRPF de dicho ejercicio, aportados en cumplimiento del requerimiento efectuado por Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2024).

2º. Que las retribuciones de D. Fabio durante el ejercicio fiscal correspondiente a 2023 ascendieron a 33.641,01 €, siendo su rendimiento neto reducido en dicho ejercicio de 29.281,73 €, percibiendo durante los meses de enero de 2023 a octubre de 2024, ambos incluidos, unos ingresos netos variables, que oscilan entre los 1.522,34 € -marzo de 2023- y los 2.739,93 € -marzo de 2024-, con una media aproximada de 1.900 € netos mensuales (Consulta al Punto Neutro Judicial, documentación aportada con la contestación a la demanda y en su recurso de apelación).

Con tales precisiones, teniendo en cuenta la edad de los niños y sus necesidades, que no consta que sean distintas a las de otros de su misma edad, se considera ajustado a derecho que el padre abone a la madre la cantidad peticionada por esta en su demanda, 250 € mensuales por cada uno de sus hijos, en total, 500 € mensuales.

2º. Efectos ex nunc

Dicha cantidad se abonará desde la fecha de la presente resolución, es decir, ex nunc, sin efecto retroactivo, teniendo en cuenta la doctrina contenida en las SSTS, Sala 1ª, 917/2008, de 3 de octubre; 721/2011, de 26 de octubre, y, sobre todo, 162/2014, de 26 de marzo.

La STS, Sala 1ª, 688/2014, de 19 de noviembre, se ocupa expresamente de esta cuestión al analizar el supuesto siguiente: la Audiencia Provincial, estimando el recurso interpuesto contra la sentencia recaída primera instancia (que había desestimado la modificación de medidas que pretendía incrementar la pensión alimenticia fijada en el divorcio de mutuo acuerdo), aumentó la pensión alimenticia "a partir de la fecha de la presentación de la demanda".

Con tales antecedentes, el Tribunal Supremo plantea la cuestión debatida, que "consiste en determinar cuál es la fecha de eficacia de la modificación de la pensión alimenticia: si la fecha de presentación de la demanda, que es la fijada por la Audiencia Provincial, o la de la sentencia que establece la modificación". Y, tras recoger la doctrina sentada en las SSTS, Sala 1ª, 917/2008, de 3 de octubre; 721/2011, de 26 de octubre; 162/2014, de 26 de marzo, y 680/2014, de 18 de noviembre, estima el recurso "por cuanto la pensión cuya fecha de eficacia se debate no fue establecida por la primera resolución (la primera fijó un pensión de 120 euros al mes) sino por la que la modificó elevándola a 250 euros". Consecuentemente, de un lado, "casa la sentencia recurrida exclusivamente en lo que se refiere a la fecha desde la que don Gumersindo debe abonar la pensión alimenticia de 250 euros mensuales", y, de otro "fija como fecha para el cumplimiento de dicha obligación la de la sentencia recurrida".

Siguen esta doctrina, entre otras, en supuestos en los que se incrementa la pensión fijada en primera instancia, las SSTS, Sala 1ª, 575/2019, de 5 de noviembre, y 482/2024, de 9 de abril; e, igualmente, en supuestos en los que se reduce la pensión fijada en primera instancia, la STS, Sala 1ª, 1429/2023, de 17 de octubre.

En definitiva, si cada resolución es eficaz desde el momento en que se dicta, las modificaciones que pudieren establecerse en la sentencia de segunda instancia surtirán efectos desde la fecha de la misma. Es decir, si la sentencia de primera instancia fuere apelada, la pensión fijada en ella regirá hasta la sentencia de segunda instancia, siendo efectivos los aumentos o disminuciones que pudiere hacer esta a partir de la fecha de la misma.

SEXTO.- Gastos extraordinarios.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho quinto, in fine, tras señalar que las partes no discuten que los gastos extraordinarios de los hijos sean satisfechos por mitad entre los progenitores, establece que entienden como tales "los derivados de libros de texto, excursiones escolares, repasos extraescolares y resto de actividades educativas y deportivas, tanto matrículas como cuotas, y los gastos referentes a la salud que no sean cubiertos por la asistencia pública, siempre que se acrediten suficientemente, no sean superfluos y sean pactados previamente por las partes"; limitándose a afirmar en el fallo de la misma que "los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre los progenitores".

La progenitora, sin combatir en su recurso de apelación los gastos extraordinarios, reitera en el suplico de su recurso de apelación la misma petición contenida en su demanda.

Por su parte, dicho pronunciamiento es recurrido por el progenitor expresamente, al considerar que se incluyen en la categoría de gastos extraordinarios conceptos que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, deben considerarse ordinarios y, por tanto, cubiertos por la pensión alimenticia, en concreto, afirma que los gastos derivados de actividades deportivas, clases de refuerzo o similares no pueden calificarse como extraordinarios si han sido previamente pactados o si son habituales, y que los libros, material escolar y uniformes, así como excursiones escolares periódicas, forman parte de los gastos previsibles, que ya están cubiertos por la pensión alimenticia. Por ello, interesa que los gastos extraordinarios queden limitados a aquellos estrictamente necesarios (tratamientos médicos no cubiertos por la sanidad pública, situaciones imprevisibles) y que su abono sea condicionado al previo acuerdo entre los progenitores, salvo en situaciones de urgencia debidamente acreditadas.

El recurso se estimará, si bien parcialmente.

Con carácter general, numerosas resoluciones no consideran necesario especificar los gastos que tienen el carácter de extraordinarios y aquellos que carecen de tal conceptuación, toda vez que la propia naturaleza y variedad de las necesidades que pueden ser cubiertas por los gastos extraordinarios impide no solo una enumeración exhaustiva de los mismos, sino también su cuantificación, y exige, en numerosas ocasiones, que, en cada momento y para cada caso concreto, atendidas las circunstancias concurrentes y a falta de acuerdo de los progenitores, se determine si el gasto es o no extraordinario.

En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 13 de octubre de 2008 establece que "el problema que, además se plantea con estos gastos extraordinarios es que muchas veces una de las partes quiere que se especifiquen ya en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios y cuáles no; es decir, pretenden una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente a priori, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores".

Y en el mismo sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 14 de julio de 2006; Badajoz, Sección 2ª, de 6 de julio de 2010; Baleares, Sección 4ª, de 20 de abril de 2015; Cáceres, Sección 1ª, de 12 de mayo de 2011; Castellón, Sección 2ª, de 2 de noviembre de 2006; León, Sección 1ª, de 21 de marzo de 2011; Madrid, Sección 24ª, de 29 de septiembre de 2005 y, Sección 22ª, 10 de julio de 2012 y 11 de marzo de 2014; Murcia, Sección 5ª, de 10 de junio de 2014; Segovia, Sección 1ª, de 14 de diciembre de 2012 y Valencia, Sección 10ª, de 10 de noviembre de 2005 y 20 de julio de 2011.

No obstante, esta Sala, con objeto de evitar futuros conflictos entre las partes y en beneficio de los menores entiende que debe hacerse constar en el fallo de la presente resolución que los gastos extraordinarios de los hijos que sean imprevisibles y necesarios o que se acuerden de mutuo acuerdo entre los progenitores serán satisfechos por mitad entre ambos, entendiéndose incluidos entre ellos:

a) los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncias -previo informe médico que acredite su necesidad- y material oftalmológico, intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos excepcionales;

b) las actividades extraescolares, excursiones y viajes de estudios, campamentos de verano, estancias en el extranjero para estudios, matrículas de centros universitarios y alojamiento y aquellos otros que puedan surgir y las partes de mutuo acuerdo los establezcan como extraordinarios.

Los libros, material escolar y uniformes no son gastos extraordinarios, toda vez que, formando parte de la educación e instrucción de los hijos, son gastos previsibles, normalmente una vez al año, al inicio del curso escolar ( STS, Sala 1ª, 579/2014, de 15 de octubre).

SÉPTIMO.- Salida de la menor del territorio español.

Finalmente, no se aprecia ningún obstáculo para aceptar la petición de la madre, de prohibir a que los menores salgan del territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, medida que encuentra amparo en los artículos 103.1ª y 158.3º del Código Civil.

OCTAVO.- Costas de la apelación.

Al margen de la estimación de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes -siquiera sea parcial en el formulado por la representación procesal de D. Fabio-, no se aprecian méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada en razón a los intereses públicos que subyacen, dada la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paternofilial, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone, tanto por la actora como por el demandado, recurso de apelación contra la Sentencia de 29 de octubre de 2024 que, declarando disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes, fijó las medidas personales y patrimoniales que debían regir tras el mismo, en concreto y esencia, un sistema de guarda y custodia compartida de sus hijos, fijando a cargo del padre la obligación de abonar mensualmente a la madre una cantidad para los gastos ordinarios de los mismos y debiendo ambos progenitores satisfacer por mitad sus gastos extraordinarios.

Interesa la actora en su recurso de apelación que por esta Audiencia, en primer lugar, se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior de la celebración del juicio de divorcio y, en segundo, se acuerden como medidas definitivas las que han venido rigiendo desde que se produjo la separación de los progenitores, en esencia, que se le atribuya a ella la guarda y custodia de sus hijos, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre ellos, fijando a cargo del padre una pensión alimenticia de 250 € mensuales para cada uno de ellos, abonándose por mitad los gastos extraordinarios de sus hijos, y que se prohíba la salida de estos del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial.

Por su parte, solicita el demandado en su recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, incorrecta definición de los gastos extraordinarios y vulneración del principio de proporcionalidad, que se revoque la pensión de alimentos de uno de sus hijos y se reduzca y limite temporalmente la del otro, al igual que los gastos extraordinarios a los estrictamente necesarios, condicionando su abono al acuerdo previo de las partes salvo en casos de urgencia acreditada.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Requisitos necesarios para que proceda la nulidad de actuaciones.

Como se ha expuesto en el fundamento precedente, pretende la actora que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior de la celebración del juicio, y ello con objeto de que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se produzca la ratificación del informe psicosocial obrante en autos.

Para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones judiciales se precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito:

1º. La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º. Que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión. El Tribunal Constitucional ha declarado que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril). Por tanto, dicha indefensión es algo distinto de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose, además, que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC 112/1989, de 19 de junio).

3º. Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la Ley.

La proyección de tales requisitos sobre el supuesto objeto de estudio determina el rechazo de la nulidad de actuaciones pretendida ya que, al margen de que la solicitante, si bien alude a las infracciones que considera cometidas por la sentencia recurrida -incorrecta aplicación del principio de protección del menor y vulneración del artículo 92, números 2 y 6, del Código Civil-, no concreta la indefensión que le produce la ausencia de ratificación del informe psicosocial obrante en autos -indefensión que ni siquiera menciona-, ratificación que, además, dadas las circunstancias concurrentes, no se considera necesaria, máxime teniendo en cuenta no solamente que el mismo no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes litigantes -de hecho, tal informe fue interesado por el propio demandado-, sino también por lo que se señalará en los fundamentos siguientes.

A lo expuesto debe añadirse que la propia apelante, pese a interesar la retroacción de actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, también solicita que por esta Sala se dicte Sentencia acordando las medidas peticionadas en la demanda, solicitud que no formula con carácter subsidiario y que, rechazada la nulidad, se analizará en los fundamentos siguientes.

TERCERO.- Antecedentes.

A través de la prueba practicada ha quedado acreditado que las partes ahora litigantes contrajeron matrimonio el 12 de marzo de 2011, fruto del cual nacieron dos hijos, Borja -el NUM000 de 2008- y Epifanio -el NUM001 de 2012-, discutiéndose por los progenitores las cuestiones relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas de los menores, la pensión alimenticia de estos y la prohibición interesada por la madre de salida de los hijos del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial .

Para la adopción de tales medidas deberá tenerse en consideración el interés de los menores, su protección integral y, asimismo, las circunstancias de los cónyuges, tanto personales como de medios de vida.

CUARTO.- Guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

Expuesto cuanto antecede, por lo que respecta a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, mientras la madre pretende que le sea concedida a ella con carácter exclusivo, el padre interesa que sea compartida entre ambos progenitores.

La resolución recurrida, considerando que no consta en autos impedimento alguno para que se pueda desarrollar una convivencia compartida de los menores, que del informe psicosocial ha quedado acreditada la plena capacidad de ambos progenitores para el desarrollo de las funciones de guarda y que los dos gozan de habilidades parentales, opta por atribuirles la guarda y custodia compartida de sus hijos, señalando que no existen razones de importancia que obstaculicen el desarrollo de este sistema.

Frente a dicha conclusión, se alega en el recurso de apelación de la madre infracción del artículo 92 del Código Civil, incorrecta aplicación del interés superior del menor e incorrecta valoración del informe psicosocial; y ello sobre la base, en esencia, de la opinión manifestada por los hijos, la capacidad y disponibilidad de ambos progenitores para ejercer la guarda de los mismos, la conflictividad existente entre ellos y las recomendaciones efectuadas en el citado informe.

Bajo tal síntesis de antecedentes, es necesario tener en cuenta como criterio fundamental el del interés y beneficio de los menores, la salvaguarda de sus derechos y la garantía del cumplimiento de sus deberes para con ellos por parte de sus padres, toda vez que su interés constituye el criterio fundamental que debe presidir la adopción de la guarda y custodia de los hijos y, en general, cualquier medida que les afecte. Así se reconoce legal y jurisprudencialmente, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Dicho principio aparece consagrado en los artículos 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Instrumento de Ratificación del 30 de noviembre de 1990), 39 de la Constitución Española y 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y también en diversos preceptos del Código Civil ( artículos 92.4, 93.1, 94.3, 103.1ª, 154.4, 158 y 170.2), de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículos 770.4ª y 777.5) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales o paternofiliales.

Asimismo, está muy presente en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, cuya disposición final segunda modifica el artículo 92 del Código Civil con objeto de reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia, y prevé en su disposición final vigésima cuarta que el Gobierno proceda al desarrollo normativo del procedimiento para la determinación de la edad de los menores, de modo que se garantice "la prevalencia del interés superior del menor, sus derechos y su dignidad".

La STC, Sala 2ª, 11/2008, de 21 de enero, señala que "el interés prevalente del menor (necesariamente valorado en el momento en el cual se adopta la correspondiente decisión judicial) [es] el criterio rector que debe orientar la decisión sobre su régimen de guarda y custodia".

Por su parte, la STC, Sala 1ª, 176/2008, de 22 de diciembre, establece que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal, con fundamento en las citadas normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad, que en materia de relaciones paternofiliales (...) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable".

Y, declara la STC, Sala 2ª, 178/2020, de 14 de diciembre, "para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio".

En esta línea, la STS, Sala 1ª, 582/2014, de 27 de octubre -cuya doctrina se reitera, entre otras, en las SSTS, Sala 1ª, 416/2015, de 20 de julio; 687/2015, de 2 de diciembre; 170/2016, de 17 de marzo; 78/2018, de 14 de febrero, y 129/2024, de 5 de febrero-, tras citar determinadas normas sobre la protección del menor, dispone que "en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" y añade que "se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego".

Y la STS, Sala 1ª, 126/2019, de 1 de marzo, establece que el "derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor. Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

Igualmente, son reiteradas las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que señalan que es principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución Española -entre otras muchas, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 18ª, de 25 de enero de 2023; Madrid, Sección 22ª, de 17 de enero de 2020 y Valencia, Sección 10ª, de 14 de junio, 5 de septiembre, 15 de octubre y 6 de noviembre de 2019-.

Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6, 154.4, 156.3 y 159 del Código Civil y 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.3 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

Sentadas estas premisas, y en orden a decidir sobre la cuestión controvertida, resulta de especial importancia el citado informe pericial, de fecha 27 de agosto de 2024, suscrito por D. Santiago y D. Casiano, trabajador social y psicólogo adscritos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Castellón, peritos designados judicialmente, especialistas en la materia y cuya objetividad e imparcialidad no han sido puestas en duda, máxime teniendo en cuenta la garantía que supone el hecho de estar absolutamente desligados y desvinculados de las partes, informe al que, forzosamente, hay que remitirse para evitar innecesarias reiteraciones.

Dicho informe, tras exponer el motivo del mismo, la metodología utilizada, los antecedentes personales, familiares y judiciales del conflicto, los antecedentes de las relaciones familiares y la evaluación de ambos progenitores y de los menores, formula determinadas conclusiones y, entre ellas, las siguientes:

a) Que "en la actualidad, es la Sra. Constanza quien mantiene la guarda y custodia de los menores, asumiendo el Sr. Fabio la custodia del hijo menor en los periodos que este queda a su cargo", no manteniendo contacto el hijo mayor de la pareja, Borja, "con el progenitor, mostrando rechazo a llevar a cabo régimen" (conclusión 4ª) y "a mantener contacto con el Sr. Fabio" (conclusión 9ª).

b) Que "no se refieren dificultades de interés" en el desarrollo o funcionamiento del "régimen de visitas paternofilial del Sr. Fabio con Epifanio", mostrando "el menor expresa predisposición a que este se mantenga" (conclusión 5ª) y "valores vinculares hacia su padre" (conclusión 9ª).

c) Que "no existe relación entre los progenitores", proponiendo que "sería beneficioso para los menores qué, cuando sea posible, y si las circunstancias lo permiten, ambos progenitores pudieran lograr una comunicación cordial que facilitara la toma de decisiones en torno a la crianza" (conclusión 10ª).

d) Que, "ante la necesidad de mantener en los menores una estabilidad emocional y unas rutinas dentro de su contexto habitual, se plantea mantener el régimen de guarda y custodia materna como mejor opción para ellos" (conclusión 11ª), considerando "también beneficioso qué, con el fin de mantener la vinculación paternofilial se mantenga el régimen de visitas con el progenitor" (conclusión 12ª), si bien respecto a Borja, "atendiendo a la edad y madurez de este, sí que consideramos que es importante que no se fuerce la convivencia, ya que esto podría perjudicar más la relación padre-hijo" (conclusión 13ª), recomendando que "el régimen de visitas se supedite a la voluntad del menor y a los logros que se realicen en la relación paternofilial", pues "forzar estas visitas en contra de su voluntad, podría perjudicar la relación" (página 20).

En consonancia con lo expuesto, y en contra de lo acordado en la resolución recurrida, se considera que lo más adecuado para el interés de los niños, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y, fundamentalmente, las recomendaciones del citado informe, es acordar un sistema monoparental, atribuyendo la guarda y custodia de los mismos a la progenitora, tal y como se propone en el mismo, máxime cuando no se aprecia ninguna razón, objetiva ni subjetiva, para variar la conclusión que alcanza, siendo, además, dicho sistema el seguido al tiempo de su elaboración, como en él se señala (conclusiones 3ª y 4ª).

A diferencia de lo que se dice en la resolución recurrida, sí existen impedimentos y obstáculos que dificultan el establecimiento de una guarda y custodia compartida de ambos progenitores. Una lectura de dicho informe pone de manifiesto, es cierto, que "ambos progenitores son conocedores de las habilidades parentales básicas necesarias para hacerse cargo de la crianza de los menores" (conclusión 6ª), pero no que tengan plena capacidad para el desarrollo de las funciones de guarda, máxime cuando el propio informe señala que "el conocimiento de estas habilidades no implica que se realice un uso adecuado" (conclusión 6ª) y alude a la falta de relación entre los progenitores (conclusión 10ª), falta de relación que hace que la propia sentencia se refiera a "diferencias irreconciliables de los progenitores que interponen sus diferencias ante el bienestar de sus hijos" (fundamento de derecho cuarto).

Al respecto, no puede obviarse que una de las circunstancias que contribuyen al establecimiento de la guarda y custodia compartida entre los progenitores, tal y como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la existencia entre ellos de una relación de mutuo respeto (entre otras muchas, SSTS, Sala 1ª, 257/2013, de 29 de abril; 409/2015, de 17 de julio; 51/2016, de 11 de febrero; 135/2017, de 28 de febrero; 654/2018, de 20 de noviembre; 15/2020, de 16 de enero; 175/2021, de 29 de marzo; 131/2022, de 21 de febrero, y 1.644/2023, de 27 de noviembre).

No es preciso, sin embargo, un acuerdo sin fisuras, pues los desencuentros propios de la crisis matrimonial o de pareja, salvo que perjudiquen y afecten de modo relevante a los menores, no tienen necesariamente que obstaculizar el establecimiento de este sistema ( SSTS, Sala 1ª, 318/2020, de 17 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras).

No obstante, cuando la conflictividad entre los progenitores es extrema (conflictividad, se reitera, a la que alude la sentencia recurrida), dicha circunstancia puede constituir un obstáculo importante que determine el rechazo de este sistema, toda vez que si entre ellos existe un importante grado de enemistad, el mismo, frecuentemente, puede traducirse en un continuo desacuerdo en orden a adoptar cualquier medida atinente a sus hijos, para los que podría ser, entonces, contraproducente la adopción de la guarda y custodia compartida.

En esta línea, rechaza el sistema de guarda y custodia compartida y lo considera inviable, dada la situación altamente conflictiva y de total incomunicación entre los progenitores, la STS, Sala 1ª, 1.231/2024, de 3 de octubre, al afirmar que "no estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra".

En definitiva, como declara la STS, Sala 1ª, 579/2011, de 22 de julio -y reiteran, entre otras, las SSTS, Sala 1ª, 154/2012, de 9 de marzo; 638/2016, de 26 de octubre, y 722/2016, de 5 de diciembre-, "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor", como sucede, dispone la STS, Sala 1ª, 757/2013, de 29 de noviembre, "en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento".

Las consideraciones expuestas determinan, como anteriormente se señalaba y se infiere de las mismas, la estimación de los motivos aducidos por la madre con objeto de que le sea atribuida a ella la guarda y custodia de sus hijos.

Consecuentemente, y al amparo del artículo 94 del Código Civil, debe establecerse un régimen de visitas para el padre en los términos que resulten más beneficiosos para los niños, régimen que se ejercerá en el modo que se concretará en el fallo de la presente resolución, y para cuya fijación se ha tenido en cuenta su edad y, fundamentalmente, las recomendaciones y propuestas recogidas en el informe pericial obrante en autos, entre ellas la voluntad del mayor de ellos.

Ambos progenitores compartirán la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre los menores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil.

QUINTO.- Pensión alimenticia.

1º. Cuantía

Por lo que atañe a la contribución que, en concepto de alimentos para sus hijos, viene obligado a satisfacer el padre a la madre, al concederse a esta la guarda y custodia de aquellos, es necesario tener en cuenta los artículos 145 y 146 del Código Civil. Este último precepto establece que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", mientras que el artículo 145 señala en su párrafo primero que "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos -en el presente procedimiento ambos progenitores lo están-, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", debiendo tomarse en consideración al tiempo de efectuar el precitado reparto que el progenitor con quien conviven los hijos realiza una serie de prestaciones in natura -cuidados propios de la guarda y custodia- que, si bien no son susceptibles de exacta cuantificación pecuniaria, sí deben ser oportunamente valoradas, para hacer recaer en mayor medida sobre el otro progenitor las obligaciones de carácter económico, equilibrándose de este modo las prestaciones de los litigantes para con los menores, criterio recogido por diferentes sentencias de la denominada jurisprudencia menor (entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, Sección 4ª, de 10 de octubre de 2006; Madrid de 10 de febrero de 1989; Murcia, Sección 1ª, de 14 de febrero de 2006 y Valencia de 21 de enero de 1991).

Expuesta la normativa aplicable, es preciso, para una mejor comprensión del presente litigio, partir de los siguientes hechos que, ya por no ser controvertidos ya por resultar de documentos o de la admisión de las partes, se declaran probados:

1º. Que Dña. Constanza percibe unos ingresos mensuales netos algo superiores a los 1.100 €, ascendiendo sus retribuciones dinerarias y su rendimiento neto reducido durante el ejercicio 2022, respectivamente, a 14.602,17 € y 6.949,75 € (nóminas de abril a septiembre de 2024 y declaración de IRPF de dicho ejercicio, aportados en cumplimiento del requerimiento efectuado por Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2024).

2º. Que las retribuciones de D. Fabio durante el ejercicio fiscal correspondiente a 2023 ascendieron a 33.641,01 €, siendo su rendimiento neto reducido en dicho ejercicio de 29.281,73 €, percibiendo durante los meses de enero de 2023 a octubre de 2024, ambos incluidos, unos ingresos netos variables, que oscilan entre los 1.522,34 € -marzo de 2023- y los 2.739,93 € -marzo de 2024-, con una media aproximada de 1.900 € netos mensuales (Consulta al Punto Neutro Judicial, documentación aportada con la contestación a la demanda y en su recurso de apelación).

Con tales precisiones, teniendo en cuenta la edad de los niños y sus necesidades, que no consta que sean distintas a las de otros de su misma edad, se considera ajustado a derecho que el padre abone a la madre la cantidad peticionada por esta en su demanda, 250 € mensuales por cada uno de sus hijos, en total, 500 € mensuales.

2º. Efectos ex nunc

Dicha cantidad se abonará desde la fecha de la presente resolución, es decir, ex nunc, sin efecto retroactivo, teniendo en cuenta la doctrina contenida en las SSTS, Sala 1ª, 917/2008, de 3 de octubre; 721/2011, de 26 de octubre, y, sobre todo, 162/2014, de 26 de marzo.

La STS, Sala 1ª, 688/2014, de 19 de noviembre, se ocupa expresamente de esta cuestión al analizar el supuesto siguiente: la Audiencia Provincial, estimando el recurso interpuesto contra la sentencia recaída primera instancia (que había desestimado la modificación de medidas que pretendía incrementar la pensión alimenticia fijada en el divorcio de mutuo acuerdo), aumentó la pensión alimenticia "a partir de la fecha de la presentación de la demanda".

Con tales antecedentes, el Tribunal Supremo plantea la cuestión debatida, que "consiste en determinar cuál es la fecha de eficacia de la modificación de la pensión alimenticia: si la fecha de presentación de la demanda, que es la fijada por la Audiencia Provincial, o la de la sentencia que establece la modificación". Y, tras recoger la doctrina sentada en las SSTS, Sala 1ª, 917/2008, de 3 de octubre; 721/2011, de 26 de octubre; 162/2014, de 26 de marzo, y 680/2014, de 18 de noviembre, estima el recurso "por cuanto la pensión cuya fecha de eficacia se debate no fue establecida por la primera resolución (la primera fijó un pensión de 120 euros al mes) sino por la que la modificó elevándola a 250 euros". Consecuentemente, de un lado, "casa la sentencia recurrida exclusivamente en lo que se refiere a la fecha desde la que don Gumersindo debe abonar la pensión alimenticia de 250 euros mensuales", y, de otro "fija como fecha para el cumplimiento de dicha obligación la de la sentencia recurrida".

Siguen esta doctrina, entre otras, en supuestos en los que se incrementa la pensión fijada en primera instancia, las SSTS, Sala 1ª, 575/2019, de 5 de noviembre, y 482/2024, de 9 de abril; e, igualmente, en supuestos en los que se reduce la pensión fijada en primera instancia, la STS, Sala 1ª, 1429/2023, de 17 de octubre.

En definitiva, si cada resolución es eficaz desde el momento en que se dicta, las modificaciones que pudieren establecerse en la sentencia de segunda instancia surtirán efectos desde la fecha de la misma. Es decir, si la sentencia de primera instancia fuere apelada, la pensión fijada en ella regirá hasta la sentencia de segunda instancia, siendo efectivos los aumentos o disminuciones que pudiere hacer esta a partir de la fecha de la misma.

SEXTO.- Gastos extraordinarios.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho quinto, in fine, tras señalar que las partes no discuten que los gastos extraordinarios de los hijos sean satisfechos por mitad entre los progenitores, establece que entienden como tales "los derivados de libros de texto, excursiones escolares, repasos extraescolares y resto de actividades educativas y deportivas, tanto matrículas como cuotas, y los gastos referentes a la salud que no sean cubiertos por la asistencia pública, siempre que se acrediten suficientemente, no sean superfluos y sean pactados previamente por las partes"; limitándose a afirmar en el fallo de la misma que "los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre los progenitores".

La progenitora, sin combatir en su recurso de apelación los gastos extraordinarios, reitera en el suplico de su recurso de apelación la misma petición contenida en su demanda.

Por su parte, dicho pronunciamiento es recurrido por el progenitor expresamente, al considerar que se incluyen en la categoría de gastos extraordinarios conceptos que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, deben considerarse ordinarios y, por tanto, cubiertos por la pensión alimenticia, en concreto, afirma que los gastos derivados de actividades deportivas, clases de refuerzo o similares no pueden calificarse como extraordinarios si han sido previamente pactados o si son habituales, y que los libros, material escolar y uniformes, así como excursiones escolares periódicas, forman parte de los gastos previsibles, que ya están cubiertos por la pensión alimenticia. Por ello, interesa que los gastos extraordinarios queden limitados a aquellos estrictamente necesarios (tratamientos médicos no cubiertos por la sanidad pública, situaciones imprevisibles) y que su abono sea condicionado al previo acuerdo entre los progenitores, salvo en situaciones de urgencia debidamente acreditadas.

El recurso se estimará, si bien parcialmente.

Con carácter general, numerosas resoluciones no consideran necesario especificar los gastos que tienen el carácter de extraordinarios y aquellos que carecen de tal conceptuación, toda vez que la propia naturaleza y variedad de las necesidades que pueden ser cubiertas por los gastos extraordinarios impide no solo una enumeración exhaustiva de los mismos, sino también su cuantificación, y exige, en numerosas ocasiones, que, en cada momento y para cada caso concreto, atendidas las circunstancias concurrentes y a falta de acuerdo de los progenitores, se determine si el gasto es o no extraordinario.

En esta línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 13 de octubre de 2008 establece que "el problema que, además se plantea con estos gastos extraordinarios es que muchas veces una de las partes quiere que se especifiquen ya en la sentencia cuáles tienen el concepto de gastos extraordinarios y cuáles no; es decir, pretenden una relación exhaustiva en la propia sentencia, cuestión esta que de forma reiterada es rechazada por los Tribunales dado que los gastos extraordinarios son un concepto jurídico indeterminado, que no permite determinarlos totalmente a priori, y, en general, sólo pueden concretarse cuando sucede el evento, por lo que no procede hacer una lista de los mismos en la sentencia y sí solo establecer la proporción en que deben contribuir los progenitores".

Y en el mismo sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 14 de julio de 2006; Badajoz, Sección 2ª, de 6 de julio de 2010; Baleares, Sección 4ª, de 20 de abril de 2015; Cáceres, Sección 1ª, de 12 de mayo de 2011; Castellón, Sección 2ª, de 2 de noviembre de 2006; León, Sección 1ª, de 21 de marzo de 2011; Madrid, Sección 24ª, de 29 de septiembre de 2005 y, Sección 22ª, 10 de julio de 2012 y 11 de marzo de 2014; Murcia, Sección 5ª, de 10 de junio de 2014; Segovia, Sección 1ª, de 14 de diciembre de 2012 y Valencia, Sección 10ª, de 10 de noviembre de 2005 y 20 de julio de 2011.

No obstante, esta Sala, con objeto de evitar futuros conflictos entre las partes y en beneficio de los menores entiende que debe hacerse constar en el fallo de la presente resolución que los gastos extraordinarios de los hijos que sean imprevisibles y necesarios o que se acuerden de mutuo acuerdo entre los progenitores serán satisfechos por mitad entre ambos, entendiéndose incluidos entre ellos:

a) los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncias -previo informe médico que acredite su necesidad- y material oftalmológico, intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos excepcionales;

b) las actividades extraescolares, excursiones y viajes de estudios, campamentos de verano, estancias en el extranjero para estudios, matrículas de centros universitarios y alojamiento y aquellos otros que puedan surgir y las partes de mutuo acuerdo los establezcan como extraordinarios.

Los libros, material escolar y uniformes no son gastos extraordinarios, toda vez que, formando parte de la educación e instrucción de los hijos, son gastos previsibles, normalmente una vez al año, al inicio del curso escolar ( STS, Sala 1ª, 579/2014, de 15 de octubre).

SÉPTIMO.- Salida de la menor del territorio español.

Finalmente, no se aprecia ningún obstáculo para aceptar la petición de la madre, de prohibir a que los menores salgan del territorio nacional sin el consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, medida que encuentra amparo en los artículos 103.1ª y 158.3º del Código Civil.

OCTAVO.- Costas de la apelación.

Al margen de la estimación de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes -siquiera sea parcial en el formulado por la representación procesal de D. Fabio-, no se aprecian méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada en razón a los intereses públicos que subyacen, dada la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paternofilial, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,