Sentencia Civil 137/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 823/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-D. Sergio interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por importe de 63.245,55 € conta Dña. María Cristina, especialista en otorrinolaringología, y su aseguradora Societe Hospitaliere D'Assurances Mutuelles. En síntesis, basa la pretensión indemnizatoria en la mala praxis de la Sra. María Cristina al no diagnosticar un carcinoma epidermoide en la CVI, lesión tumoral que finalmente fue apreciada cuando acudió a la consulta del Dr. Antonio, lo que implicó intervención quirúrgica de cordectomía con láser y tratamiento radioterápico y de logopeda, lo que no hubiera sucedido si la Dra. María Cristina hubiera diagnosticado la lesión, porque hubiera sido T1 de afección muy localizada, por lo que el paciente hubiera podido decidir un solo tratamiento (cirugía o radioterapia) y la secuela de disfonía habría sido mucho menor.

La demandada Dña. María Cristina y su aseguradora niegan retraso en el diagnóstico y tratamiento que le imputan, alegando que de existir demora en el diagnóstico seria achacable al propio paciente, el cual para disfrute de sus vacaciones abandonó el tratamiento y consejos de la Dra. María Cristina. Muestran disconformidad con el dictamen pericial elaborado a instancia del actor ya que se basa en informes y manifestaciones del propio actor inexactas y falsas, y también a la cuantificación de los daños.

2.-La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición de las costas procesales causadas en la instancia al demandante.

La Magistrada a quo analizar el interrogatorio de la Dra. María Cristina y el del actor Sr. Sergio, los informes médicos aportados y demás documentación, el testimonio del Dr. Antonio, así como los dictámenes periciales aportados de Dra. Zulima y del Dr. Gaspar instancias de cada parte, ambos especialista en Otorrinolaringología,

No se discute que el día el 10 de junio de 2020 el actor acudió a la consulta de la Dra. María Cristina, porque se encontraba mal de la garganta y tenía dificultad al hablar, una disfonía, desde hacía varios meses, ni que tras la revisión médica se observa una inflamación del tercio inferior de la cuerda vocal izquierda, pautándole darcotin, ciprofloxacino y colir cusi local, volviéndose a ser citado a consulta el día 25 de junio de 2020, apreciando la Dra. una lesión ulcerada en cuerda vocal izda. tercio inferior.

La controversia entre partes se suscita cuando, según la versión del actor, la Dra. María Cristina no le indicó la realización de biopsia alguna y que le manifestó que podía irse de vacaciones, dándole cita para el 3 de agosto de 2020, observando ese día la misma lesión ulcerada, siendo remitido a consulta de otros especialistas que le recomendó, entre los que estaba el D. Antonio, quien lo recibió el 1 de septiembre de 2020, observando al instante lesión tumoral polipoide pediculada de 1/3 medio y anterior de CV izquierdo con cuerda móvil. Mientras que, a tenor del relato de la Dra. María Cristina y su aseguradora, se afirma que en la consulta del 25 de junio de 2020 ya se le indica al paciente la necesidad de realizar la biopsia, a lo que se niega el paciente porque se marchaba de vacaciones, y a la vuelta acude a consulta y accede a la biopsia derivándolo al especialista en laringe Dr. Antonio.

Lo que es resuelto por la Magistrada a quo en el sentido de que "En resumen, no discuten los peritos que ante la lesión ulcerada que presentaba el actor en fecha 25 de junio de 2020 la indicación de realizar una biopsia era lo correcto. Y considera esta juzgadora, por lo antes expuesto, que a la vista de las pruebas practicadas puede darse por acreditado que la Dra. María Cristina sí realizó dicha indicación en la consulta del 25 de junio de 2020, por lo que, de existir un retraso en el diagnóstico, éste sería achacable al propio actor, y no a la ahora demandada"

Igualmente la Magistrada a quo abordando el nexo causal que podría concurrir entre el retraso en el diagnostico y el daño causado, termina exponiendo que "A lo anterior puede añadirse que, según se indica en el historial, y reitera la demandada en prueba de interrogatorio de parte, cuando exploró al actor en la consulta del 3 de agosto el tamaño de la lesión que se podía visualizar con fibrolaringoscopia no había variado, manifestando el Dr. Antonio que lesiones como la de autos tienen meses de crecimiento, por lo que tampoco puede darse por acreditado que el periodo de inactividad que se imputa a la Dra. María Cristina (del 25 de junio al 3 de agosto) fuera el determinante en el supuesto crecimiento de la lesión -según indica el perito Dr. Gaspar, el Dr. Antonio, a diferencia de la Dra. María Cristina, pudo ver el tamaño o dimensión exacta de la lesión, por lo que el avance de la lesión que se describe en el informe de la perito Dra. Zulima pudiera no ser tal- o, dicho de otro modo, que ese periodo de inactividad fuera lo que, a la postre, ha ocasionado que el actor no pudiera elegir el tratamiento para la lesión que presentaba, con las consecuencias descritas en el informe antes mencionado (disfonía). También se reprocha a la demandada, en el escrito de demanda, que, además de no hacer nada, remitiera o derivara al actor a otro ORL especialista en laringe, cuando ella es especialista en Otorrinolaringología (ORL), y así está colegiada, y practica la medicina en esta área, pero la demandada ya ha explicado el motivo por el que ella no realiza biopsias, y el Dr. Antonio ha corroborado durante su interrogatorio que en el presente caso la derivación a un cirujano de laringe era obligatoria"

3.-El demandante D. Sergio interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia interesando su revocación en el sentido de que se estime íntegramente la demanda.

Se basa en una errónea valoración de la prueba practicada, toda vez que la Dra. María Cristina incurrió en una mala praxis médica, debiendo darse prevalencia al informe médico aportado como documento nº 4 de la demanda, en cuanto se emite anteriormente a la reclamación atendiendo a las fechas de los correos electrónicos habidos entre partes, que invalida los informes médicos que se refiere a la realización de biopsia aportados con los nº 1 y 3 de la demanda, que fueron elaboradores y aportados por la Dra. María Cristina a las diligencias preliminares.

Así como en una equivoca apreciación de la prueba, de la que resulta que el retraso en el diagnóstico y el tratamiento ha producido, como consecuencia de la mala praxis de la Dra. María Cristina, una lesión que es clasificada como tumor T2 cuando fue valorado por el Dr. Antonio, y toda vez que si hubiera sido diagnosticado el carcinoma epidermoide de CVI en las etapas iniciales, en la primera visita del 10 de junio de 2020 o en su caso en la de 25 de junio de 2020, no se hubieran producido las consecuencias que se le han ocasionado al paciente con diagnóstico de tumor T2, postulando la existencia del nexo causal entre el comportamiento de la Dra. María Cristina, de no haber procurado todas las atenciones que necesitaba el paciente y que debió realizar para comprobar el diagnóstico, y el resultado producido

4.-La demandada Dña. María Cristina se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de lo resuelto en la instancia.

Defiende que no se ha probado la supuesta mala praxis médica al actuar de acuerdo con los protocolos médicos aplicables y las mejores prácticas en su campo, indicando al paciente en la consulta del 25 de junio de 2020 de la necesidad de realizar una biopsia, pero este decidió no hacerlo porque se iba de vacaciones y derivándolo al especialista Dr. Antonio. No existe prueba concluyente de que la actuación médica de la Dra. María Cristina haya sido negligente o inapropiada.

La evolución de la lesión no se puede achacar a la supuesta inactividad de la Dra. María Cristina, quien siempre actuó conforme a los procedimientos y tratamientos establecidos en su especialidad. La propia pericia médica aportada en autos señala que el tipo de tumor que presentaba el apelante tiene un crecimiento progresivo y lento, lo que desvirtúa la teoría del apelante de que la intervención de la Dra. María Cristina fue la causa directa de sus secuelas.

Incide en señalar que el propio apelante incurrió en una conducta que agravó su situación, al no seguir de manera diligente las indicaciones médicas. Al decidir postergar el seguimiento recomendado por la Dra. María Cristina (biopsia) debido a sus planes de vacaciones, tal decisión ha contribuido significativamente al desarrollo de su patología.

SEGUNDO.- Normativa y jurisprudencia sobre la responsabilidad médica. De la "lex artis ad hoc". Del retraso en el diagnóstico:

1.-Según la Sentencia del Tribunal Supremo 3 de julio de 2013: ".... En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ).

Como novedad, introduce la doctrina del daño desproporcionado, que tampoco resulta de aplicación y, además, fuera del enunciado del motivo, invoca la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en concreto, su artículo 28 , tratando de imponer una responsabilidad objetiva a los servicios médicos, que tampoco resulta de aplicación.

En primer lugar, el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 ). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007 , 8 de noviembre 2007 ; 10 de junio y 23 de octubre 2008 ); explicación que se ha dado en el presente caso.

En segundo lugar, según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la "lex artis ad hoc". Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de 2007 ; 4 de junio 2009 ); aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentencia."

De otro lado en cuanto a la valoración de la prueba y en especial la pericial la complejidad de muchas cuestiones derivadas del acto médico, aconseja la prueba pericial ( arts. 335 a 352 de la LEC, sabiendo que los peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC) , conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la " valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo - prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción... (por todas la SSTS. 10.2.1994). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido (Experiencia profesional, en la concreta materia), (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se atiende a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos como la redacción del dictamen, enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones).

2.-Este Tribunal, efectuando una revisión del material probatorio practicado en estas actuaciones, revoca la conclusión a la que lleva la sentencia recurrida sobre que la Sra. María Cristina actuase conforme a la lex artis ad hoc. Por el contrario consideramos que hubo una negligencia médica por omisión en el diagnostico debido, en cuanto al retraso del diagnóstico padecido desde que el actor acude por segunda vez a la consulta de la Dra. María Cristina ( 25 de junio de 2020), en que, a pesar de ser apreciada lesión ulcerada en cuerda vocal izquierda tercio inferior con meses de disfonía, no se procedió ni siquiera a informar de la necesidad de practicar una biopsia a los efectos del diagnóstico de tumor canceroso. Sucintamente, constituye mala praxis la detección tardía de patología cuanto se cuenta con medios y recursos médicos para su diagnóstico.

3.-A dicha valoración llegamos por las siguientes consideraciones derivadas del estudio del material probatorio:

3.1.- Damos plena eficacia probatoria al informe médico elaborado por la propia Dra. María Cristina aportado como documento nº 4 de la demanda < folio 27 de autos>, en el que no consta referencia alguna a biopsia a realizar al paciente, ni diagnóstico alguno, sino que figura que:

"el paciente D. Sergio acude el día 10/06/2020 a consulta con disfonía desde hace 4 meses, asociado a mucosidad acuosa y posible infección de oído, la afonía en ocasión empeora a lo largo del día y con el esfuerzo de habla por teléfono. No le han dado trto.

Explo OP exudado que se aspira (absceso) Ciprofloxacino, Cloir cui genta dexa, dacortin pauta 5,3,3,

Regresa consulta el día 25/06/2020. Sigue con disfonía algo menos, el odio está bien. AO secos. Fibroscopia: lesión ulcerada en cuarta vocal izquierda tercei inferior. Dacortin 1/3 al día 10 días pectox lisina 1 al dia.

Por último, vuelve a consulta el 3/08/2020,

Esta igual con Disfonia Explo lesión ulcerada en tercio inferior de cuerda vocal izquierda del mismo tamaño que la última consulta OD húmedo Colir cusi genta dexa y se deriva a un Otorrino"

La veracidad del contenido de dicho informe pericial queda respaldada por los e-mails habidos entre las partes, por el que el 1 de junio de 2021 el Sr. Sergio solicita a la Dra. María Cristina "informe del día 10, 25 de junio y 3 de agosto de 2020 sobre exploración, tratamiento y diagnóstico del día de la consulta", que es contestado por el Dra. María Cristina el 3 de junio de 2021 adjuntado el anterior informe médico, que hemos transcrito, en el que no consta referencia a biopsia alguna para efectuar un correcto diagnóstico . Informe médico que es anterior al conocimiento de la Dra. María Cristina de la apertura de las diligencias preliminares, y en el que nada se dice sobre la "biopsia".

3.2.- Es con fecha posterior al 27 de julio de 2021 cuando se incoan Diligencias Preliminares n1º 893/2021, cuando se aportaron a dichas actuaciones judiciales lo siguiente:

El Historial del paciente como documento nº 1 de la demanda < folio 22 de autos>, del que destacamos:

"25/6/2020.

Sigue con disfonía algo menos, el odio está bien. AO secos.

Fibroscopia: lesión ulcerada en cuerda vocal izquierda tercio inferior

Dacortin 1/3 al día 10 días pectox lisina 1 al día, se le indica la necesidad de realizar biopsia de la lesión.

3/08/2020.

Esta igual con disfonía Explo lesión ulcerada en tercio interior de cuerda vocal izquierda del mismo tamaño que la última consulta.

OD húmedo. Colir cui genta dexa y se deriva a un ORL Dr. Antonio

5/11/2020

Se realiza informa a petición de paciente y se realiza entrega del mismo"

Otro informe médico de la Dra. María Cristina datado 24 de mayo de 2021, como documento nº 3 de la demanda < folio 26 de autos> en el que consta

"25-06-2020

Refiere menos Disfonía y oído bien

Fibroscopia laringea. Lesión ulcerada en tercio inferior de cuerda vocal izda. se la habla de biopsia, el paciente se va de vacaciones

3-08-2020

Acude a consulta refiriendo estar igual, se le repite la fibroscopia y se vuelve a visualizar la misma lesión por lo que se le vuelta a aconsejar biopsia y se le deriva a un ORL especializado en laringe

Diagnostico

Lesión ulcerada cuerda vocal izqda. tercio inferior

Otitis media crónica oido derecho supurada"

3.3.- No fue hasta el 3 de agosto de 2020, en una tercera consulta a la Dra. María Cristina, cuando entrega un hoja de papel en la que se contiene el nombre de cuatro especialistas a los que remitía al Sr. Sergio.

El documento nº 1 del informe médico se adelanta a la elección del paciente, cuando consta en el mismo que "03/08/2020 se deriva a un ORL Dr. Antonio", cuando no se había elegido al especialista.

3.4.- En el informe médico del Dr. Antonio de 12 de octubre de 2020 se refiere a que D. Sergio "acudió a consulta por cuadro de disfonía progresiva de varios meses de evolución", sin referencia alguna a biopsia a realizar según el parecer de la Dra. María Cristina. En la exploración fibrolaringoscópica ya se aprecia que presenta "presenta lesión tumoral polipoide pediculada de 1/3 medio y anterior de CV izquierda con cuerda móvil", realizando el TAC y el 16 de septiembre cordectomía vocal CVI con láser CO2.

En el informe de 25 de abril de 2021 del mismo Dr. Antonio , tampoco se recoge la derivación de consulta para la realización urgente de biopsia, sino que el propio Dr. Antonio tras exploración "ante la sospecha de tumor maligno se solicita TAC urgente y preoperativo", " El resultado del TAC es lesión polipoide sesil, sin infiltración en profundidad de cuerda vocal izquierda". "El 16 de septiembre se realiza exéresis de la lesión tumoral mediante cordectomía con láser CO2 total izquierda tipo II", "El resultado anatomopatologico es el siguiente: Informe de Biopsia... 1.- Secciones de tejido con revestimiento en un extremo pavimentoso y en el contralateral respiratorio metaplásico; corion con infiltrado crónico y componente glandular mixto en profundidad libres de infiltración tumoral. Destaca lesión exofitica carcinomatosa moderadamente diferenciada con disqueratosis y aisladas perlas córneas. En el resto de los fragmentos se identifican lenguetas tumorales que infiltran ampliamente el corion subyacente sin alcanzar muscular. Bordes con cauterio en contacto con el tumor". DIAGNÓSTICO: carcinoma epidermoide de CVI (T2, N0), bordes en contacto con tumor. DIAGNÓSTICO DEFINITIVO Carcinoma de CVI (T2, N0). Cardectomía láser CO2 de CVI y Radioterapia radial. Ausencia de recidiva actual.

El Dr. Antonio recibió en consulta a D. Sergio como paciente por el cuadro de disfonía que presentaba, sin que consta remisión con indicaciones previas de la Dra. María Cristina sobre tratamiento o realización de pruebas médicas pertinentes.

4.-Atendiendo a la apreciación por la exploración al paciente, a lo más tardar el 25 de junio de 2020, de anomalías sobre disfonía y lesión ulcerada en cuerda vocal izquierda tercio inferior, la Dra. María Cristina debió de emplear los medios diagnósticos precisos y que estaban indicados para apreciar la patología que tenía el Sr. Sergio, ya que ambos Peritos han dictaminado que ante la lesión ulcerada que presenta el actor el 25 de junio e 2020 la indicación de realizar la biopsia era la correcta.

La Sra. María Cristina no ha demostrado por prueba distinta a su propia manifestación interesada y de parte constada en el interrogatorio de parte y transcrita en los informes médicos que ella misma elabora con posterioridad a la reclamación del paciente mediante diligencias preliminares, dicha aseveración que vierte, a los efectos de excusar su responsabilidad, sobre que el paciente decidió no hacer la biopsia porque se iba de vacaciones. No se ha probado la culpa exclusiva de la víctima.

Destaquemos que, en medicina, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración. Es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento.

TERCERO.- De la doctrina de la pérdida de oportunidades. Inexistencia de relación causal:

1.-Destacamos la aplicación al caso examinado de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 334/2024 de 6 de marzo de 2024, que recoge:

"En principio, hemos de aceptar que la detección tardía de una patología cuando se contaba con medios diagnósticos para apreciarla y éstos estaban indicados, conforma un supuesto de mala praxis médica en tanto en cuanto constituye una vulneración de los parámetros exigidos por la lex artis ad hoc. Como regla general las patologías no son estáticas sino dinámicas, de manera tal que, en su proceso natural, cursan en el tiempo desde cuadros clínicos más livianos, susceptibles de tratamientos más eficaces, a otros graves e irreversibles o incluso mortales. Es por ello por lo que, por regla general, el diagnóstico precoz de una enfermedad adquiere trascendencia jurídica en el ámbito resarcitorio del daño cuando la demora de alguna lo causa o agrava.

Ahora bien, para que el diagnóstico tardío sea indemnizable es preciso que haya producido un menoscabo efectivo en la salud del paciente, bajo la forma de pérdida de expectativas de vida, calidad de ésta, producción de lesiones permanentes o incluso el fallecimiento del paciente en función de las cuales debe ser indemnizado.

Es evidente, también, que constituye presupuesto indeclinable para la apreciación de la responsabilidad civil o patrimonial de la administración la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de un sujeto de derecho y el resultado producido, y tal requisito opera tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva, pues la diferencia entre ambas radica en el título de imputación jurídica, pero no en el vínculo que ineludiblemente debe existir entre acción u omisión y el resultado dañoso causado, pues como señala la sentencia de esta sala primera 1122/2006, de 15 de noviembre , "[...] si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad objetiva u objetivada" y añadimos nosotros y patrimonial de la administración....

La casuística forense nos ofrece casos en los que se da una situación de incertidumbre con respecto a cuáles son las consecuencias derivadas de un diagnóstico tardío de una patología imputable a una mala praxis médica, pero en las que existe una probabilidad razonable de que el curso de la enfermedad hubiera sido más beneficioso para el enfermo, con mayores oportunidades de curación, expectativas vitales, calidad de vida o cuadro residual de lesiones permanentes irreversiblemente instauradas.

Esta incertidumbre sobre la posibilidad de haber obtenido un resultado más ventajoso es uno de los elementos sobre los que se asienta la doctrina de la pérdida de oportunidades aplicable a la responsabilidad médica ya sea ésta la civil de los sujetos privados o patrimonial de la administración pública; pero, en cualquier caso, es preciso que concurra un elemento adicional de naturaleza probabilística determinante de que la chance frustrada no sea meramente quimérica, ilusoria o remota, sino, por el contrario, fundada en posibilidades serias, reales o razonables de obtener un resultado más beneficioso para el paciente de no haber mediado el diagnóstico erróneo, tardío, o demorada la aplicación de los tratamientos pautados.

En este sentido, en la sentencia de la sala 1ª 105/2019, de 19 de febrero , señalamos que:

"Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

"En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado".

2.-En el caso examinado, lo relevante es determinar si ese retraso inicial en el diagnostico tiene relación causal adecuada con las graves consecuencias padecidas por el actor.

Lo cierto es que el reexamen conjunto de la prueba practicada con arreglo a la sana crítica y lógica racional por lo que se refiere la valoración de los dictámenes periciales no nos permite concluir y entender justificado de modo adecuado, cierto y certero en un juicio de probabilidad cualificada el nexo de causalidad eficiente entre el daño que se reclama en la demanda por perdida de oportunidad en el paciente y la negligencia por el retraso en el diagnostico, y ello en atención a las concretas circunstancias del caso.

3.-A dicha conclusión llegamos partiendo del análisis de las pruebas periciales médicas apartadas por ambas partes y del testimonio el Dr. Antonio:

3.1.- Por un lado, tenemos el dictamen pericial de la Dra. Zulima < doc nº 12 de la demanda a los folios 38 y ss de autos>, que informa en el sentido de que:

-Inicialmente la lesión se describe de forma muy localizada como "lesión de tercio inferior de cuerda vocal izda", por tanto, en ese momento cuando el paciente acude a la consulta de la Dra. María Cristina, la lesión laríngea presentada era pequeña, y se habría clasificado como T1 (según clasificación de tumores TNM).

- El paciente Don Sergio presenta finalmente una lesión laríngea que es clasificada como "T2", por lo que existido un avance desde que es valorado en dos ocasiones durante el mes de junio hasta que se realiza una cordectomía (extirpación completa de la cuerda vocal) casi tres meses después".

-Si se hubiera diagnosticado en junio la lesión hubiera sido un T1, atendiendo a la descripción realizada por la Dra. María Cristina, de una afección muy localizada (tercio inferior de la cuerda vocal izda), de tal forma que el paciente hubiera podido decidir un solo tratamiento: Cirugía o Radioterapia, y no hubiera tenido los riesgos del tratamiento no elegido. Es decir, si hubiera elegido solo RT la secuela de disfonía habría sido mucho menor pues no se hubiera realizado la cordectomía, sólo hubiera sido necesaria la toma de biopsia ...

-Por lo anterior, el paciente sufre las consecuencias de los dos tratamientos, la cirugía y la radioterapia y no ha podido elegir una de las dos opciones, lo cual hubiera sido posible en caso de haber sido diagnosticado el cáncer de laringe en las etapas más precoces, hecho que hubiera sido posible en la primera valoración, cuando se observa una lesión ulcerada, o como muy tarde en la segunda visita del 25/06/2020, cuando un ciclo de corticoides la lesión no ha mejorado ni ha variado en absoluto.

-La secuela fundamental sufrida por Don Sergio, y secundaria a la cordectomía, es la disfonía, hecho que afecta de forma muy importante a su habilidad de comunicación. Esta secuela no existiría si hubiera sido posible sólo haber realizado un tratamiento con radioterapia.

3.2.- Por otro lado, tenemos el dictamen pericial de D. Gaspar, quien ha informado en el sentido contrario de que:

- No es posible conocer sin biopsia en el consulta del día 25-06-2020, la magnitud de la lesión, T1 ó T2 a los efectos de poder elegir un tratamiento por radioterapia o bien una cordectomía.

- No se puede valorar sin biopsia previa en la consulta del día 03-08-2020 en la que la Dra. María Cristina recoge en el Historial médico "lesión ulcerada en tercio inferior de cuerda vocal izda del mismo tamaño que la última consulta", si el tamaño de la lesión no ha variado desde el día 25-06-2020 a los efectos de clasificarla como T1 ó T2.

- Teniendo en cuenta que en dicha consulta del día 03-08-2020 la lesión presenta el mismo tamaño que en la última consulta del 25-06-2020, la reiteración de la indicación de realizar biopsia y derivación a un especialista en laringe ORL, no supone demora a los efectos de poder elegir entre un tratamiento de radioterapia y de cordectomía.

- La actitud médico-terapéutica de la Dra. María Cristina en las consultas realizadas por el paciente no ha condicionado la elección de un tratamiento de radioterapia o cordectomía.

- Teniendo en cuenta la lesión que presentaba el Sr. Sergio, la cordectomía era la solución más factible de seguridad para el futuro del paciente

-No era posible tratar la lesión que presentaba el Sr. Sergio solamente mediante radioterapia, hay que hacer biopsia y cirugía resolutiva.

- La disfonía es consecuencia de la lesión y la radioterapia no hubiera quitado la disfonía.

3.3.- El Dr. Antonio manifestó que lesiones como la de autos tiene meses de crecimiento, por lo que el periodo de inactividad del 25 de junio al 1 de septiembre, dos meses, o fu determinante en el crecimiento de la lesión.

4.-En definitiva valoradas ambas pruebas periciales y demás practicada en los autos de modo conjunto y con arreglo a la sana crítica y lógica racional no podemos llegar a concluir de modo certero, adecuado y cierto en un juicio de probabilidad cualificada, que el retraso en el diagnóstico correcto de la detección del cáncer desde el 25 de junio hasta el 1 de septiembre de 2020 (dos meses, a lo sumo tres meses si computamos desde el 10 de junio de 2020 al 16 de septiembre de 2020) comportara en una relación de causalidad un cambio de estadio en la calificación del tumor tal para que el paciente fuere tributario de un tratamiento terapéutico diferente al realizado al paciente y ello entroncado con la pérdida de oportunidad y como efecto inherente el empeoramiento en la calidad de vida y esperanza de vida del paciente.

En el caso presente, constatado el diagnóstico tardío de unos dos o tres meses, no resulta probado que tal demora haya producido un menoscabo en las expectativas de curación del paciente intervenido quirúrgicamente el 16 de septiembre de 2020, sin que, desde entonces, conste ninguna clase de recidiva, con lo que, dado el tiempo transcurrido, se puede considerar que la tumoración ha sido superada. Tampoco afectó a la agresividad del tratamiento recibido, puesto que el dictamen pericial de la parte actora se basa en suposiciones o hipótesis de diagnóstico de tumor de T1 a T2, sin mayores argumentaciones y en contra del parecer del dictamen pericial de la parte demandada y el lento crecimiento de este tumor emitido por el Dr. Antonio. Al demandante no se le privó de expectativas de curación y mejoría, puesto que, la demora fue inocua para la salud de la paciente y sus expectativas vitales, ya que la lesión tumoral que presentó tenía un crecimiento lento y progresivo. No se le produjo repercusiones físicas derivadas del tratamiento dispensado, dado que éste era el mismo, con su secuela innata de disfonía

CUARTO.- De las costas procesales:

Aunque la desestimación del recurso de apelación conlleva la desestimación de la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda a consecuencia a la mala praxis ad hoc de la Dra. María Cristina, por falta de nexo causal de cambio de estadio en calificación del tumor para tratamiento terapéutico diferente del realizado y de agravamiento de la secuelas padecidas, conlleva a que no impongamos las costas procesales ni de la primera ni de esta segunda instancia, al concurrir serias dudas fácticas en la relación causal entre el retraso del diagnostico y los daños reclamados, todo ello por remisión del art. 394.1.in fine y el art. 398 de la LEC.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,