Sentencia Civil 249/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 262/2023 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.-Breve resumen de antecedentes de la instancia.

Por la entidad PROMOCIONES COSTA DEL SOL PROCOSOL, S.L . se formuló demanda de responsabilidad profesional contra la entidad mercantil DIRECCION000., contra Don Casimiro, contra la entidad mercantil GAONA PALACIOS Y ROZADOS ABOGADOS S.L.P., contra Don Gonzalo, y contra las entidades aseguradoras MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y Seguros Catalana Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros, SAU, en sus respectivas condiciones de asesores fiscal y jurídico y las aseguradoras de las citadas mercantiles, y ello en reclamación de indemnización de daños y perjuicios de forma solidaria de los citados demandados causados por la presentación extemporánea de cuatro recursos de reposición contra resoluciones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, del que se derivó una obligación de pago por importe de 1.017.835,46 €. Se reclamaba en la demanda esta cantidad junto a otros conceptos por importe de 76.716,01 Euros, por un total de de 1.094.551,47 Euros.

Por medio de escrito de ampliación de demanda se solicitó la condena solidaria de los demandados en la cuantía de 1.132.328,83 Euros, más la cantidad que quede fijada mediante Tasación de Costas en el Procedimiento Ordinario nº 176/2016, seguido ante la Sección 6ª de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

Por los codemandados D. Gonzalo, la entidad Gaona Palacios y Rozados Abogados S.L.P. y la entidad Seguros Catalana Occidente, S.A. de Seguros se contestó a la demanda alegando la prescripción de la acción ejercitada, considerando que el dies a quopara el ejercicio de la acción lo fue desde que tuvo conocimiento el día 16 de marzo de 2011 cuando fue informada de la presentación extemporánea de los cuatro recursos de reposición y a los efectos de su cómputo y en relación a D. Gonzalo al no contratar con la demandante ni intervenir en la presentación de los recursos, surgiría una responsabilidad extracontractual y en relación a Gaona Palacios y Rozados Abogados, SL., sería de carácter contractual, y en ambos casos, teniendo lugar la primera reclamación en mayo de 2021 la acción estaría prescrita.

En cuanto al fondo se negó la responsabilidad atribuyendo el error a D. Casimiro al que le correspondía el asesoramiento fiscal y la presentación de escritos, en claro paralelismo de las funciones del Procurador en el proceso civil habida cuanta de la relaciones previas al encargo objeto del proceso. Negó igualmente la existencia de una obligación solidaria de D. Gonzalo y Gaona Palacios y Rozados Abogados S.L.P. con el Sr. Casimiro, por ser imputable el error exclusivamente a éste último. Igualmente cuestionó la acreditación de los pagos referidos en la demanda, la premisa de que los recursos de reposición iban a ser estimados y la falta de relación entre los expedientes incoados por la AEAT, siendo el primero referido a la colaboración de la actora con la entidad Brindelyita, S.L. en las infracciones tributarias de ésta y el segundo en irregularidades de su propia facturación desgravándose facturas de forma irregular con repercusión es sus declaraciones de Impuesto de Sociedades y de Impuesto de Valor Añadido.

Por D. Casimiro y por la entidad DIRECCION000. se opuso a la demanda alegando igualmente prescripción de la acción señalando como dies a quoel 16 de marzo de 2011 fecha en la que conoce el perjuicio sufrido, no efectuando reclamación hasta el 25 de mayo de 2021. Alegó la inexistencia de pérdida de oportunidad por falta de conexión entre el Procedimiento Administrativo de Declaración de Responsabilidad Solidaria y a los Procedimientos de Inspección y Sancionadores en relación a los tributos de Sociedades e IVA de los años 2007 y 2008, pues si en el primero se concluyó que no existe responsabilidad por parte de Procosol S.L. en la emisión de facturas falsas o falseadas, en el segundo si se estimó la existencia de una infracción tributaria por declarar unos gastos que no le correspondían. Asimismo alegó la responsabilidad del letrado D. Gonzalo y la entidad Gaona Palacios y Rozados Abogados pues aún admitiendo un error involuntario de presentación extemporánea, hubiera de todos modos tenido que abonar la sanción por la comisión de una infracción tributaria y, ademas, conforme a los contratos de arrendamiento de servicios, son aquéllos quienes tenían encomendada la facultad de dirección y presentación de los recursos, teniendo D. Gonzalo como obligación exclusiva la dirección y, por tanto, la presentación de dichos recursos como letrado director. Finalmente se opuso a las cuantías reclamadas en concepto de sanción por existir un error y a la reclamada en concepto de honorarios, por ser los otros codemandados quienes percibieron esas cantidades en concepto de honorarios.

Por la entidad Mapfre se opuso la prescripción de la acción ejercitada y en cuanto al fondo se alegó la falta de obligación contractual de su asegurado DIRECCION000, de presentar recurso sino solo el asesoramiento fiscal. Igualmente consideró que no estaba acreditada la viabilidad del recurso y pro tanto la pérdida de oportunidad mostrando oposición a la cuantía reclamada.

SEGUNDO.-La Sentencia y recursos de apelación e impugnación.

La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda y se fundamenta sustancialmente en los siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar establece una diferenciación de tres clases de acciones (extracontractual, contractual y la derivada del contrato de seguro de responsabilidad) y en razón a tal diferenciación resuelve en sentido desestimatorio la excepción de prescripción formulada por los demandados, considerando que no han transcurrido el plazo de un año o quince por los actos interruptivos que se describen en el apartado quinto del fundamento de derecho tercero.

2.- En lo que respecta al reproche culpabilístico en que se basa la demanda considera acreditado el daño derivado de la presentación extemporánea de recurso frente a los Acuerdos de liquidación del periodo de 2007 y 2008 relativos al Impuesto de Sociedades e IVA de fecha de 25 de noviembre de 2010, y Acuerdos de Resolución del Procedimiento Sancionador por el periodo 2007-2008 relativo a los Impuestos de Sociedades e Iva igualmente de fecha 25 de noviembre de 2020.

3.- De dicha culpa considera responsables al Letrado D. Gonzalo y a la sociedad Gaona Palacio Abogados, S.LP por cuanto la dirección del recurso compete al Letrado, y la falta de presentación en plazo del mismo debe imputarse a éste (es quien tiene conocimientos jurídicos para determinar y computar plazos).

Absuelve al Asesor fiscal D. Casimiro y a la entidad DIRECCION000., por no asemejarse su función en la presentación de los recursos a la función legalmente regulada para la profesión de Procurador y porque el Sr. Casimiro podrá responder frente al Sr. Gonzalo por realización defectuosa de un encargo que se le realizó, pero no frente a la entidad demandante, que lo había contratado para el asesoramiento fiscal, no para la dirección de los recursos que se pudieran plantear.

4.- Respecto a la cuantificación de la pérdida de oportunidad, en lo que respecta a la fijación de la cuantía por importe de 1.017.835,46 euros (cantidades abonadas a la Agencia Tributaria por los Acuerdos Liquidatorios de los periodos 2007-2008 por Impuestos de Sociedades e IVA y Sanciones impuestas) considera que no aparece probado que los recursos de reposición, de haberse interpuesto en plazo, hubieran tenido éxito en ninguna de las instancias posibles al tener las Actas de Inspección y Expedientes Sancionadores una naturaleza distinta del Expediente de derivación de responsabilidad. Por otra parte considera que la entidad actora se dedujo de la cuota a abonar por Impuesto de Sociedades e Iva los años 2007 y 2008 unas facturas emitidas por Bindleyita, S.L., que las utilizó para ser deducidas como gastos en sus impuestos directos y cuotas de IVA, cuando realmente dichas facturas no deberían haberse imputado como gasto deducible, por lo que concluye que no hay prueba alguna que pudiera presumir que los recursos iban a ser estimados.

5.- Sin embargo sí consideró acreditado como daño las cantidades de 76.716,01 euros (honorarios abonados por todos los recursos) y 37.777,48 euros (tasación de costas en el procedimiento ordinario nº 66/2016 seguido ante la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional), pues se abonaron para tratar de solventar el error cometido de presentación de los recursos fuera de plazo.

La condena declara la responsabilidad solidaria de la entidad aseguradora Catalana de Occidente en razón de la póliza concertada.

Contra dicha resolución se formula recurso de apelación por la entidad Procosol Promociones Costa del Sol, S.L. impugnando los siguientes pronunciamientos:

1. Consideración como extracontractual de la responsabilidad civil de los profesionales codemandados D. Gonzalo y D. Casimiro, y el consiguiente plazo de prescripción de la acción contra ellos dirigidas en un año.

2. Absolución de D. Casimiro y DIRECCION000. y su asegurador Mapfre, hasta el límite de cobertura de su póliza, al no estimar su responsabilidad solidaria con la de los codemandados anteriormente citados y su entidad aseguradora Seguros Catalana Occidente hasta el límite de su póliza.

3. Determinación errónea de la absoluta ausencia de viabilidad de los recursos de reposición extemporáneos interpuestos por los profesionales codemandados ante la Administración tributaria, que conlleva la desestimación de la indemnización reclamada por dicho concepto por importe de 1.017.835,46 € (actas de inspección, sanciones e intereses de demora).

A dicho recurso se opusieron D. Gonzalo, la entidad Gaona Palacios y Rozados Abogados, S.L.P. y Seguros Catalana Occidente S.A., de Seguros, D. Casimiro y DIRECCION000. y la entidad Mapfre, solicitando su desestimación.

Por D. Gonzalo, la entidad Gaona Palacios y Rozados Abogados, S.L.P. y Seguros Catalana Occidente S.A., de Seguros, se formula recurso fundado el mismo en los pronunciamientos relativos al error en la fijación del cómputo de la prescripción de acciones; en la apreciación de la responsabilidad en los citados apelantes de la presentación fuera de plazo de los recursos de reposición, cuando la representación correspondía al codemandado D. Casimiro y en la inexistencia de perjuicio en cuanto a la pérdida de oportunidades.

Contra dicho recurso se formuló oposición por la entidad Procosol, por D. Casimiro y DIRECCION000., solicitando todos la desestimación del recurso.

Por la entidad Mapfre, se opuso al recurso formulado por Catalana Occidente, Ganoa Palacios y Rozados Abogados y D. Gonzalo, solicitando se desestime el recurso con imposición de costas.

Y por medio de otrosí impugna el pronunciamiento segundo de la sentencia al no estimar la alegada excepción de prescripción, presentándose escrito de oposición por Procosol Pormociones Costas del Sol, S.L.

Se adhirió a la impugnación D. Casimiro y DIRECCION000.

TERCERO.-Recurso de apelación de la entidad Procosol Promociones Costa del Sol, S.L.

3.1 La primera de las alegaciones del recurso viene referida a la distinción realizada en la sentencia de instancia sobre las diferentes acciones ejercitadas en la demanda, referenciadas en el fundamento de derecho primero, en la que se distingue una acción de carácter contractual dirigida contra las entidades mercantiles DIRECCION000 y Gaona Palacios y Rozados Abogados, S.L.P, otra de carácter extracontractual dirigida frente a don Casimiro y don Gonzalo; y la tercera, frente a las entidades de seguros Mapfre y Catalana Occidente, con fundamentos en los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro.

Dados los términos del recurso, conviene empezar recordando que, conforme al art. 456.1 LEC y según una más que consolidada jurisprudencia, el recurso de apelación en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia y plenas facultades, por tanto, para revisar la prueba practicada ante el Juzgado sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia. No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

En atención a lo expuesto, en la alegación primera la apelante considera errónea la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, disconformidad, que no obstante, solo se pone de manifiesto por la recurrente en consideración a los efectos del cómputo de la prescripción. Así se especifica en el recurso en el primer subapartado del motivo analizado cuando dice que: "Su consideración como contractual o extracontractual resulta al final intrascendente en nuestro caso, puesto que la determinación del dies a quo quedó perfectamente concretado en la Sentencia1 , y supone que de ninguna forma -se considere como se considere la responsabilidad de los profesionales, ya sea contractual, ya sea extracontractual- la acción entablada por mi principal se encuentre prescrita."En su apartado B) la parte recurrente vuelve a coincidir con el pronunciamiento de la Sentencia en cuanto a la prescripción. Por lo expuesto, la Sala no va a entrar en pronunciamientos que son consentidos en el recurso respecto al cómputo de plazos, sin perjuicio de considerar que efectivamente la Sentencia realiza una distinción, que no podemos compartir a la vista de las documental obrante que revela la existencia de una relación contractual de prestación de servicios entre la actora y las sociedades Gaona Palacios y Rozados Abogados, S.L.P y DIRECCION000., y también, con respecto a D. Casimiro y D. Gonzalo. Y así resulta de los documentos 13 y 14 acompañados a la demanda, donde se constata que ambos contratos son espejos y responden al mismo modelo de relación, suscritos con la misma fecha 20 de Diciembre de 2010. El objeto de cada uno de ellos recoge las prestaciones de asesoramiento fiscal en un caso y de asesoramiento jurídico en otro, a realizar tanto por las entidades DIRECCION000, y Gaona Palacios y Rozados Abogados, S.L.P, como por los citados Sres. Casimiro como Asesor Fiscal y Sr. Gonzalo como Letrado especificándose que "los servicios profesionales encomendados", se debía prestar con la colaboración de Don Don Gonzalo (contrato de asesoramiento jurídico) y Don Casimiro (contrato de asesoramiento fiscal). Por tanto se estima las alegaciones del recurrente en este particular, aún cuando su formulación no implica modificación de la sentencia por cuanto como se ha adelantado, solo lo es a los efectos de la apreciación de prescripción, pronunciamiento sobre el que muestra conformidad.

3.2 Absolución del Asesor Fiscal.

El segundo de los motivos se refiere a la absolución de los codemandados D. Casimiro y la entidad DIRECCION000.

Considera la parte apelante que debe extenderse a los mismos lo dispuesto en el artículo 1137 del Código Civil, en razón a que los contratos eran idénticos a los de D. Gonzalo y Gaona Palacio Abogados SLP, pues se especifica que cada uno de los profesionales colaboraría con el otro, siendo coincidente la prestación del servicio por lo que tienen el mismo objeto, siendo iguales los honorarios de cada uno de ellos (45.000 Euros), estando encabezados los recursos de reposición extemporáneos por D. Casimiro quien lo presentó en la Agencia Tributaria, por lo que la obligación es solidaria.

El motivo no prospera.

En primer lugar el art. 1137 del Código Civil dispone que la solidaridad sólo tiene lugar "cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria".Resulta pues cuanto menos exigible que los términos utilizados para contratar evidencien la voluntad de las partes de deber prestar o poder pedir íntegramente el objeto de la prestación.

Pues bien, de los contratos suscritos por la entidad apelante con DIRECCION000. y GAONA ABOGADOS S.L.P., representadas por sus Administradores, Don Casimiro y Don Gonzalo (documentos nº 13 y 14 de la demanda) no se expresa la solidaridad de las obligaciones contraídas respectivamente, aunque resulta palmario que ambos tenían el mismo objeto y fin (que no quiere decir la misma comunidad jurídica de objetivos), cual es el asesoramiento fiscal por un lado y jurídico por otro, en relación con dos expedientes incoados por la Agencia Tributaria contra el apelante, a saber, el Procedimiento de derivación de responsabilidad y en el procedimiento de Inspección. Pero que tengan el mismo objeto, no por ello podemos concluir que formaban sus obligados una comunidad jurídica de objetivos, aún cuando tengan el mismo fin en relación a su objeto (expedientes incoados por la AT), la prestación de los servicios contratados eran no solo independientes sino también bien diferenciadas en la misma medida que lo eran las responsabilidades y obligaciones asumidas respectivamente, puesto que mientras en el contrato (documento nº 13) la intervención de DIRECCION000., (en adelante DIRECCION000.) se limitaba al "Asesoramiento fiscal en el procedimiento de derivación de responsabilidad, de inspección y, en su caso en el expediente sancionador que pudiera derivarse del mismo",en lo que respecta a Gaona Palacios y Rozados Abogados SLP (en adelante G.P.R.A.) se distinguían tres en apartados, las obligaciones asumidas: 1.- un asesoramiento jurídico en los citados expedientes, incluido el sancionador, 2.- la dirección de los recurso de reposición y ante el Tribunal Económico-Adminsitrativo, 3.- el asesoramiento y dirección del recurso contencioso-administrativo, medias cautelares de suspensión, y del recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

No se colige de estos pactos que D. Casimiro y DIRECCION000, asumieran otras funciones fuera del asesoramiento fiscal, ni que existiera una conexión interna de objetivos conjuntos con D. Gonzalo y con G.P.R.A, más a allá de la estipulación pactada del deber de colaborar en el ámbito de sus conocimientos (asesoramiento fiscal) con D. Gonzalo y éste con D. Casimiro, por lo que no existen datos que conducen a extender la responsabilidad declarada en la sentencia de D. Gonzalo y G.P.R.A. al Asesor Fiscal, por razones de solidaridad entendida como una comunidad jurídica como afirma la parte recurrente, estando completamente diferenciadas sus funciones y, por ende, sus responsabilidades.

Descartada pues la extensión de la responsabilidad a título objetivo de D. Casimiro y DIRECCION000., tampoco considera la Sala que de la documental obrante se haya acreditado la misma a título subjetivo por cuanto en relación con los recursos de reposición en los citados expedientes no consta que contractualmente asumiera ninguna obligación (mas allá de la propia de asesoramiento fiscal) en relación a la concreta presentación de los recursos, cuyas funciones no consta en el contrato que fuera asumidas por el mismo, siendo evidente por la documental obrante que Procosol encomendó la dirección de los recursos a D. Gonzalo, como así consta, entre otros, en el documento nº 3 de la demanda en los que consta que actuaba en representación de dicha entidad.

3.3 Pérdida de oportunidad.

La Sentencia de instancia se pronuncia sobre este aspecto entendiendo que no existe prueba sobre la viabilidad de la pretensión de haberse tenido en cuenta las alegaciones de los recursos extemporáneamente presentados, considerando que la prueba practicada no arroja indicio alguno que pudiera presumir que los recurso iban a ser estimados.

La parte apelante discrepa de este pronunciamiento. Sucintamente alega que el daño es evaluable, y quedó detallada y acreditada a la suma total de 1.132.328,83 €, cantidad que se vio abocada a abonar a la Agencia Tributaria con ocasión de la firmeza de las actas del Impuesto de Sociedades e IVA., más los honorarios profesionales del Sr. Gonzalo así como las costas derivadas de los diferentes procedimientos judiciales entablados. Respecto al juicio de probabilidad reprocha el recurrente que la sentencia no razona sobre la improsperabilidad de los recursos, más allá de argumentar, por una parte, que las actas de inspección y expedientes sancionadores no tienen la misma naturaleza que el procedimiento de derivación de responsabilidad y por otra que reconoció las alegaciones realizadas en el expediente de derivación de la empresa Brindeleyita, S.L. Desarrolla en el recurso, de modo minucioso, la vinculación de ambos procedimientos así como los datos documentales que a su juicio prueban que las posibilidades de éxito de los recurso extemporáneamente presentados eran absolutas.

Para la resolución del motivo ha de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones.

Como viene siendo establecido por el Tribunal Supremo el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido por el actor determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades.

La doctrina de la pérdida de oportunidad, como daño consistente en la frustración de una acción judicial, analizada por el Tribunal Supremo, presenta unos caracteres que se pueden concretar en los siguientes (por todas, STS 22.01.20, ECLI:ES:TS:2020:99):

o. La pérdida de oportunidad opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

p. La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado "juicio dentro del juicio" (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

q. si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.

La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad.

En atención a la jurisprudencia expuesta y tras un renovado estudio de las actuaciones, el motivo ha de ser parcialmente estimado, en razón a las siguientes consideraciones.

Es jurisprudencia pacífica y reiterada que el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y el Tribunal Supremo, sentencias de 15 de octubre de 1991, y núm. 808/2009, de 21 de diciembre en la de 30 de Enero de 2017 ( recurso de casación 420/16). Por tanto la Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación ( artículo 465.5 de la LEC) , puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas.

Pues bien, en el presente caso, del examen del material probatorio consistente en la documental aportada con la demanda así como la documentación presentada por las partes demandadas, no comparte la Sala la aseveración de la sentencia que descarta la interrelación entre los dos expedientes de derivación de responsabilidad y de inspección y sancionador de forma que el éxito del recurso interpuesto en el primero no afecta a la hipotética resolución del segundo y, que de esta falta de conexión los recursos, no hubieran podido tener ningún éxito en ninguna de la instancias posibles. También mostramos disconformidad en la conclusión de la sentencia de instancia sobre ausencia de indicios o pruebas sobre la pérdida de oportunidad y todo ello en atención a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, y en cuanto al pronunciamiento que rechaza la vinculación entre los dos expedientes incoados por la Agencia Tributaria a Procosol, a saber, el de Derivación de responsabilidad por expedición de factura falsas de un tercero y el de Inspección y sanción, la Sala considera que la documental obrante es reveladora de datos que, de forma clara y patente, muestran la interrelación de ambos procesos.

Como antecedente de ambos expedientes tributarios ha de tenerse en cuenta el origen común de los mismos, que se funda en la relación entre la entidad Procosol y la entidad Brindleyita, S.A. y más en concreto con su representante D. Anibal, relación de carácter profesional que, sin perjuicio de la real naturaleza y definición legal de la misma, consistió en llevar a cabo unas gestionesa realizar por el Sr. Anibal: primero para la compra de una parcela situada en el Rincón de la Victoria (Málaga), Urb. DIRECCION001, parcela NUM000, y después otras gestiones para posibilitar en condiciones beneficiosas su venta posterior a terceros, y ello para obtener el objetivo de lograr una operación económica rentable para ambas partes. Tras producirse la venta de la parcela a terceros, la entidad Brindleyita, S.A. emitió facturas en los ejercicios 2.007 y 2.008 a PROCOSOL por importe de 1.243.951,36 € en concepto de servicios y gestiones relativas a una operación de venta del inmueble referida, que también fue declarado por la aquí apelante como gasto deducible en el Impuesto de Sociedades y, correlativamente, también había sido deducida en la declaración del IVA de dicho ejercicio. Como consecuencia de la emisión de estas facturas, y los actos realizados con el dinero recibido por parte de D. Anibal, la entidad Brindleyita, S.A fue objeto de una Inspección por parte de la Agencia Tributaria, tanto en lo referente al IVA como del impuesto de sociedades de los ejercicios 2006, 2007 y 2008, recayendo la correspondiente sanción por importe de 1.608.557,82 Euros por expedición de facturas y datos falsos, al no acreditarse operaciones de mediación o concretas actuaciones, reuniendo la empresa el perfil de emisora de factura falsas. (así puede deducirse del documento 2 de la demanda, resolución de la Agencia Tributaria). La referida sociedad, que no presentó alegaciones a la propuesta del inicio de expediente sancionador ni a las actas de no conformidad, se encuentra inactiva con cierre registral (documentos 5, 6 y 7 de la contestación a la demanda presentada por Mapfre).

En relación directa con este expediente de inspección tributaria y las sanciones impuestas a la sociedad Brindleyita, S.L., se incoan dos procedimientos por la Agencia Estatal Tributaria contra Procosol: 1.- Expediente de Declaración de Responsabilidad Solidaria, en el que se acuerda en fecha 21/06/2010, (documento nº 2 de la demanda) declarar a Procosol S.L. responsable solidario de las deudas y sanciones tributarias de Brindleyita S.L 2.- Expediente de Inspección que deriva en la emisión Actas de Inspección correspondientes a los impuestos de Sociedades e IVA y procedimientos sancionadores derivados de las anteriores.

En el primero de estos expedientes se atribuía a Procosol una intención claramente defraudadora en connivencia con Brindleyita, S.L., en la emisión de facturas de operaciones inexistentes, con conducta dolosa y colaborando activamente en las infracciones tributarias cometidas por Brindleyita, por lo que se le declaraba responsable solidario de las deudas y sanciones impuestas a dicha sociedad. Contra esta resolución se interpuso recurso de reposición, presentado en tiempo y forma por D. Gonzalo en representación de la entidad Procosol, que asumía la dirección de jurídica de dichos recursos. Tras la valoración de la prueba documental aportada así como manifestaciones obrantes en el expediente, prosperaron con éxito las alegaciones formuladas por el Letrado Sr. Gonzalo en nombre del apelante y la Agencia Tributaria estimó el recurso formulad en base, entre otras, a las siguientes consideraciones: "... sí se aprecian nuevos argumentos que al menos siembran la duda razonable sobre el específico dolo o culpa necesaria para poder calificar la conducta del recurrente como "causante" de la infracción o que su colaboración haya sido activa y necesaria en la realización del ilícito cuya sanción se deriva del acto recurrido"....Asimismo, en su fundamento de derecho 4º del recurso la Administración tributaria admite la existencia de prestación de servicios por parte del Sr. Anibal, que se realizó alguna gestión aunque no en el importe facturado, pero excluye o impide demostrar que Procosol "haya sido el causante en la expedición de facturas o documentos sustitutivos con datos falsos o falseados".

En el segundo de los procedimientos, consecuencia de la apertura del anterior, se iniciaron actuaciones inspectoras y se incoaron expedientes sancionadores, emitiéndose los siguientes acuerdos y resoluciones:1º.- Acuerdo de liquidación en el expediente A23 Núm. Ref.: NUM001, que traía causa del acta de disconformidad, A02Número de Referencia NUM001 por el concepto IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES,Período 2007/08. 2º.- Acuerdo de liquidación en el expediente A23 Núm. Ref.: NUM002, N.Reg.Insp.: NUM003, DIS 103/10, que traía causa del acta de disconformidad, A02 Número de Referencia NUM002 por el concepto IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO, Período 2007/08. 3º.- RESOLUCION DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR en el expediente A23 Núm. Ref.: NUM004, N.Reg.Insp.: NUM005, SIG2 103/10, que traía

causa del acta de disconformidad, A02 Número de Referencia NUM001 por el concepto IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, Período 2007/08 4º.- RESOLUCION DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR en el expediente A23 Núm. Ref.: NUM006, N.Reg.Insp.: NUM007, SIG2 102/10, que traía causa del acta de disconformidad, A02 Número de Referencia NUM002 por el concepto IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO, Período 2007/08.

Contra estas actas y resoluciones se interpusieron recursos de reposición (documentos 15 a 17), pero fueron declarados presentados extemporáneamente por la Agencia Tributaria, lo que tras las correspondientes actuaciones y recursos contra dichas resoluciones que llegaron hasta el Tribunal Constitucional, las citadas actas quedaron firmes, realizando la AEAT las correspondientes liquidaciones, habiendo abonado Procosol consecuencia de las mismas la cantidad de 1.017.835,46 €, más sus intereses. Por lo hasta aquí expuesto no se puede negar la vinculación de ambos procedimientos, que se sustanciaban por los mismos hechos, la emisión de facturas por parte de la entidad Brindleyita, S.L en relación a las gestiones realizadas a Procosol en la venta de una parcela.

Expuesta pues la estrecha relación entre ambos procedimientos de inspección y sanción tributaria, en segundo término hemos de concluir que del contenido de las resoluciones dictadas, no se puede descartar absoluta y completamente que el éxito del primero de los recursos, por más que recayera en un proceso de distinto tipo, no afectara favorablemente al segundo, pues la relación entre ambos procesos tenía el mismo sustento o base investigadora, que era la emisión de facturas calificadas de falsedad emitidas por la entidad Brindleyita, S.L., y la resolución favorable en el primero de los expedientes, cuando menos excluía la colaboración de Procosol en la emisión de facturas calificadas de falsedad en cuanto al objeto, además de reconocer la Agencia Tributaria (al menos indirectamente en su fundamento de derecho cuarto) la existencia de gestiones que sí sustentaban la emisión de dichas facturas, aunque no en el importe facturado, lo que podría haberse tenido en cuenta, como mínimo, en cierto juicio de probabilidad de estimación en lo que respecta al cálculo de la sanción impuesta en el segundo de los expedientes incoados. Por tanto, la conducta negligente derivada de la presentación extemporánea del recurso, privó al actor apelante de acceder a la realización de manifestaciones a las actas de disconformidad y proponer la prueba al respecto de su contenido (al igual que lo hiciera en el expediente de derivación de responsabilidad), especialmente en lo que se refiere a las gestiones que eran objeto de factura cuyo pago no fue cuestionado por la administración tributaria, con lo que perdió una expectativa de derecho y, ademas, en caso desestimatorio, el ejercicio de acciones administrativas y jurdiciales ante los tribunales ordinarios, por lo que la pérdida de esta oportunidad anuló su derecho a la tutela efectiva y derecho de defensa contra las alegaciones inspectoras y contra las sanciones impuestas, por lo que sí que resulta pues acreditado la pérdida de oportunidad en el sentido expuesto y una cierta expectativa de probabilidad consecuencia de la estimación de uno de los recursos, que dejaba al margen toda sospecha de connivencia y falsedad del objeto de las facturas investigadas.

Ahora bien, también aprecia la Sala, que la cuantificación del daño reclamado por el apelante por la conducta del Letrado, exige una operación intelectiva en determinar, con criterios de probabilidad, cuál hubiere podido ser el desenlace, y en este caso, no apreciamos que las posibilidades de éxito estuvieran al cien por cien garantizadas, como se propugna en el recurso de apelación, puesto que las facturas que como obligados tributarios se dedujeron como gasto tiene como base una actuación fraudulenta sancionada en otro proceso y se dedujeron por la entidad recurrente en sus declaraciones tributarias, lo que implica realizar otro juicio diferente. Primero un juicio sobre la intervención del señor Anibal y otras sociedades en las gestionesde la venta de la parcela; y en segundo término, la justificación de que tales gestiones, bien como mediador o en otro concepto, lo que nos lleva al planteamiento de la Agencia Tributaria en relación a la justificación de tan excesivos honorarios (el 36,44% de la operación de compraventa); y un segundo juicio relativo a la vinculación de los administradores de las sociedades intervinientes en la operación, lo que incide en la incertidumbre de prosperabilidad. Es por ello que, en el marco propio del daño incierto patrimonial y su grado de incertidumbre, la Sala no considera acreditado que la pretensión hubiera sido acogida totalmente, si bien en relación al material de que se dispone y en razón a la conclusión antes estimada de que sí existió pérdida de oportunidad, y aplicando un principio de proporcionalidad entre la importancia del daño y la cuantía de la indemnización para repararlo, si estimamos que el grado de probabilidad de éxito se sitúa en un rango intermedio bajo de razonable certidumbre, considerando como valor de cálculo el 25% en un rango del 100%, por lo que arroja una conclusión ponderada de un perjuicio patrimonial sobre las cantidades abonadas por el recurrente consecuencia de las actas emitidas que no pudieron ser recurridas, de 273.637.87 Euros, lo que lleva a la estimación del motivo de forma parcial en la referida cantidad e implica la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia añadiendo la referida cantidad al importe de la condena.

CUARTO.-Recurso de apelación de D. Gonzalo, Gaona Palaciones , Rozados Abogados S.L.P. y la entidad Catalana Occidente, S.A. de Seguros.

El recurso está articulado a través de cuatro apartados de alegaciones.

4.1 Conformidad con determinados pronunciamientos de la demanda.

En la primera de ellas el apelante se limita a mostrar conformidad con el esquema general sentencia y el pronunciamiento sobre la inviabilidad de los recursos de reposición presentados de forma extemporánea. Al respecto de esta alegación la Sala nada tiene que pronunciarse.

4.2.- Prescripción de la acción.

En la segunda de las alegaciones del recurso formulado el apelante se muestra disconforme con la fijación del día del inicio del cómputo de la prescripción. Partiendo de la base de la distinción que realiza la Sentencia con respecto a la calificación de la acción ejercitada contra el Sr. Gonzalo, de responsabilidad contractual, entiende la parte recurrente que es de aplicación el plazo de un año, conforme lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil y 11 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo, considerando que el momento en que pudo ejercitarse la acción es cuando lo supo el agraviado, esto es el 16 de marzo de 2011; y siendo la primera reclamación que se recibe el día 25 de mayo de 2021, la acción estaba prescrita, oponiéndose a la conclusión de la sentencia que fija la fecha en la última resolución del Tribunal Constitucional, pues su interposición y todos los anteriores, fueron decisión de la actora. En cuanto a la entidad GPRA, se alega la aplicación del plazo de 5 años, tras la reforma del Código Civil operada por la Ley 42/2015 y su disposición transitoria quinta, fijando como inicio del cómputo el mismo que para el Sr. Gonzalo y la fecha de reclamación el día 25 de mayo de 2021, por lo que a su entender estaría prescrito.

La Sentencia de instancia considera que la acción ejercitada, ya sea por el transcurso de un año para el Sr. Gonzalo ya sea de quince para la entidad G.P.R.A, no está prescrita atendiendo a la interrupción de dichos plazos por la presentación de los recursos formulados contra la resolución que declaró extemporánea la presentación del recurso de reposición, comenzando el cómputo de los plazos desde que se notifica la última resolución del Tribunal Constitucional.

La Sala muestra conformidad con las conclusiones de instancia (salvo en el particular de la distinción de la diferencia naturaleza de la relación que liga a las partes que no afecta a la conclusión de la existencia de interrupción de la prescripción), en atención a las siguientes consideraciones:

Como consecuencia del fundamento subjetivo de la prescripción extintiva (presunción de abandono del derecho por parte de su titular) existe una tendencia jurisprudencial de reinterpretación del art. 1.973 del Código Civil, de acuerdo con la realidad social y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ya que el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo implícita una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo ( SSTS de 7 de julio de 1983 y 17 de marzo de 1986).

Resulta pues esencial a estos efectos la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento y subsistencia de su derecho, de tal modo que cuando se patentice clara y fehacientemente el animus conservandidebe quedar interrumpido el tempus praescriptionis( STS 7 julio 1983), por lo que debe estarse a la interpretación que resulte más favorable para el mantenimiento de la acción.

La interrupción debe corresponder a un comportamiento positivo del interesado que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar su derecho, siendo esencial la valoración del propósito del sujeto, de manera que siempre que aparezca suficientemente manifestado su claro deseo conservativo, debe interrumpirse el transcurso del plazo de prescripción.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, no deja lugar a dudas que la entidad Procosol Promociones Costa del Sol, S.L., con el asesoramiento jurídico del Sr. Gonzalo, exteriorizó su voluntad de revertir la decisión que declaraba el recurso presentado fuera de plazo a los efectos de evitar sus consecuencias y enmendar el error. Y así resulta de la documental aportada puesto que frente a las Actas de Inspección y procedimientos sancionadores, se formularon recursos de reposición, redactados por el Sr. Gonzalo, que resultaron presentados de forma extemporánea. Cierto es que esta circunstancia fue puesta en conocimiento de la entidad Procosol el día 16 de marzo de 2011, pero también es cierto que la declaración de extemporaneidad no fue firme hasta 2021, cuando el Tribunal Constitucional declara la no admisión a trámites de los recursos de amparo interpuestos ante dicho órgano. La documental obrante delata que, con la intervención, dirección y asesoramiento jurídico de Don Gonzalo, Procosol trató de revertir la declaración de extemporánea presentación del recurso mediante la interposición primero, de reclamaciones económico-administrativas ante el TEARA Sala de Málaga, solicitando la suspensión de las actas. Después y ante la desestimación de los recursos, acumulados en dos procesos, referido al Impuesto de Sociedades por un lado y por otro relativo al IVA , se formularon en fecha 31 de mayo de 2013 recursos de alzada ante el TEAC y frente a su desestimación se formularon dos recurso contenciosos-administrativos ante la Audiencia Nacional. Igualmente contra las sentencias desestimatorias se interpusieron sendos recursos de casación, que fueron inadmitidos a trámite por Providencias de fechas 16 de enero de 2.020 y 8 de mayo de 2.020. Y finalmente, como arriba se ha indicado, se plantearon recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, el cual mediante Providencias de fechas 19 de octubre de 2.020 y 22 de marzo 2.021. En todos estos recursos se intentó revertir la situación creada y no es hasta que se agotan todas las posibilidades, cuando se pudo ejercitar la acción que se entabló en la demanda contra los que a su entender incurrieron en negligencia, por lo que notificados los apelantes por burofax de fecha 25 de mayo de 2021, la acción no está prescrita.Por tanto, el motivo se desestima.

4.3 - Responsabilidad del codemandado Sr. Casimiro, Asesor Fiscal.

La segunda de las alegaciones se refiere a la discrepancia por la apreciación de responsabilidad de los apelantes en cuanto a la presentación fuera de plazo de los recurso de reposición presentados.

En este punto los recurrentes insisten que el Sr. Casimiro se ocupó de la presentación de los recursos de reposición ante la Administración tributaria, que era el representante del cliente, no estando el Sr. Gonzalo autorizado para tal fin ni es preceptiva la intervención del letrado en sede administrativa, pues solo se encarga de su asesoramiento jurídico, siendo que la dirección de los recursos entran en la órbita del asesoramiento contratado. Alega que es un hecho reconocido que el recurso fue entregado al Sr. Casimiro dentro de plazo y éste sin embargo se demoró en su presentación.

El motivo no prospera.

En primer lugar, antes de analizar la responsabilidad exclusiva que el recurrente imputa al Sr. Casimiro y a DIRECCION000 como Asesor fiscal, la relación que unía a éstos con Procosol era de arrendamiento de servicios, definido en el artículo 1544 CC, en virtud del cual el asesor fiscal se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes fiscales y su "lex artis".

Ahora bien, en orden a dar cumplimiento el asesor fiscal de sus obligaciones, no cabe olvidar los límites del encargo que le son propios, esto es, la gestión de las obligaciones tributarias del cliente, la interpretación de normativas tributarias y representación ante la Administración Tributaria. Asume por tanto obligaciones dentro de esta esfera exclusivamente, salvo que contractualmente se haya pactado otras obligaciones. Y en el contrato (documento nº 13) se pactó el asesoramiento fiscal en los expedientes de responsabilidad e inspección que venimos refiriendo.

En segundo término, a la hora de analizar la imputación de la responsabilidad en exclusiva, de la presentación extemporánea de los recursos de reposición, como pretende el recurrente, no es un hecho controvertido que D. Casimiro, como Asesor Fiscal, representaba, en el orden exclusivamente tributario, a la entidad Procosol. Esta representación viene reconocida legalmente en el artículo 46 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que regula este tipo de representación en su apartado 1º "1. Los obligados tributarios con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, que podrá ser un asesor fiscal,con el que se entenderán las sucesivas actuaciones administrativas, salvo que se haga manifestación expresa en contrario", presumiendo que para los actos de mero trámite del representante, se presume concedida la representación, conforme a su apartado 3.

Pero el citado precepto distingue en su apartado 2ª esta representación para la realización de actos de mero trámite por un Asesor Fiscal de la que se precisa para otros actos. Y así el precepto establece: "2. Para interponer recursos o reclamaciones, desistir de ellos, renunciar a derechos, asumir o reconocer obligaciones en nombre del obligado tributario, solicitar devoluciones de ingresos indebidos o reembolsos y en los restantes supuestos en que sea necesaria la firma del obligado tributario en los procedimientos regulados en los títulos III, IV, V, VI y VII de esta Ley, la representación deberá acreditarse por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaración en comparecencia personal del interesado ante el órgano administrativo competente".

Es decir, existe una representación voluntaria para actos tributarios que puede recaer en un Asesor Fiscal, al que se reconoce como representante salvo manifestación en contra (presentación de declaraciones, autoliquidaciones, etc) y otra específica para otros actos como la presentación de recursos, desistimientos, renuncias, etc, actos que son de distinta naturaleza que los anteriores. Atendiendo a los términos del contrato, (documento nº 14 de la demanda), no cabe duda que no era el Asesor Fiscal quien asumía la dirección y presentación de los recursos sino que lo era D. Gonzalo, lo que implica que esta también llevaba implícito no solo su redacción sino la diligencia y cuidado de la contabilización de plazos conforme las reglas de la "lex artis" de la abogacía y conocimientos jurídicos técnicos al respecto, de manera que el cuidado de que su presentación no fuera extemporánea no se encomendó al Asesor Fiscal. La representación de Procosol en la presentación de recursos era una labor encomendada al Letrado, y así se constata del documento nº 3 de la demanda, donde consta que D. Gonzalo "en nombre y representación" de Procosol suscribía y presentaba el recurso de reposición en el Expediente de Derivación de Responsabilidad. Del contrato suscrito con Sr. Casimiro y DIRECCION000., no consta atribuciones de representación, solo de asesoramiento fiscal, por lo que ni contractualmente ni conforme a lo establecido en el artículo 43.1 de LAT, consta que el Asesor Fiscal venía obligado a la representación de Procosol a los efectos de presentación en la interposición de los recursos, cuya dirección le era ajena, constando solamente que era un representante tributario, como Asesor Fiscal, esto es para la presentación de escritos meramente tributarios. No es un hecho admitido, ni resulta acreditado por ninguna de la documentales obrantes, única prueba practicada en la instancia, que se dieran instrucción por el Letrado de la presentación en concreto plazo al asesor fiscal, ni consta pactos al respecto sobre la presentación de los recurso de los que asumía su dirección, pacto que en todo caso formaría parte de sus relaciones internas, como acertadamente expone la Magistrada de Instancia, pues no puede equipararse la función del Asesor Fiscal respecto a la presentación de recursos a las funciones de la representación legal de los Procuradores, tanto más cuando la representación la ostenta el Letrado director del recurso. Por tanto, no puede eludirse la responsabilidad de los apelantes como pretenden en el recurso haciendo recaer la misma, de forma exclusiva y, sobre todo excluyente, en quien realizó la labor de llevar materialmente los escritos de recurso redactados por D. Gonzalo y cuya dirección obstentaba, ante el registro general de documentos de la Delegación de Málaga.

4.4 - Con respecto a la cuarta y última de las alegaciones, se refieren al pronunciamiento condenatorio de la Sentencia relativo a la acreditación del perjuicio causado y la correspondiente condena.

La resolución de instancia, tras la desestimación de la pretensión de pérdida de oportunidad en relación a la cantidad reclamada de 1.017.835,46 euros (cantidades abonadas a la Agencia Tributaria por los Acuerdos Liquidatorios de Impuestos de Sociedades e IVA y Sanciones impuestas) fundamenta la estimación parcial de la demanda en la acreditación de un daño derivado de la actuación negligente en la cuantía de 114.493,47 Euros (Auto rectificación de fecha 20 de octubre de 2022) en las siguientes consideraciones:

B.2.- Con relación a las cantidades de 76.716,01 euros (honorarios abonados por todos los recursos) y 37.777,48 euros (tasación de costas en el procedimiento ordinario nº 66/2016 seguido ante la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional), es lo cierto que son cantidades que han sido abonadas para tratar de solventar el error cometido (que se examinaran los recursos de reposición que habían sido presentados fuera de plazo), que de haberse podido examinar el recurso si hubiera sido presentado dentro de plazo no se hubieran devengados. Por ello, procede la estimación de la demanda respecto de las cantidades generadas por el procedimiento de ejecución, ascendiendo a un total de 111.493,47 euros.

Al respecto de tal pronunciamiento los apelantes consideran que la responsabilidad derivada del error no puede valorarse en el coste de los posteriores recursos pues en ningún momento se reprocha un defectuoso asesoramiento a la hora de interponer los sucesivos recurso (económico administrativo, contencioso-administrativo, casación y amparo), y ello considerando que la hoja de encargo incluía la interposición de esa clase de recurso.

El motivo ha de ser desestimado. Sin duda alguna la entidad Procosol ha tenido que soportar los costes derivados de los honorarios y costas procesales en las actuaciones procesales tendentes, precisamente, a intentar la reversión de la situación provocada por la negligencia de la presentación del recurso fuera de plazo, por lo que la relación causal de dichos gastos es clara.

Por lo expuesto se desestima el recurso de apelación formulado.

QUINTO.-Impugnación de la Sentencia por la entidad Mapfre España, S.A. sobre el pronunciamiento relativo a la desestimación de la prescripción.

En relación a la impugnación planteada respecto a uno de los fundamentos de la sentencia, ha de analizarse con carácter previo su admisibilidad, y, concretamente, si cabe que impugne una sentencia quien no resulta perjudicado por la misma, habida cuenta que la sentencia de instancia ha desestimado la demanda íntegramente.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TS en distintas sentencias (29-7-2010, 9-6-2011, 12-1-2012, 15-10-2014, 19-10-2016 y 16-10-2019 entre otras) extrayéndose la siguiente doctrina resumida:

a) La impugnación se configura como un recurso autónomo únicamente subordinado en lo temporal a la interposición del recurso de apelación por la contraparte, pero en modo alguno se trata de un recurso accesorio, sino independiente, autónomo y con vida propia, lo que le confiere a la parte apelada la libertad de impugnar cualquier aspecto de la sentencia o auto definitivo, que le cause gravamen en los términos de los artículos 448 y 461.1 de la LEC.

b) El gravamen constituye la vertiente material de la legitimación y consiste en que solo pueden recurrir aquellos a quienes las resoluciones judiciales, en terminología legal, "les afecten desfavorablemente".Se requiere así que la resolución sea gravosa o perjudicial ya en lo principal o ya en lo accesorio. La S. TS de 30-9-2016 señala que el gravamen al que se refiere el art. 448.1 de la LEC constituye un presupuesto del recurso que hay que conectar con el art. 456.1 de la LEC, el cual prevé que la finalidad del recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, o en el caso de la impugnación, y conforme a lo previsto en el 461.1 de dicha ley, que las demás partes puedan impugnar la resolución apelada «en lo que le resulte desfavorable«.

c) El gravamen a que se refiere la jurisprudencia citada se caracterizaría porque requiere ladesestimación total o parcial de las pretensiones formuladas y exige que haya diferencia entre lo pedido y lo concedido, de ahí que habrá de atenderse al suplico y al fallo o parte dispositiva, y no existirá cuando la cuestión haya sido resuelta de conformidad con el suplico y con independencia de la fundamentación jurídica. No obstante habrá de tenerse en cuenta que, como afirma la sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional: «es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva», por lo que «la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquel merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres»".

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado ha de concluirse que ningún gravamen se desprende para el impugnante de la sentencia dictada en la instancia. En efecto:

a) La impugnación no se dirige contra un pronunciamiento enumerado en su fallo o parte dispositiva, sino contra uno de sus fundamentos de derecho, el segundo que analiza la prescripción de la acción, siendo que solo los pronunciamientos del fallo son susceptibles de recurso y no los razonamientos que los fundamentas, lo que implica la desestimación de la impugnación.

b) La desestimación (Fundamento de Derecho segundo) de la excepción procesal de prescripción, es resuelta de manera razonada y coherente por el juzgador de instancia, asumiendo sus conclusiones por esta Sala, no existiendo ningún "obiter dicta" en dicho fundamento del que pueda deducirse un perjuicio o gravamen para el impugnante.

De todo lo cual se deduciría que la impugnación planteada no cumple el canon de legitimación para que sea admitida, por lo que ha de ser desestimada.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad Procosol Promociones Costa del Sol, S.L. y en aplicación del artículo 398 de la LEC, , no se hace expresa imposición de costas y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

Y desestimado el recurso de apelación formulado por D. Gonzalo, la entidad Gaona Palacios y Rozados Abogados, S.L.P y la entidad Seguros Catalana Occidente, S.A., de Seguros y desestimado igualmente la impugnación formulada por la entidad Mapfre Seguros, se imponen en ambos caos las costas devengadas por el mismo a la parte apelante e impugnante citada, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.