PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación pudieran quedar contradichos.
SEGUNDO.- 1.La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia cuyo fallo estima íntegramente la demandaen el siguiente sentido: declara la resolucióndel contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes por causa imputable a la dueña de la obra y condenaa la demandada, Sra. Petra, a pagar a EOMSA 6, S.L. la cantidad 56.907,38 €, de los que se han abonado 35.000 € durante el proceso, por lo que quedan pendientes de pago 21.907,95 € [sic], así como al pago de los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda; todo ello con expresa imposición de las costasprocesales a la demandada.
2.En la súplica del recurso se interesa la desestimación de la demanda en los siguientes términos: "SUPLICO A LA SALA: Que previa la tramitación procedente, y en atención a los medios de oposición, excepciones y compensacionesalegadas en la contestación a la demanda, y reiterados en este recurso de apelación, acoja y estime los mismos, deduciendode la cantidad objeto de reclamación y condena, las cantidades e importes que se citan en este recurso, junto con el importe que en concepto de daños y perjuicios se reclamaban y excepcionaban, y se dicte sentencia mediante la que estimando este recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida, desestimándose íntegramente la demandaformulada contra mi representada, absolviendo a la misma de los pedimentos en su contra formulados, con imposición expresa de las costas procesales a la actora". [énfasis añadidos]
3.La controversia tiene su origen en el contrato de obra convenido por las partes a mediados del año 2020 para la reforma de dos pisos propiedad de la demandada,cuyo objetivo era, como se especifica en la sentencia apelada, la modificación parcial de uno de ellos y el acondicionamiento del otro como despacho profesional de un abogado, con comunicación entre ambos pisos.
4.En esencia, la actora considera que la obra no se retrasó; que hubo numerosas modificaciones de partidas comprendidas en el presupuesto inicial y ampliaciones de trabajos inicialmente no presupuestados;que, una vez ejecutados los trabajos y pendientes de realizar los repasos, la demandada ni facilitó su realización ni el acceso a la obra, pese a los diversos correos electrónicos remitidos;que, ante tal actitud, EOMSA remitió un burofax en el que reclamaba la factura total por las obras,con la advertencia de entender que la demandada desistía de los repasos o remates si en diez días no contestaba a esa comunicación;que, a raíz de todo ello, se celebró una reunión entre las partes, en la que la arquitecta técnica de la demandada redactó un acta detallando las deficiencias y repasos pendientes, la cual constituye la base del informe pericial emitido por el Sr. Aurelio valorando la totalidad de los trabajos desarrollados y los descuentos que se debían aplicar.
5.La demandada, por el contrario, aduce la defectuosa ejecución, la falta de acabado, el deficiente funcionamiento de los elementos instalados, daños existentes y el coste de subsanación o acabado.Opone, en suma, y de modo expreso, la excepción de contrato indebidamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus),y se remite al resultado de la prueba pericial judicial que propuso en la contestación a la demanda.
6.El extenso recurso contiene siete alegacionesy los motivosque en ellas se enumeran. En la alegación primerase anuncia la impugnación de todoslos pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia, lo que se corresponde con la solicitud de desestimación de la demandacontenida en el petitumdel recurso. No obstante, las compensacionesaducidas en el recurso no parece que alcancen a la totalidad de la reclamación, lo que llevaría a lo sumo a una mera desestimación (o estimación) parcial de la demanda aun cuando el recurso se acogiera totalmente. Por otro lado, tampoco nos encontramos en sentido estricto ante una alegación de compensaciónde créditos, sino más bien de liquidaciónde los importes derivados de las diversas incidencias surgidas durante la ejecución de la obra, según lo mantenido por la demandada. Como dijimos en nuestra sentencia de 29-IX-2023 (n.º 294), la compensación en sentido propio opera respecto a relaciones jurídicas diferentes; la compensación que pueda operar en una única relación jurídica, como es el caso, un contrato de obra, no es una verdadera compensación, a veces denominada compensación impropia, pero que en realidad es una mera liquidación de una única relación jurídica de la que surgen deberes de conducta interdependientes entre las partes, de suerte que no es posible aislar unas (las reclamadas en la demanda) a las opuestas por el comitente.
TERCERO.- 1.Debemos comenzar analizando los dos primeros motivos del recurso, dado que están relacionados con la resolucióndel contrato de obra por causa imputable a la comitente y su decisión puede condicionar el resultado de las demás alegaciones del recurso.
2.Concretamente, en la alegación segunda o primer motivo del recurso (páginas 1 a 8) se mantienen "las compensaciones"de la deuda con fundamento en "los daños y perjuiciosreclamados por la demandada por costes del guardamueblesy daños morales". Con tal finalidad, se aducen los "retrasosimputables a la actora EOMSA 6, S.L.": en la aportación de los presupuestos para su aceptación; en el incumplimiento reiterado de los plazos de finalizaciónde las obras comprometidos; y, por último, se incide en las vicisitudes de diversas partidas (el suelo del parquet, los sanitarios, la pintura, la colocación de las rejillas y su conexión, la puerta corredera del baño, el montaje de mueblesy la limpieza)
3.En la alegación tercera o segundo motivo (páginas 8 a 12) se cuestiona lo argumentado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia,en el que se indica lo siguiente: no cabe apreciar un incumplimiento grave atribuible a EOMSA 6, S.L. por lo que la resolución del contrato obedece al propio desistimiento unilateral o voluntad de la propietaria de la obra, conforme al art. 1594 del Código civil , razón por la cual deben abonarse a EOMSA 6, S.L. los trabajos ejecutados.
4.Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, compartimos la valoración probatoria defendida en la sentencia apelada cuando destaca que no se pactó plazo alguno, ni desde luego de carácter esencial,y que "no procede apreciar la concurrencia de un retraso en la ejecución de las obras imputable exclusivamente a la contratista".
5.Así, el presupuestoinicial de 2 de julio de 2020,del que debemos partir principalmente, nada indica sobre un plazo esencial, como tampoco se alude a él en las sucesivas modificaciones y ampliaciones del presupuesto de fechas 13 de agosto de 2020 (dos), 14 de octubre de 2020, 28 de octubre de 2020, 29 de octubre de 2020 y 11 de noviembre de 2020.
6.La obra debió de comenzar como tarde a principios de septiembre de 2020 teniendo en cuenta que la primera certificación data del día 30 de ese mismo mes (documento 5 de la demanda -evento 7). A la vista de los correos electrónicos enviados, los últimos trabajos podían haberse ejecutado en diciembre de 2020, mientras que los repasos de algunas partidas y los necesarios para reparar los defectos de terminación podían haberse efectuado en enero de 2021 si no hubiera sido por las circunstancias que vamos a analizar.
7.Hemos de tener en cuenta que la demandada no contestó a los requerimientos remitidos por la contratista a tales fines desde febrero de 2021 (documento 7 de la demanda) y no consintió el acceso a las viviendas, por lo que los repasos no pudieron ser materializados, como se ha anticipado. Mediante burofaxde fecha 10 de marzo de 2021 (documento 8 de la demanda), la actora reclamó la cantidad que consideraba que restaba por pagar, una vez descontada tanto 6.866,12 € (correspondiente al 7,5 % del total por los repasos pendientes y los defectos de terminación) como las sumas ya abonadas por la comitente.
8.Como la Sra. Petra no recogió el burofax, se celebró finalmente la mencionada reunión en su propio domicilio en fecha 15 de abril de 2021con el fin de solucionar la controversia, a la que asistieron los representantes de la contratista y la propia dueña de la obra, así como sendos técnicos de una y otra parte: Rosalia, arquitecta técnica y directora de la obra por encargo de la Sra. Petra, y el arquitecto Aurelio. La Sra. Rosalia redactó un acta de visita de la obradetallando las deficiencias y los repasos pendientes, la cual constituyó la base de la certificación finale informe emitido por el Sr. Aurelio valorando la totalidad de los trabajos desarrollados y los descuentos que se debían aplicar (documentos 9 y 10 de la demanda).
9.También debemos reproducir los hechos valorados en las páginas 5 (los dos últimos párrafos) y 6 (los dos primeros párrafos) de la sentencia apelada que determinaron el retraso de la obra. En resumen:
A) Las declaraciones de algunos de los testigos no son decisivas por su carácter genérico ("se comentó" que la obra podría durar unos dos meses). Podemos añadir que la testigo-perito Sra. Rosalia (la aparejadora) declaró que la duración media de ese tipo de obra era de dos a tres meses(sobre la hora 00:01:57:45 de la grabación)
B) Hubo restricciones de movilidad derivadas de la pandemia de COVID- 19.
C) Un trabajador se contagió de COVID, lo que determinó algo de retraso en la obra.
D) Literalmente, la sentencia razona así: "[...] la demandada modificó determinados trabajos o acabados, así, cambiando el radiador del baño (que pasó a ser eléctrico y no con agua caliente) o el sistema de rejillas del aire acondicionado (de manuales a motorizadas), lo que obligó a deshacer parte de lo ejecutado de albañilería, por ejemplo, para efectuar nuevas rozas y añadir el pase de cables para dar suministro a esos elementos que anteriormente no necesitaban acceso a la electricidad. También resulta que la demandada tardó en decidir sobre determinados acabados o accesorios, y ello a su vez dilataba el encargo de los mismos por EOMSA 6. SL, su recepción y colocación en la obra".
E) Como ya hemos anticipado, la demandante envió números correos electrónicos a otra parte durante el mes de febrero de 2021 a fin de terminar los últimos trabajos y no obtuvo respuesta hasta marzo de 2021. En el juicio, la Sra. Petra reconoció que adoptó ese comportamiento porque, al no haberse terminado las obras, la habían dejado sin calefacción en invierno(sobre el minuto 00:27:07)
10.Sentado todo lo anterior, la demandante aún estaba en disposición de concluir la obra a partir de diciembre de 2020 ejecutando los repasos pendientes y subsanando los defectos de terminación, a lo que estaba dispuesta pese al tiempo transcurrido, el cual no nos parece relevante por sí mismo y siempre teniendo en cuenta que no se pactó un plazo esencial, aun cuando la dueña de la obra, como ya se puntualiza en la sentencia apelada, es una letrada en ejercicio. Por tanto, no podemos hablar de frustración del fin contractual.
11.Con relación a la demandada, nos parece irrelevante su actitud a la vista de lo expresado en la misma sentencia apelada: que la finalización de la relación contractual se debió a su propio desistimientounilateral o voluntad, conforme al artículo 1594 del Código civil (sin perjuicio de indemnizar al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra,como se dispone en ese mismo precepto).
12.Partiendo de todo ello (inexistencia de un plazo esencial, falta de responsabilidad de la actora en el retraso de la obra e irrelevancia de la actitud adoptada por la demandada debido a que la relación terminó por su desistimiento), debemos extraer las siguientes consecuencias que afectan respectivamente a la demanda y a su oposición:
A) No procede la resolución contractualinteresada por la contratista y declarada en la instancia, por lo que sobre este extremo procede ESTIMAR el recurso para dejar sin efecto tal declaración, conforme a lo defendido en la alegación tercerao segundo motivo.
B) Asimismo, son improcedentes "las compensaciones"de la deuda con fundamento en "los daños y perjuicios reclamados por la demandada por costes del guardamuebles y daños morales",según lo mantenido en la alegación segundao primer motivodel recurso.
CUARTO.- 1.En la alegación cuartao tercer motivo(páginas 12 y 13), se cuestiona la conformidad con los preciosde los trabajos que se contienen en la certificación final de obra cuyo importe se ha reclamado. Se acepta la realidad de los trabajosejecutados y que se describen en las diferentes partidas de la certificación final de obra aportada como anexo al documento n.º 10 la demanda. Pero se excepcionan las rejillas motorizadas para la instalación de la bomba de calor de aire acondicionado, que fueron adquiridas por la demandada y suministradas y colocadas por EBROCLIMA, S.L.U, a quien se le pagó,siempre según lo defendido en el recurso.
2.En la página *39 del informe pericial emitido por el Sr. Aurelio consta lo siguiente: "Las rejillas corrieron a cargo de Petra, tanto su compra como colocación y no deben ser incluidas en la factura final". Pese a ello, en la página 11 del informe emitido por el Sr. Aurelio aparece el concepto "rejillas" junto con otros dentro de la partida "Bomba de calor", por importe global de 5.216,05 €. La demandada pagó a la empresa EBROCLIMA la cantidad de 1.781,12 €, IVA incluido, por ese concepto (documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda -eventos 43 y 44). Los peritos que intervinieron en el juicio no contradijeron tales datos, que no son valorados expresamente en la instancia.
3.Es improcedente, por tanto, reclamar por el precio de las rejillasy por su colocación, por lo que procede ESTIMAR el recurso y descontar 1.781,12 euros de la reclamación dineraria.
QUINTO.- 1.En la alegación quintao cuarto motivo(página 13), se cuestiona el siguiente razonamiento de la sentencia apelada: "En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se indica que debe de estarse a las conclusiones de la pericial de la actoracon la certificación elaborada por el Sr. Aurelio, que comprende las distintas mediciones de las partidasy sus precios".
2.El perito judicial Sr. Luis Angel se funda expresamente en unos precios de mercado, pero no arguye que los precios aplicados por el Sr. Aurelio siguiendo el criterio de la contratista sean excesivos, ni muchos menos a tal punto de tener que ser sustituidos por los recogidos en el informe pericial judicial. Todo da a entender que nos encontramos ante una mera diversidad de criterios entre ambos técnicos, la cual no justifica el seguimiento a ultranza de los precios mantenidos en el informe pericial judicial. En definitiva, no apreciamos error alguno en las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada respecto a esa problemática.
SEXTO.- 1.En la alegación sexta(páginas 14 a 30), titulada "otros motivos",se discute que deba estarse a los preciosque contempla el perito Sr. Aurelio. La profusa alegación comprende diversos subapartados, que se van a examinar seguidamente.
2. Primero.-Se aduce compensación por incumplimiento, debido a defectuosa ejecución, falta de acabado, deficiente funcionamiento, daños existentes, el coste de subsanación o acabado respecto de todas las deficiencias y repasos, así como respecto de las deficiencias que se hacen constar en el hecho décimo de la contestación.No obstante, en este subapartado "primero" solo se muestra disconformidad en cuanto, habiéndose deducido o descontado la cantidad de 6.866,12 euros solicitada por la actora, no descuenta el IVA del citado importe. Por lo tanto, considera que debe minorarse la cantidad objeto de condena en la cantidad de 1.441,89 €.
3.Lo que quiere decirse es que la contratista ha aplicado la reducción del 7,5% por los repasos pendientes y los defectos de terminación con relación a la cantidad bruta o sin IVA de 91.548,35 € expresada en la certificación final del Sr. Aurelio (página 23), cuyo 7,5 % se eleva, en efecto, a 6.866,12 €. Si ese porcentaje del 7,5 % se aplicara sobre la cantidad total o con IVA del 21 %, 110.773,5 €, nos daría la suma de 8.308,01 €. La diferencia entre estos 8.308,01 € y los 6.866,12 € nos da precisamente la cantidad que la demandada pretende disminuir de la reclamación: 1.441,89 €.
4.Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el fundamento de ese reajuste consiste en partidas que la contratista no ha ejecutado ni, por tanto, tiene derecho a percibir, de modo que no se ha devengado ni repercutido IVA alguno. Por consiguiente, la reducción del 7,5% debe aplicarse sobre la base imponible sin IVA, cuya procedencia se funda precisamente en los importes devengados y pagaderos. En el caso contrario, se produciría un enriquecimiento injusto a favor de la comitente.
SÉPTIMO.- 1.La misma alegación sextacontinúa del siguiente modo:
Segundo.- Se excepciona al pago las partidas no contratadas ni solicitadas fuera de presupuesto.Subsidiariamente, se discute el preciocertificado:
A) Pintura relativas a esmalte en radiadores; repaso de gotelé; esmaltado de barandillas y pintura en moldura.
B) Honorarios de la decoradora.
2.Por lo que se refiere a las partidas fuera de presupuesto,nos remitimos a los acertados argumentos vertidos en los párrafos primero y segundo de la página 8 de la sentencia apelada, al no estar contradichos eficazmente en el recurso: «[...] no resultan creíbles las manifestaciones de la demandada relativas a que ella firmó un presupuesto (el inicial) que entendió que lo incluía todo, puesto que del mero examen de dicho presupuesto se aprecia que diferentes partidas de trabajos ejecutados (pavimento de madera, accesorios de grifería, mampara del baño, iluminación...) y servicios que se prestaron (asesoramiento profesional de una decoradora) no están incluidos, haciéndose constar que "este presupuesto es orientativo y está abierto a futuras modificaciones"»;y «[...] las adiciones al presupuesto inicial y modificaciones de determinadas partidas, así como su aceptación por la demandada, bien por escrito, bien verbalmente de forma expresa, o bien ejecutándose trabajos o colocándose accesorios elegidos por ella y no incluidos en el presupuesto inicial a su vista, ciencia y paciencia y sin oposición, resulta acreditada a partir de los correos electrónicos aportados por la actora (al nº 6 del índice), unido a la declaración en la vista de los distintos profesionales que intervinieron en la obra y que expresan de forma clara y terminante que nada se ejecutó o colocó sin que la Sra. Petra lo aprobara». La demandada, en suma, es la que debió de encargar las obras fuera de presupuesto o las asumió en todo caso.
3.Respecto al precio,nos remitimos a lo argumentado anteriormente.
4.1.En cuanto a los honorarios de la decoradora,también debemos asumir lo argumentado en la misma página 8 de la sentencia apelada: «En el caso concreto de la decoradora, en los correos electrónicos que se acompañan con la demanda como documento nº 4 (obrante al nº 6 del índice) se pone de manifiesto que la misma no se comunica con la demandada como simple empleada de EOMSA 6. SL, sino que se identifica como "Diseñadora de interiores" que remite sus comunicaciones desde "AR Espacio Luz y Orden Interiorismo", lo que no puede inducir al error en la dueña de la obra que crea que es una empleada de la constructora y que realiza un servicio (perfectamente desglosado en la certificación última del Perito y factura correspondiente) que no se va a facturar aparte del presupuesto inicial».
4.2.En apoyo a tales argumentos, podemos añadir que la decoradora Sra. Sabina declaró en el juicio (a partir de la hora 01:22:40) que la clienta era la que había solicitado el servicio de una decoradora (a través de EOMSA);que acompañóa la demandada a tiendas, a compras, a EXPOCANAL, a la obra...; "como acompañamiento de asesoramiento en revestimientos, acabados que la clienta solicitó"; la aconsejó posteriormente en las modificaciones del proyecto inicial; "en esas visitas yo la asesoraba según los gustos o lo que estaba eligiendo la clienta, y de ahí se le pasaba un presupuesto según la selección y lo aceptaba o no lo aceptaba".
OCTAVO.- 1.La alegación sextacontinúa del siguiente modo: Tercero.- Se excepciona la oposición al pago de las partidas que ya formaban parte de las partidas principales y que por ello no habían sido presupuestadas,constando como fuera de presupuestoen la página 13 de la certificación final relativas a trabajos de organización, montaje de mobiliario y ajustes en carpintería; ayudas de albañilería a electricidad; ayudas de albañilería a aire acondicionado con retirada de escombros, identificadas con los códigos 22, 24 y 25. Se solicitaba valoración pericial por designación judicial en el apartado 2, letra e) del otrosí del suplico de la contestación a la demanda.
2.Es decir, con tan farragoso argumento se está cuestionando realmente el precio de esos trabajos, al calificarlos de "fuera de presupuesto". El motivo debe ser rechazado de acuerdo con los argumentos precedentes relativos al precio y a las partidas fuera de presupuesto.
NOVENO.-La anterior conclusión debe extenderse a los siguientes motivos de la alegación sexta,excepto respecto a las rejillas,respecto de las cuales el recurso ya se ha estimado:
Cuarto.- Se excepciona el error de valoración del precioen la certificación del rodapié.
Quinto.- Se excepciona error en la certificación de obra por haber incluido y estar reclamando la partida correspondiente a las rejillaspara la instalación de la bomba de calor del aire acondicionado y el termostato de ambiente,al no haber sido suministradas ni colocadas por la actora EOMSA, y por no haber sido descontado del precio por parte de EOMSA.
Sexto.- Se excepciona la oposición al pago de las siguientes partidas por no haber sido presupuestadas ni aceptados los precios que se certifican:
A) Trabajos previos.
B) Albañilería.
C) Recrecido con mortero y regularización pavimento relativas a solados y alicatados
D) Estructura para puerta corredera en carpintería madera y metálica.
E) Iluminación y electricidad. Solo se discute el precio.
[no consta el apartado F)]
G) Suministro y colocación de radiador modelo FUNKY.
DÉCIMO.- 1.En la alegación séptimay última del recurso (página 30) no se aduce ningún motivo específico, sino que se aclara aparentemente el alcance del recurso, fundado, al igual que la contestación a la demanda, en el incumplimiento de las obligaciones de finalización de las obras,e insistiendo en los costes del guardamuebles (alegación segunda).
2.La apelante reproduce de forma genérica en esta alegación séptima "todas las excepciones y medios de oposición formulados en cuanto a la exigibilidad del preciode determinadas partidas de la certificación de obra y que fueron impugnadas como no reclamables por ser erróneamente certificadas, ser partidas no presupuestadas ni aceptadas o no encargadas", todo ello ya analizado al tratar de la alegación sexta.
UNDÉCIMO.-En conclusión, la demanda se estima parcialmente, dado que no se acoge la resolucióndel contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes y se reduce la reclamación dineraria en la cantidad de 1.781,12 euros por las rejillasmotorizadas para la instalación de la bomba de calor de aire acondicionado. Procede confirmar el devengo de los intereses legalesdesde la interposición de la demanda, los cuales se verán incrementados en dos puntos en concepto de intereses por la mora procesaldesde la sentencia de primer grado por la cantidad inferiorahora reconocida, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DUODÉCIMO.-La estimación parcial tanto de la demanda como del recurso determina que no debamos hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de una y otra instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
