PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1.En la demanda que dio inicio a este procedimiento Oscar solicitó la nulidad de la llamada "cláusula de gastos" incluida en el préstamo hipotecario firmado con General Electric Capital Bank el 29 de agosto de 2006, con los efectos restitutorios correspondientes, que sustentaban la solicitud de la condena a la entidad demandada al pago de 940,70 €, con el desglose que se explica en la página 7 de la demanda. La demanda se dirigió contra la entidad Thames International SÀRL, gestionada por Pepper Spanish Servicing S.L.U., que habría absorbido a la sociedad prestamista.
2.La entidad demandada se opuso a la demanda y alegó su falta de legitimación pasiva, que basó en el hecho de no haber intervenido en el préstamo hipotecario que motiva la demanda y en la consideración de que en las sucesivas cesiones del contrato de préstamo hipotecario y de derechos de crédito derivados hasta su adquisición por la demandada no excluía la legitimación pasiva de la prestamista inicial. Por lo demás, manifestó su allanamiento en cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos alegó que no había quedado acreditado el pago de los gastos de tasación y en todo caso que la acción restitutoria estaba prescrita.
3.La sentencia de primera instancia apreció la falta de legitimación pasiva de la demandada, considerando que era cesionaria de un derecho de crédito y no del contrato en sí, por lo que sin entrar en el resto de las cuestiones planteadas en la contestación, desestimó la demanda e impuso al demandante el pago de las costas procesales.
4.El demandante ha formulado recurso de apelación en el que sostiene que la entidad gestora de la demandada había reconocido su legitimación fuera del proceso y que en el Boletín oficial del Estado de 18 de marzo de 2015 se había publicado la baja en el registro de entidades de crédito de la prestamista original.
5.La demandada, que no niega esta última circunstancia, insiste en su falta de legitimación pasiva y alega su condición de cesionaria de un crédito, reprochando al recurso que la demandante no haya acreditado la cesión del contrato.
SEGUNDO.- Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del recurso de apelación.
1.Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de los documentos y pruebas que se especificarán en cada caso y/o de su admisión las partes litigantes.
2.El 29 de agosto de 2006 el demandante suscribió con la mercantil General Electric Capital Bank S.A. un préstamo hipotecario que ha sido aportado como documento dos de la demanda. En la cláusula quinta de dicho contrato, predispuesto mediante condiciones generales, se imponían en la parte prestataria todos los gastos de la operación en los siguientes términos:
"Serán por cuenta de 1a parte PRESTATARIA los gastos de tasación del inmueble, y 1os de las sucesivas tasaciones del mismo que sea preciso practicar, cuando, a juicio de GENERAL ELECTRIC [...], se haya podido producir una disminución sustancial de su valor; los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la presente escritura y de las previas a ella, 1os aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, novación, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos; los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y Ia Oficina Liquidadora de Impuestos, los gastos de anotaciones suspensivas de asiento; el I.B.I., los gastos de comunidad, los derivados de la conservación de1 inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo; los derivados del seguro de vida de la parte PRESTATARIA, si se pacta, así como cualquier otro seguro que se hubiese concertado; los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte PRESTATARTA de su obligación de pago, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aunque no sean preceptivos, que se considerarán como costas; tasas judiciales y cualquier otro gasto que corresponda a La efectiva prestación de un servicio relacionado con eI prestatario que no sea inherente a la actividad de GENERAL ELECTRIC [...] dirigida a la conservación o administración del préstamo, así como, en el supuesto de que la finca hipotecada estuviera acogida a la Ley de Viviendas de protección Oficial, la devolución de subvenciones, gastos e impuestos originados por la descalificación del régimen de Viviendas de Protección Oficial, de la finca que se hipoteca en la presente escritura.
3.En cumplimiento de dicha cláusula el demandante abonó los gastos especificados en la página 7 de la demanda, cuyo pago ha quedado acreditado a través de los documentos 3 a 6. En particular, el hecho de que el gasto de tasación fuera suplido en un primer momento por la entidad bancaria no implica que no fuera asumido realmente por el prestatario, como lo acredita el hecho de que en la responsabilidad hipotecaria se incluyó, además de las partidas habituales, un concepto de "pagos adelantados" por importe de 5.250 €, que debía restituir el prestatario. Salvada esta cuestión de la tasación, no se discute que, con arreglo a los criterios jurisprudenciales reiterados en materia de distribución de gastos de los préstamos hipotecarios, el demandante abonó 940,70 €, con el desglose que consta en la mencionada página 7 de la demanda, todo ello como consecuencia de una cláusula nula por razón de abusividad. La nulidad de dicha cláusula no ha sido contradicha de contrario y, de hecho, después de negar su legitimación pasiva, consta en la contestación a la demanda un apartado en el que se allana a la declaración de nulidad en sí.
4.El 3 de febrero de 2023, el demandante dirigió a Pepper Spanish Servicing S.L.U. una reclamación extrajudicial. Damos por hecho que en algún momento esta entidad comunicó al demandante la adquisición del contrato o la subrogación en la posición de la parte acreedora. Según se afirma en la demanda (hecho primero) y no se contradice expresamente en el correlativo de la contestación, Thames International, gestionada por Pepper Spain, absorbió una parte de General Electric Bank. En la contestación a la demanda y en la oposición al recurso la demandada reconoce expresamente que se han producido "sucesivas cesiones del préstamo hipotecario"litigioso, asumiendo que esas cesiones son verdaderas cesiones del contrato, y no meramente cesiones de crédito. En todo caso, la demandada ha omitido cualquier detalle sobre las fechas y formas jurídicas en que se produjeron esas cesiones de préstamos hipotecarios que incluyeron al del demandante. La reclamación extrajudicial tenía el siguiente contenido:
«Me dirijo a ustedes como cliente titular del Préstamo hipotecario firmado el 29/08/2006, con la Entidad "General Electric Capital Bank, S.A", (hoy absorbida por ustedes) cuyo contrato tiene incorporada una cláusula que me obligó al pago de todos los gastos ocasionados por la constitución del mismo y por cuya aplicación tuve que abonar la totalidad del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, así como las minutas de Notaría, Registro de la Propiedad y Tasación". [...] Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que vengo a SOUCITAR:
Que se declare la nulidad de la citada cláusula, y se proceda a la devolución de los importes correspondientes a los gastos de Tasación, Notaría, Registro y Gestoría para lo cual aporto las facturas correspondientes de los mismos. Que ascienden a un total de NOVECIENTOS CUARENTA EUROS CON SETENTA CENTTMOS (940,70 €) siendo la factura del Notario al 5O%.»
5.En la respuesta que Pepper dio a la mencionada reclamación extrajudicial, que está fechada el 13 de marzo de 2024, no negó la legitimación pasiva soportar la nulidad de la cláusula de gastos. El tenor literal de la contestación fue el siguiente
"Les escribo en respuesta a su carta en la que nos solicitaban que procediéramos a la devolución de los gastos de constitución de hipoteca y al importe derivado de la aplicación de la cláusula de comisión de apertura, derivados del préstamo con garantía hipotecaria nº H803002.003578997.O suscrito con la entidad GENERAL ELECTRIC MONEY FNANCIAL SERVICES SA, siendo actualmente la entidad THAMES INTERNATTONAL S.A.R.L., la titular de dicho préstamo.
Una vez examinada su solicitud, la documentación y antecedentes, les comunicamos que la solicitud de abono de los importes derivados de los gastos de constitución hipoteca y de comisión de apertura a los que hacen referencia no puede ser atendida al entender este servicio que las sentencias en las que se basa, tanto en el caso de la comisión de apertura como en los gastos de constitución del préstamo hipotecario, hasta la fecha no constituyen jurisprudencia y por lo tanto no despliega efectos fuera del proceso en el que han sido dictadas.
Por todo ello le informamos que las referidas cláusulas de gastos de constitución de hipoteca y de comisión de apertura contenidas en el referido contrato no han sido declaras nulas, por lo que no procede atender su solicitud".
6.Es un hecho pacífico y notorio que el BOE de 18 de marzo de 2015 se publicó la Resolución de 10 de marzo de 2015, del Banco de España, sobre la baja en el Registro de Entidades de Crédito de General Electric Capital Bank, S.A., con el siguiente contenido:
"En cumplimiento de lo establecido en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, se procede a la publicación de la siguiente baja en el Registro de entidades de crédito: «En aplicación del acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de fecha 23 de diciembre de 2014, por el que se acepta la renuncia de General Electric Capital Bank, S.A., para seguir operando como entidad de crédito, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 10/2014, de 26 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito, con fecha 4 de marzo de 2015 se ha anotado en el Registro de entidades de crédito la baja de General Electric Capital Bank, S.A. (que mantenía el número de codificación 0223), por pérdida de la condición de entidad de crédito, con modificación de su denominación y objeto social, y adaptación de sus estatutos a la nueva situación»".
TERCERO.- La regulación y la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación pasiva.
1.El art. 10 LEC, bajo el título "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".Como recuerda la STS 388/2022, de 8 de febrero, "[l]a relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. [...]".
En el mismo sentido, la STS 303/2020, de 15 de junio de 2020, con cita de otras anteriores, explica que "[l]a legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora".
En definitiva, concluye esa sentencia, "la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009 , 177/2005 , 28 de febrero de 2002 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".
2.En este caso está acreditado que la demandada es la actual titular de la relación jurídica controvertida, por dos razones esenciales: (i) porque en ningún momento se niega - ni en la contestación a la demanda ni en la oposición al recurso- que estemos ante una cesión del préstamo hipotecario, y no solamente del crédito derivado del mismo, cuestión esta sobre la que ahora se volverá; y (ii) porque en la propia respuesta a la reclamación extrajudicial no se discute dicha legitimación pasiva.
3.Como explica, entre otras muchas, la STS 230/2014, es necesario " esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia núm.: 276/2011, de 13 abril , que es necesario admitir la legitimación "ad causam" de la parte [...] cuando ésta ha sido reconocida [...] dentro o fuera del proceso ( sentencias de 12 marzo 1955 , 30 junio 1958 , 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )".Se trata de una doctrina general que se aplica, en función de las circunstancias concurrentes, tanto al lado activo como al lado pasivo de la relación procesal, razón por la que en la parte recurrida no puede volver ahora contra sus propios actos y negar una legitimación que no discutió en la reclamación extrajudicial previa.
4.A esta doctrina general se une otro argumento relacionado con la carga de la prueba. Es sobradamente conocido que el art. 217 LEC solo puede ser vulnerado cuando se atribuyen las consecuencias negativas de algún hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración, y no cuando la sentencia da por probados los hechos relevantes, bien por admisión de las partes, bien por valoración de las pruebas admitidas y practicadas. La jurisprudencia del TS sobre este particular es tan abundante como reiterada y bastará la cita de las STS 529/2023, de 18 de abril, y 379/2023, de 16 de marzo, que, con reseña de otras muchas sentencias, recuerdan lo esencial:
"La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba".
5.Desde el punto de vista de la prueba de las incidencias de la cesión del contrato, los principios de facilidad y disponibilidad probatoria colocan en el lado de la parte demandada la carga de acreditar la secuencia de fechas y figuras jurídicas utilizadas para que el préstamo hipotecario litigioso haya acabado siendo titularidad de Thames International, entidad gestionada en España por Pepper Spanish. Y como ninguna prueba ha propuesto ni ha aportado en tal sentido, las consecuencias de ese vacío probatorio no pueden perjudicar a la parte demandante, máxime teniendo en cuenta la Resolución de 10 de marzo de 2015, del Banco de España, sobre la baja en el Registro de Entidades de Crédito de General Electric Capital Bank, S.A., conlleva la imposibilidad jurídica de que dicha mercantil siga ostentando la condición de acreedora hipotecaria.
6.Puesto que no se discute la condición de consumidor del demandante, habrá que tener en cuenta además que el artículo 86 TRLDCU establece que serán abusivas en cualquier caso las cláusulas que impongan la liberación de la responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de este.
7.La cesión de crédito, indebidamente considerada por la sentencia recurrida, es una figura estructuralmente distinta de la cesión del contrato. La jurisprudencia del TS es reiterada y se resume en la STS 581/2023, de 20 de abril, con cita de otras muchas anteriores. En ausencia de una regulación específica de la cesión de contrato en el CC, esta institución se ha configurado, doctrinal y jurisprudencialmente, como la transmisión a un tercero de la relación contractual en su totalidad unitaria, lo que requiere el consentimiento del contratante cedido. En cambio, la cesión de crédito, regulada en los arts. 1526 y ss. CC no precisa ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente:
"[A]unque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, mas en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".
8.A ello se une que la subrogación de una tercera entidad en la posición del prestamista acreedor no se agota en la figura de la cesión del contrato, sino que puede venir motivada por modificaciones estructurales de las entidades financieras y de crédito o por otras figuras societarias. Insistimos, por ello, en que la falta de explicación y de prueba sobre lo sucedido con el préstamo hipotecario no puede perjudicar a quien mayores dificultades tiene para conocer lo sucedido, que es el prestatario consumidor.
9.Por todo ello, debe prosperar el motivo del recurso relacionado con la legitimación pasiva de la parte demandada. Nos consta que otras resoluciones de Audiencias Provinciales han resuelto en otro sentido, pero ante circunstancias fácticas sustancialmente diferentes a las aquí contempladas.
CUARTO.- El contenido y el régimen de prescripción de la acción restitutoria.
1.De lo expuesto en el fundamento de derecho segundo se desprende que está acreditado el pago por el prestatario de los gastos de tasación, por lo que la causa de oposición expuesta en la contestación a la demanda sobre esta concreta partida debe ser desestimada.
2.Otra causa de oposición que quedó imprejuzgada fue la prescripción de la acción restitutoria. Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta sala en sentencias precedentes, a cuyo criterio debemos estar. En todo caso, bastará ya con citar la STS (Pleno) 857/2024, de 4 de junio, que recopila todos los precedentes relevantes del TJUE, en particular la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21), que dio las siguientes respuestas a la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia que nos ocupa:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE [...], así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
»3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».
3.En similar sentido se había pronunciado la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21, que había dado respuesta a varias cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21, en respuesta a la prejudicial formulada por el Juzgado de Primera Instancia 20 de Barcelona. En la primera de ellas, el TJUE resolvió:
«1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE [...], en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
»2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».
Por su parte, el fallo de la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21, es el siguiente:
«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE [...], a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».
4.La STS (Pleno) 857/2024 integra esta jurisprudencia del TJUE en el siguiente sentido:
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.
(ii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.
(iii) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
(iv) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva".
5.La doctrina de la sentencia de pleno 857/2024 ha sido reiterada en las STS 1588/2024, de 26 de noviembre, 1643/2024, 1645/2024, 1648/2024, 1658/2024, 1659/2024, 1660/2024 y 1661/2024, todas ellas de 10 de diciembre.
6.El criterio jurisprudencial, fijado ya de forma clara e inequívoca, es contrario a la tesis que defiende la parte demandada, pues, no existe ninguna prueba de la que deducir el conocimiento de la abusividad por el demandante, ni cabe derivarla tampoco de la existencia de una previa jurisprudencia consolidada sobre el particular, pues no basta con la mayor o menor difusión que pudiera haber tenido esa jurisprudencia consolidada, sino que lo que se exige es "la prueba concreta y específica, en cada caso, de que el profesional suministró al consumidor en cuestión la información precisa para que pudiera conocer el carácter abusivo de la cláusula y su alcance",como hemos explicado, entre otras muchas, en la sentencia de esta sala 425/2024, de 9 de octubre.
7.Por lo demás, el criterio de la sección 15 de la Audiencia de Barcelona, en el que se parece apoyarse la contestación a la demanda, ha sido modificado a raíz de las citadas sentencias del TJUE y del TS. A partir del 5 de julio de 2024, las sentencias de esta sección "en aplicación del sistema legal de fuentes y [de] dicha doctrina jurisprudencial"están desestimando la excepción de prescripción de la acción restitutoria de la cláusula de gastos si el banco no prueba que, en el marco de sus relaciones contractuales, el concreto consumidor del litigio pudo conocer en una fecha anterior a la de la sentencia que declara la nulidad que esa estipulación (la cláusula de gastos, no cualquier otra), era abusiva. Pueden consultarse, en este sentido, las sentencias 753/2024, de 18 de julio ( ROJ: SAP B 9250/2024), 715/2024, de 15 de julio ( ROJ: SAP B 9216/2024) y 687/2024, de 5 de julio ( ROJ: SAP B 8066/2024).
QUINTO.- Conclusión y costas
1.Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y acordar en su lugar la estimación íntegra de la demanda interpuesta por Oscar contra "THAMES INTERNATIONAL S.A.R.L, gestionada por "Pepper Spanish Servicing S.L.U", y declarar la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario suscrito el 29 de agosto de 2006 entre el demandante y "General Electric Capital Bank S.A", así la obligación de la parte demandada de restituir al actor la suma de 940,70 €, más los intereses legales devengados desde la fecha del abono por la prestataria de los gastos a los que se refiere la cláusula en cuestión.
2.Las costas de la primera y de la segunda instancia se imponen a la parte demandada por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC, este último en la redacción aplicable al caso, que es la posterior a la entrada en vigor del RDL 6/2023, de 19 de diciembre.
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente:
