Sentencia Civil 289/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 848/2022 de 25 de julio del 2024

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por el procurador don Luis Enrique de Navarra Muriedas, en nombre y representación de la entidad Restauración y Gestión Zaranda 2005, S.L, en ejercicio de una acción de resolución de contrato y reclamación de daños y perjuicios contra la entidad Country Club Son Claret, S.L. y en solicitud de que se dictara sentencia por la que:

1) Se declaren resueltos los contratos de 13 de septiembre de 2016 y de 15 de agosto de 2017, con efectos de 30 de noviembre de 2020 y dado el incumplimiento de la demandada se condene a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 66.955,49 €, más la mensualidades que resulten impagadas y se vayan devengando (septiembre, octubre y noviembre de 2020), más los intereses legales correspondientes, todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento.

2) Subsidiariamente, se declaren resueltos los contratos de 13 de septiembre de 2016 y 15 de agosto de 2017, con efectos de 15 de mayo de 2020 y se condene a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 100.000 € por incumplimiento del preaviso de 10 días pactados en dichos contratos, más los intereses legales correspondientes, todo ello con expresa imposición de la costas del procedimiento.

La parte actora fundamentó tales pretensiones en los hechos o alegaciones siguientes: 1) Que los administradores solidarios de la entidad actora (don Nehemias y doña Luna) son profesionales de la restauración y, en concreto, el Sr. Nehemias ha sido galardonado con dos Estrellas Michelín que conserva en la actualidad. Con este bagaje, y gracias a él, la propiedad de la entidad demandada se interesó por los servicios de restauración de los actores, motivo por el cual firmaron el 11 de diciembre de 2012 un contrato por el cual Country Club Son Claret S.L, contrataba los servicios profesionales de dichos actores, con el compromiso de que estos debían gestionar y dirigir los dos restaurantes del Hotel Castell de Son Claret: "Restaurante Zaranda", marca propiedad del Sr. Nehemias con la que ya llevaba años dirigiendo un restaurante en Madrid y el "Restaurante Olivera", así como a colaborar con el departamento de alimentación y bebida del Hotel. La duración del contrato se fijó en un año, con prórrogas tácitas indefinidas por el mismo período (se acompaña como documento n° uno). No obstante, y debido a ciertas divergencias surgidas a raíz de la gestión de los otros departamentos del Hotel, las partes procedieron a resolver de mutuo acuerdo el indicado contrato en fecha 13 de septiembre de 2016 (documento n° dos). Sin embargo, el resultado de dicho contrato ha sido óptimo, con altos beneficios para ambas partes. Por dicho motivo, el mismo 13 de septiembre de 2016, firmaron un nuevo contrato, referido ya exclusivamente al restaurante Zaranda quedando excluidos del mismo el segundo restaurante (Olivera) y cualquier otro departamento del hotel (documento n° tres). A partir de dicho contrato, don Nehemias y doña Luna ya actuaban bajo el nombre de Restauración y Gestión Zaranda 2005 S.L, y se fijó una duración de vigencia de dicho contrato desde el 13/12/2016 hasta el 31/12/2017. En la cláusula cuarta de este contrato (la primera de ellas, ya que por error existen dos cláusulas cuatro), se recogen las obligaciones que asumían los actores, especialmente el mantenimiento de las dos Estrellas Michelín y la presencia física del Sr. Nehemias los días de apertura del restaurante. Todas las obligaciones fueron cumplidas escrupulosamente tanto por el Sr. Nehemias como por la Sra. Luna hasta la finalización del contrato. Según se observa en el Anexo uno del contrato firmado en el 2016, el hotel y Zaranda permanecían abiertos desde el mes de febrero hasta octubre, ambos incluídos, de cada año. En fecha 15 de agosto de 2017, las partes suscribieron nuevo contrato con el único objeto de convertir el contrato de 13/9/2016 en indefinido (documento nº cuatro) por lo que el restaurante Zaranda permaneció abierto las temporadas 2018 y 2019 (de febrero a octubre), con resultados más que satisfactorios. 3) Que en el año 2020, el restaurante Zaranda reabrió, como era habitual, en el mes de febrero, concretamente el día 28 de ese mes y así permaneció hasta el 14 de marzo de 2020, fecha en que se declaró el estado de alarma por motivos por todos conocidos. (se adjunta anuncio de apertura como documento nº cinco). Estando cerrado el restaurante, en fecha 12 de mayo de 2020, de forma sorpresiva y sin ningún tipo de aviso previo, la entidad demandada decidió resolver unilateralmente el acuerdo que unía a las partes con efectos de 30 de noviembre de 2020 y, además, tomó la decisión de "no abrir el restaurante Zaranda por el resto de la temporada", por lo que, de facto, el contrato quedó resuelto el mismo 12 de mayo de 2020 (se acompaña la notificación enviada a los actores como documento nº seis). Que la excusa para tal decisión unilateral fue la situación provocada por el Covid-19 y las restricciones derivadas de la misma. Que los Sres. Nehemias y Luna se opusieron a tal decisión de no reapertura del restaurante mediante burofax de fecha 21 de mayo de 2020 (documentos números siete y ocho); y que ni la propiedad ni la dirección del hotel contestaron dicho escrito. Por otra parte, mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2020, el hotel comunicó a personal empleado del Country Club Son Claret, S.L la no reapertura del Zaranda (documento nº nueve). 4) Que, a pesar de que el hotel ha reabierto sus puertas a principio de julio de 2020, así como el restaurante Olivera, el bar Castell y el resto de departamentos de alimentación y bebida, al restaurante Zaranda no se le ha permitido reabrir en la temporada 2020. 5) Que de la lectura de la notificación de rescisión unilateral de fecha 12/5/2020 (documento nº 6) se observa una redacción torticera, contradictoria y con evidente abuso de la buena fe contractual ya que, por una parte, se fija la resolución del contrato para el 30 de noviembre de 2020 (salvando el preaviso de 6 meses para evitar la penalización de 100.000 €), pero, por la otra, se notifica la no reapertura del restaurante Zaranda "por el resto de la temporada", por lo que el cierre del restaurante se produjo de facto el 12 de mayo de 2020, fecha de notificación y sin previo aviso alguno (ni de los 10 días ni de 6 meses). Dicha actuación es contraria a la imponibilidad pactada de que "el contrato en ningún caso podrá finalizar en plena temporada". Que es cierto que a 12/5/2020, el futuro de la hostelería era algo incierto, pero no es menos cierto que, como se ha dicho, el hotel y, sobre todo, el restaurante (Olivera) si abrieron una vez finalizado el estado de alarma, por lo que la decisión de no permitir la reapertura del Zaranda no se debe a los motivos expuestos por la propiedad, sino que, aprovechando la coyuntura de la pandemia, lo utilizaron como excusa y espuriamente. 6) Que la demandada decidió unilateralmente la resolución del contrato a fecha noviembre de 2020 pero, sorprendentemente, ha dejado de abonar las facturas mensuales que se han venido devengando desde la notificación de la resolución, sin motivo alguno. Es un grave incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato y, en concreto, de la cláusula 3 del contrato de 13 de septiembre de 2016, en la que la hoy demandada se obligó al pago de los honorarios. Por lo que debe ser condenada al abono de los mismos según la relación que se expone en la demanda, más una cantidad en concepto de lucro cesante (13.216,15 euros); es decir todas las mensualidades devengadas y no pagadas; la mitad de la mensualidad de marzo de 2020 y las íntegras desde abril hasta agosto de 2020, ambas inclusive, la cual asciende a suma de 53.739,34 euros, más las facturas aún no devengadas (septiembre, octubre y noviembre de 2020). Y el lucro cesante. Que si, por el contrario, se entiende por resuelto el contrato el mismo día de la notificación de la resolución (12/5/2020), se adeuda la penalización de 100.000 € por no haber mediado un preaviso de 10 días.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la entidad demandada para contestarla, dicha entidad evacuó el traslado conferido oponiéndose a la misma en base a las alegaciones siguientes:

1) Se niega que las estrellas Michelín sean del Sr. Nehemias, pues las mismas se conceden por el Grupo Michelín a su propio criterio, sin solicitud del interesado, y se otorgan al restaurante en su conjunto pues se valoran factores diversos. Que se concuerda la existencia de un contrato anterior, pero debe precisarse que no se celebró con la hoy actora, y que no se halla en vigor, por lo que es ajeno al presente proceso. 2) Que el nuevo contrato se suscribió entre la hoy entidad demandada y Restauración y Gestión Zaranda 2005 S.L. Y se concuerda que las fechas habituales de apertura del Zaranda eran desde mediados a finales de febrero, hasta octubre, si bien, por circunstancias obvias, no ha podido ser durante el año 2020. Que el documento de 15.8.2017 se considera un anexo que modifica el contrato, pero no un contrato nuevo. 3) Que se concuerda la fecha de apertura, así como la declaración del estado de alarma y debe llamarse la atención sobre el hecho de que ésta es apenas la única referencia que se hace de adverso a la pandemia del Covid-19, al subsiguiente estado de alarma y a las graves, inesperadas e imprevisibles consecuencias que ello ha tenido, y que como veremos justifica plenamente la posición de la ahora entidad demandada. Se niega que de forma sorpresiva se decidiera resolver el contrato y no abrir el restaurante. A raíz de la pandemia, ya desde el anuncio del estado de alarma, la hoy entidad demandada ha actuado siempre de buena fe, manteniendo contacto con la actora y con el Sr. Nehemias y/o la Sra. Luna, e intentando una negociación en cuanto a las cantidades pretendidas de adverso, que finalmente no llegó a buen puerto, lo que hace necesario que sea el juzgado quien determine si y, en su caso, procede pagar algo más de lo ya satisfecho a la demandante. En este sentido la actora ha silenciado en su demanda los contactos y negociaciones previas que derivaban de la necesidad aceptada por ambas partes, aunque en términos distintos, de reducir la retribución de la actora debido a la pandemia del Covid-19 y al estado de alarma declarado en España. Tras varias comunicaciones verbales o telefónicas entre el Sr. Nehemias y/o la Sra. Luna por un lado, y el Sr. Denzel (director del hotel) y don Néstor (director financiero y de administración) por otro, se cruzaron varios correos electrónicos durante el mes de marzo de 2020, en los que se discutía una reducción de las cantidades a percibir por Restauración y Gestión Zaranda 2005, S.L, precisamente debido al estado de alarma y a la pandemia y a las graves consecuencias que la misma iba a tener, adjuntándose al efecto y a modo de ejemplo los documentos nos 1, 2, 3, 4 y 5. Que con posterioridad a los correos indicados, no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes, y frente a la postura de la actora que quería seguir facturando la totalidad a pesar de la situación (como se aprecia en sus facturas emitidas, Anexo VI de su documento 13) en fecha 3.4.2020 se remitió a la actora correo electrónico (doc. 6) en el que se hacía referencia al estado de alarma e imposibilidad de apertura, con la consiguiente falta de prestación de servicios por parte de la actora; y que en tales circunstancias extraordinarias e imprevistas, el pago de sus honorarios mensuales resultaría en una situación totalmente desequilibrada e injusta, con lo que ante la falta de acuerdo y mientras el restaurante Zaranda no pudiera abrir (durante el estado de alarma y después a causa de la situación provocada por el Covid-19) no podría efectuárseles pago alguno, hasta que fuera razonablemente posible, en su caso, abrir el restaurante. Se les solicitaba el envío de una factura proporcional correspondiente a los días 1 al 15 de marzo de 2020, que como consta en la demanda fue debidamente abonada. Esta comunicación fue contestada el 6.4.2020 (doc.7) procediendo la actora a confirmar el estado de alarma y que "entendemos la situación extraordinaria e imprevisible que se está padeciendo actualmente", pero rechazando la anterior propuesta e insistiendo en que por su parte se había hecho un planteamiento sensato y consecuente a la situación existente; y reitera su propuesta de reducción del 30%. A su vez, se contestó a la actora por el Sr. Federico el 8.4.2020. Es por todo ello que la comunicación remitida el 12.5.2020 (documento 6 de la demandada) tiene una serie de antecedentes que ponen de manifiesto la negociación previa y la buena fe de la hoy demandada, y es congruente con la situación existente y la grave crisis que se preveía y que ha sido, como es de conocimiento público, peor incluso de lo esperado. Que en el burofax de 12.5.2020, el contrato no se resuelve, sino que se notifica su finalización el 30.11.2020. La propia actora solicita en su demanda que se declare resuelto el contrato el 30.11.2020, precisamente lo que esta parte refería. Y en este aspecto, se concuerda con la actora que el contrato finalice en tal fecha. Por tanto, la controversia en este proceso se centra en determinar si la actora debería cobrar algo más de lo ya percibido durante el año 2020, atendidas las extraordinarias e imprevisibles circunstancias vividas y que se están viviendo, y cuánto, en su caso. Que no se comprende que la actora diga que no se respondió a su carta de 21.5.2020 pues se remitió burofax a la actora el 8.6.2020 (doc. 9). Lo que ocurre es que aparentemente no fue retirado a pesar de remitirse al domicilio social, donde se habían remitido las anteriores comunicaciones. 4) Que se concuerda que el Hotel abrió a principios de julio de 2020, si bien la apertura solo pudo mantenerse hasta el día 20 de septiembre de 2020, por tanto, abrió algo más de tres meses y medio en la temporada 2020, frente a las habituales ocho meses de las temporadas normales. Por lo que se refiere a la apertura del restaurante Olivera y del bar, se trata del restaurante y bar del hotel que necesariamente deben formar parte del mismo, puesto que el hotel, atendiendo a su categoría, está obligado a dar servicio de bar y restaurante. Es cierto que no se ha abierto el restaurante Zaranda, pero está claro que ello no era posible antes del 1 de julio. La decisión de no abrir fue meditada y consecuencia de la situación existente. La pandemia no es una excusa empleada espuriamente, sino una realidad insalvable para muchos restaurantes, y en especial para un restaurante como el Zaranda, que, por un lado, se nutre en un altísimo porcentaje de clientes extranjeros; y, por otro precisa comparativamente de mucho más personal y costes que restaurantes de menor categoría, e incluso que el Olivera. La apertura del restaurante Olivera, como restaurante propio del hotel donde se da el obligatorio servicio de al menos desayuno y comidas, era imperativa si se abría el hotel, habiendo estado a su cargo el Chef don Robinson.

5) A continuación, la parte demandada se refiere al informe del economista y auditor de cuentas con Michael que aporta con la contestación a la demanda.

SEGUNDO. -En la sentencia ha recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda y así:

1.° - Se declaró el contrato que vinculaba las partes de fecha 13.09.16 (y su anexo de 15.08.2017) quedó resuelto con efectos de 30 de noviembre de 2020.

2.- Se condenó a la demandada abonar a la actora la suma de 9.601,13 € más IVA al 21%, lo que hace un total de 11.617,37 € más intereses legales desde la interposición de la demanda.

3.- Sin imposición de costas.

En el fundamento de Derecho primero de la referida sentencia la juez "a quo" se refiere a la relación contractual que unía las partes. Y así razona:

"Modificando su previa relación contractual, el día 13 de septiembre de 2016, de una parte, D. Denzel, en nombre y representación de la entidad COUNTRY CLUB SON CLARET (en adelante "CCSC"), empresa explotadora del Hotel rural de alta categoría denominado "Hotel Castell Son Claret" y, de otra, D. Nehemias y Dª Luna, profesionales de la gastronomía a través de la sociedad "RESTAURACIÓN Y GESTIÓN ZARANDA 2005, S.L." (en adelante G&R ZARANDA), suscribieron un contrato en virtud del cual ésta última prestaría sus servicios para CCSC gestionando el Restaurante "Zaranda", situado en las instalaciones del Hotel, en el que, entre otros particulares, se establecía:

- Que todos los servicios debían prestarse según unos estándares de alta calidad y manteniendo las dos estrellas Michelín con las que contaba el restaurante, con la asistencia personal del Sr. Nehemias (chef).

- Que todos los asuntos relacionados con el personal (contratado por CCSC) y la explotación del restaurante debían coordinarse y ser aprobados por el director general del Hotel.

- Que R&G debía presentar, antes del 31.10.16 un presupuesto

para la temporada siguiente.

- Que en concepto de honorarios R&G ZARANDA recibiría:

-una remuneración fija de OCHO MIL EUROS (8.000 €) mensuales más IVA, que se abonaría cada mes durante los primeros 5 días del siguiente mes previa emisión de la correspondiente factura,

-más una remuneración variable consistente en el pago del 2 % de la facturación mensual del restaurante "Zaranda" y,

-si el resultado al final del año era positivo, otra remuneración fija adicional del 2 % de la facturación anual del restaurante.

- Finalización del contrato de forma automática en fecha 31.12.17

- Cualquiera de las partes podía rescindir en cualquier momento el contrato, de forma unilateral, sin justificación con un preaviso de 10 días y pagando 100.000 € de penalización.

El 15 de agosto de 2017, las partes modificaron dicho contrato únicamente en los extremos de establecer que la duración del mismo pasaría a ser indefinida e incluir la siguiente cláusula de resolución anticipada:

"Cualquiera de las partes podrá rescindir el contrato con un preaviso de al menos seis meses, pero el contrato en ningún caso podrá finalizar en plena temporada. Por lo tanto, si la fecha de rescisión prevista cae en plena temporada, el contrato no finalizará hasta que dicha temporada haya terminado.

La parte que rescinda el contrato no deberá pagar ninguna penalización, sin perjuicio de la necesidad de liquidar las obligaciones correspondientes.

Aparte de lo expuesto anteriormente, cualquiera de las partes podrá rescindir en cualquier momento el presente contrato de forma unilateral sin justificación con un preaviso de 10 días y pagando 100.000 € de penalización"."

Después de ello, se refiere a la demanda base del procedimiento y a las alegaciones formuladas en la misma como fundamento de la pretensión ejercitada en dicha demanda.

A continuación, se refiere a la contestación a la demanda y a los motivos de oposición formulados por la parte demandada.

Y en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de instancia, la juez "a quo" la razona lo siguiente:

"Pues bien, sentadas las pretensiones de las partes, debe señalarse en primer lugar que la situación y efectos a los que se vio abocada la hostelería y restauración en estas Islas durante la temporada 2020 es un hecho notorio que no precisa de prueba alguna, situación que, tal y como consta en la documental aportada por la demandada, fue reconocida por la propia parte actora durante el tiempo en que hubo negociaciones entre las partes, por lo que, resulta imprescindible adelantar que, en buena lógica, la demanda en ningún caso podrá ser estimada en los términos interesados.

De las testificales practicadas en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que el Restaurante Zaranda, que por su altonivel (dos estrellas Michelín) acarreaba importantes costes (muchísimo mayores que los del restaurante del Hotel, Olivera), se nutría, mayoritariamente, de clientes extranjeros, por lo que, ante las restricciones que se impusieron, por todos conocidas, la decisión adoptada por CCSC (que tenía la mayoría de su plantilla en ERTE) de no reabrirlo durante la incierta temporada pasada, aparece totalmente justificada.

Del mismo modo, cabe considerar que, a la vista de la falta de acuerdo en las negociaciones, la decisión de CCSC de ejercer el 12/05/20 la facultad contractual de la que disponía de resolver el contrato a fecha 30.11.20 (fuera de temporada) con un preaviso de 6 meses, no puede ser tildada ni de "sorpresiva" ni de contraria a la buena fe.

La demandada tenía un motivo muy fundamentado y potente para prever lo incierto de la situación económica futura y con ello, la inviabilidad de la reapertura del Restaurante Zaranda, por lo que no cabe considerar que aprovechara la coyuntura de la pandemia como excusa para resolver el contrato, como sostiene la actora en su demanda.

Así las cosas, tal y como sostiene la parte demandada, sentado

que desde el 15 de marzo de 2020 la actora no prestó servicio alguno por causas totalmente extraordinarias e imprevisibles al tiempo de contratar, la cuestión controvertida en las presentes actuaciones se limita a establecer si la demandante,

tal y como interesa, tiene derecho a percibir los honorarios pactados en su integridad más una cantidad por lucro cesante o

si, , por el contrario, la suma a percibir debe ser modulada en atención a las circunstancias.

Pues bien, en este sentido, debe señalarse que el artículo 7.1 del CC establece que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y, el artículo 1258 CC señala que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Pero la posibilidad de alterar o moderar la regla pacta sunt servanda ante una modificación excepcional de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de contratar mediante la aplicación de la conocida cláusula de creación jurisprudencial "rebus sic stantibus" (mientras duren las cosas), ha sido admitida por el Tribunal Supremo ( SSTS de 9.01.19 / 18.07 / 19 , 6.03.20 ), estableciendo como

requisitos para ello:

1º Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio.

2º Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes.

3º Que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión.

4º Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.

El primero de dichos requisitos, tal y como ha quedado expuesto, se cumple sobradamente. Por todos es conocido que a raíz de la pandemia se produjo un desplome del turismo por las restricciones a la movilidad, se dificultaron los desplazamientos, se anuló (prácticamente) el tráfico aéreo, se produjo una severa restricción de aforos, cuarentenas, etc., limitaciones que, en menor medida, persisten en la actualidad y que las partes no podían prever a la hora de celebrar el contrato.

En cuanto al segundo requisito, debe tenerse presente que la base del negocio contratado era que la actora gestionaría el Restaurante Zaranda durante la temporada de 2020 y a cambio recibiría unos honorarios, generando también unos beneficios para la demandada. Si acudimos a la pericial practicada a instancias de la demandada por el economista D. Michael -no desacreditada por prueba alguna aportada por la actora- se comprueba que en los años inmediatamente precedentes a la pandemia, el Restaurante Zaranda arrojaba un resultado operativo positivo superior a los 60.000 €, mientras que si se hubiera abierto a partir del 1 de julio, cuando reabrió el Hotel Son Claret como pretendía la actora, las pérdidas que se hubieran generado ascenderían a más de 100.000 euros, por lo que no cabe ninguna duda de que el segundo de los requisitos también se cumple: se produjo una alteración de la base del negocio puesto que, debido a la pandemia, no es que de haber abierto el Restaurante Zaranda no se hubieran obtenido beneficios, es que las pérdidas hubieran sido excesivamente cuantiosas para la demandada, por lo que, mientras que la actora seguiría cobrando sus honorarios, el cumplimiento del contrato sería excesivamente oneroso para la demandada, por lo que los principios de buena fe contractual y de equidad vienen a justificar que, aplicando la cláusula rebus sic stantibus, se proceda a alterar las condiciones inicialmente pactadas.

Por lo que respecta al tercero de los requisitos señalados, la documental aportada por la demandada y la testifical de D. Néstor acreditan que, contrariamente a lo indicado por la actora en su demanda, si existieron negociaciones entre las partes, que la demandada le comunicó a la actora la situación de desequilibrio que se producía a raíz de la crisis sanitaria y de todo lo que esta conllevaba, proponiéndole reducir sus honorarios en un 50% para así alcanzar una solución equitativa, solución que no fue aceptada por la actora, quien solo estaba dispuesta a reducirlos en un 30%.

Y, en cuanto al último requisito, existiendo acuerdo entre las partes en que el contrato se resolvió a fecha 30.11.20, cabe considerar que, frente a la pretensión de la parte actora de que se condene a la demanda a restituirle sus honorarios conforme a lo establecido en el contrato más una cantidad en concepto de lucro cesante, del todo improcedente a la vista de las circunstancias, resulta más justa, equilibrada y equitativa la conclusión alcanzada por el perito de la demandada Sr. Michael, quien, atendiendo a criterios homogéneos con ejercicios anteriores y teniendo en cuenta las circunstancias sobrevenidas, considera que la cantidad pendiente de abonar asciende a la suma total de 9.601,13 € más IVA, por lo que procede estimar parcialmente la demanda en tal sentido."

TERCERO.-La parte actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimase íntegramente la demanda.

CUARTO.-En el primer motivo del recurso de apelación la parte actora alega error en la apreciación de la prueba relativa a los motivos de la resolución del contrato a fecha 13/9/2016 y su anexo de 15/9/2017 y para ello alega que de la prueba obrante en autos se desprende que la causa de la resolución no fue la situación sanitaria, la cual fue usada como excusa por parte de la propiedad de la entidad demandada para resolver el contrato, por motivos ajenos al económico.

Dicho motivo del recurso de apelación lo fundamenta la parte actora, principalmente, no sólo en unos hechos nuevos alegados ahora en su recurso sino que, además, los mismos se contradicen con sus propias alegaciones formuladas en la demanda; así en el hecho primero de la demanda alegó que las partes procedieron a resolver de mutuo acuerdo el indicado contrato (el contrato de 11 de diciembre de 2012) en fecha 13 de septiembre de 2016 (documento nº dos); añadiendo en el hecho segundo de la demanda: "Sin embargo, el resultado de dicho contrato había sido óptimo, con altos beneficios para ambas partes. Por dicho motivo, el mismo 13 de septiembre de 2016, firmaron un nuevo contrato, referido ya exclusivamente al Restaurante Zaranda...."

Tales hechos alegados en la demanda se contradicen totalmente con los que ahora alega la parte apelante en el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa, cuando sostiene que, en septiembre de 2016, la propiedad del Castell de Son Claret pretendió cerrar el restaurante Zaranda a mitad de temporada, con la pretensión de presionar a los ahora apelantes de suscribir el contrato de 13/9/2016; con cuya maniobra, la demandada se aseguró colocar a los apelantes en una situación de dependencia del hotel, que les impedía poder ejercer su profesión libremente.

Como hemos dicho tales alegaciones formuladas ahora en esta alzada se trata de hechos nuevos, contradictorios a las propias alegaciones formuladas por la parte actora en la demanda y, además, huérfanos de prueba.

Por otra parte en el motivo de recurso de apelación para fundamentar el mismo se verifica una interpretación parcial e interesada de lo que declaró el testigo don Néstor en el acto del juicio, pues aunque efectivamente manifestó que el hotel se abrió en julio también manifestó que el hotel cerró en septiembre; que el restaurante Olivera debía abrirse con el hotel ya que era el restaurante del hotel y explicó, además, las diferencias entre el restaurante Olivera y el Zaranda, también expuso en su declaración los contactos intensos que hubo en marzo de 2020 con los administradores de la entidad actora para intentar llegar a un acuerdo.

Por lo que consideramos que en la sentencia de instancia no es incurre en error alguno en la apreciación de la prueba relativa a los motivos de la resolución del contrato de fecha 13/9/2016 y su anexo de 15/9/2017.

Por lo que debe desestimarse el motivo del recurso de apelación.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso de apelación, la parte actora alega error en la aplicación de la cláusula rebus sic statibus ya que considera que la juez "a quo" ha aplicado dicha cláusula moderadora de forma parcial y de cara sólo a una de las partes contratantes (Zaranda), mientras que la otra (hotel) abrió desde el mismo momento en que la normativa se lo permitió.

La parte apelante combate en este motivo del recurso de apelación el dictamen pericial aportado por la parte demandada, alegando que dicha pericial es sesgada al no analizar todas las variantes existentes en mayo de 2020 y, por ejemplo, no considerar la viabilidad de la apertura del Zaranda con los porcentajes de reducción de honorarios que proponía cada una de las partes.

Que la decisión unilateral y repentina de no permitir reabrir el restaurante supuso la pérdida de todos estos años de trabajo, como reconoció el testigo Sr. Germán, con la pérdida de las dos Estrellas Michelín, como consecuencia de no haber podido reabrir sus puertas en el año 2020. Todo ello no ha sido analizado en absoluto en la sentencia, sigue alegando la parte apelante en su recurso de apelación.

SEXTO.-Conforme lo dispuesto en el artículo 412 de la LEC, la cuestión litigiosa queda establecida con la demanda y con la contestación a la misma. Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC, la sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Por otra parte conforme señala el Tribunal Supremo ( STS 1-10-12) la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano conforme con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, transcrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas.

La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de Primera Instancia. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

Hemos hecho las anteriores consideraciones ante el reproche que se verifica en el recurso de apelación a la sentencia de instancia pretendiendo que en la misma no se han analizado cuestiones, cuando lo cierto es que las alegaciones que ahora formula la parte apelante en su recurso de apelación sobre las consecuencias de que al no poder reabrir las puertas del restaurante en el año 2020 supuso la pérdida de las dos Estrellas Michelín, son cuestiones nuevas introducidas en esta alzada; pues en la demanda y, en concreto, en el hecho primero de la misma manifestó que conservaba las dos Estrellas Michelín ("ha sido galardonado con dos Estrellas Michelín que conserva en la actualidad")

Expuesto lo anterior, esta Sala considera que la juez "a quo" ha aplicado de forma correcta al supuesto de autos la cláusula rebus sic statibus, valorando de forma correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento para dicha aplicación, al atender adecuadamente al resultado de la prueba practicada en el procedimiento y, en especial, al dictamen pericial aportado por la parte demandada y a lo manifestado por el perito en el acto del juicio.

La juez "a quo" valora de forma correcta, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC y la jurisprudencia recaída en relación con dicho artículo, la referida prueba pericial, teniendo en cuenta los razonamientos que contiene el dictamen y los vertidos en el juicio en el interrogatorio del perito. Sin que dicha prueba pericial, conforme se indica en la sentencia de instancia, haya resultado desacreditada por prueba alguna aportada por la parte actora, ahora apelante.

Sin que la valoración que de la prueba practicada en el procedimiento verifica la jueza "a quo" en la sentencia de instancia así como las conclusiones que, en base a la misma, se llega en dicha sentencia en relación a la aplicación de la cláusula rebus sic statibus, puedan considerarse en manera alguna desvirtuadas por las alegaciones parciales e interesadas que formula la parte de adelante en sus recurso.

Por lo que procede desestimar también este motivo del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-En el siguiente motivo del recurso de apelación, la parte actora alega error en la aplicación de la doctrina de los actos propios. Y para ello se refiere a las negociaciones que se produjeron entre las partes y alega que la sentencia, si bien analiza la existencia de estas negociaciones, no profundiza en el hecho de que la dirección de Castell Son Claret propuso sólo una modulación de los honorarios de los apelantes, ante la situación de la pandemia, pero nunca un cierre definitivo del restaurante; y que la sentencia de instancia obvia, por tanto, la doctrina de los actos propios. La sentencia ha moderado la suma teniendo en cuenta únicamente el informe pericial y obviando los actos propios de la apelada, que son que el cincuenta por cien era lo que la propia apelada consideraba justo como cantidad a moderar y pagar a los apelantes.

OCTAVO.-Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo, la doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por esta Sala en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amén de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita, o lo que es igual, que exista un nexo de casualidad entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido, habiéndose matizado dicha doctrina por la jurisprudencia en el sentido de que no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar u extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquellos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo bien inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hallaba obligada a respetarla ( STS 27-3-2007).

La sentencia de instancia no incurre en error alguno cuando no aplica la doctrina de los actos propios; ya que no es aplicable en manera alguna dicha doctrina a unas negociaciones que intentó llevar a cabo la entidad demandada hoy apelada y que no solo fueron rechazadas por la parte actora, ahora apelante, sino que, además, omitió toda referencia a las mismas en su demanda, conforme se indica en la sentencia de instancia; por lo que no puede ahora en esta alzada pretender que en la sentencia de instancia se infringió la doctrina de los actos propios.

Por lo que procede también desestimar este motivo del recurso de apelación.

NOVENO.-En el siguiente motivo del recurso de apelación la parte actora alega error en la apreciación de la prueba relativa a la fecha de la finalización del contrato, ya que la sentencia no ha tenido en cuenta que la resolución de facto fue a fecha 12 de mayo, que no a fecha 30 de noviembre, toda vez que la carta de resolución contractual (documento seis de la demanda) fue un artificio para evitar la aplicación de la penalización de 100.000 €. Por lo que la Sala debe concluir que es aplicable la penalización de 100.000 €.

DÉCIMO.-Dicho motivo del recurso de apelación también debe ser desestimado, al pretender en el mismo que se estime la pretensión subsidiaria formulada en la demanda.

La sentencia de instancia no incurre en error alguno en la apreciación de la prueba relativa a la fecha de finalización del contrato; pues la sentencia es congruente con la pretensión principal formulada en la demanda, aunque, por los motivos expuestos en la misma, solo estima parcialmente la cuantía de la condena cuyo pago reclamaba la parte actora a la demandada en dicha pretensión principal formulada en la demanda.

UNDÉCIMO.-En el último motivo de recurso de apelación, la parte actora alega que en la sentencia de instancia se incurre en error en la apreciación de la prueba relativa a la cuantía a percibir por la entidad actora, al fundamentar el fallo en un peritaje de todo parcial, sesgado, y subjetivo y de fecha posterior a los hechos. Sin tener en cuenta la realidad del grave desequilibrio entre las partes a todos los niveles, provocando por la pendencia que la dirección del hotel impuso a la hoy apelante.

DUODÉCIMO.-Dicho motivo del recurso de apelación también debe ser desestimado. Y ello por cuanto en el mismo la parte apelante insiste nuevamente en combatir la valoración que de la prueba practicada en el procedimiento, en especial del dictamen pericial aportada por la parte demandada, realiza la juez "a quo" en la sentencia de instancia; también pretende la parte apelante una interpretación parcial e interesada de lo declarado por el testigo señor Gian en el acto del juicio.

Por lo que, conforme hemos indicado, procede desestimar también este motivo del recurso de apelación.

DECIMOTERCERO.-Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC) .