Sentencia Civil 348/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 56/2023 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso

Tra s la oposición formulada al requerimiento de pago acordado en procedimiento monitorio, la entidad Hidráulicas Royser SL interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Evaristo en reclamación de la cantidad pendiente de pago de los trabajos de excavación y sondeo en la parcela propiedad del demandado dita en Son Reus.

Expone en su escrito de demanda que, como consecuencia del encargo y tras la obtención, en nombre del demandado la correspondiente autorización administrativa de la Conselleria de Medio Ambiente y Movilidad, procedió a realizar los trabajos de excavación y sondeo encargados.

Afirma que cumplió con la labor encomendada, pues realizó todas las gestiones necesarias para la realización de la excavación y sondeo con expreso consentimiento del demandado. El demandado contrató con la demandante para un servicio y éste se cumplió de la manera y con la pericia propia de su oficio, siendo prueba de ello que se encontró agua que el demandado utiliza.

Por la realización de los trabajos se giró una factura por la parte de los trabajos que restaban por abonar por un importe total de 11.847,14 euros, IVA incluido, factura que está desglosada, incluyendo tanto las partidas adeudadas como las ya cobradas. Esta es la cantidad que es objeto de reclamación mediante la demanda que ha dado origen al procedimiento.

La parte demandada contestó a la demanda y se opuso a la pretensión de la parte demandante con las siguientes alegaciones:

1.- El encargo consistió en la elaboración de un pozo para dar riego a la finca del demandado, siendo responsabilidad de la entidad actora la realización de todos los trabajos pertinentes para la consecución de dicho fin, incluido la contratación de los profesionales adecuados para la realización de dichos trabajos y la obtención de las oportunas licencias. Para ello se elaboró un presupuesto y se acordó un precio fijo para la instalación del pozo.

2.- Para la realización de la obra se elaboró u proyecto por un ingeniero de minas contratado por la demandante, con el que se realizaron las actuaciones para la realización del pozo, si bien se empleó un zahorí y, tras la excavación del terreno, se logró el suministro de agua, si bien de forma deficiente, dado que sólo dota a la finca de un suministro muy por debajo del que se obtiene en fincas vecinas. Por estos trabajos se emitió una factura que fue satisfecha que fue pagada y además se abonó el importe del conste de la bomba de agua para la extracción del agua, que se cobró a la entidad demandante por la entidad Puigcercós, SA. Con el abono de esta suma quedó saldada la relación comercial entre las partes.

3.- La instalación del pozo se realizó de manera deficiente, hasta el punto de que no sirve para la finalidad que les propia, debiendo procederse a su clausura.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda.

La primera cuestión que se analiza es la calificación jurídica del contrato, si debe calificarse como un contrato en el que se aseguró el resultado, o un contrato de medios, en el que no se aseguró el resultado, es decir, si se trata de un arrendamiento de obras o un arrendamiento de servicios.

Concluye que el contrato suscrito entre las partes no fue un contrato de ejecución de obra de captación de agua, sino de ejecución de un sondeo con esa finalidad. Se perseguía la captación de agua del subsuelo de la finca del demandado, pero su finalidad inmediata era la realización de un sondeo con dicho fin.

En segundo lugar, estudia si se ejecutaron correctamente las obras encomendadas y concluye que debe desestimarse la demanda por las siguientes razones:

1.- El demandado ha abonado a la empresa actora por la ejecución del pozo la suma de 8.010,20, mediante factura NUM000, de fecha 31 de julio de 2017, más la cantidad de 6.000 euros en concepto de pago de la bomba y cableado.

2.- El documento que se aporta para justificar la reclamación no es una factura, sino un albarán.

3.- Del conjunto de la prueba practicada ha quedado acreditado que el pozo ejecutado por la entidad demandante se ha realizado infringiendo la autorización administrativa concedida, dado que se ejecutaron dos pozos infringiendo la profundidad máxima autorizada, sin haber solicitado autorización para el segundo de ellos. Además, según se deriva del informe pericial aportado junto con la contestación a la demanda, presenta numerosas deficiencias.

4.- La prueba practicada no ha permitido acreditar que el primer pozo se realizara con el consentimiento o autorización del dueño de la obra, o que se comprometiera a abonar su ejecución, como que el demandado autorizara la ejecución de un segundo pozo de 220 metros de profundidad, cuando fue la empresa demandante la que contrató dos zahoríes para que le indicaran el punto de sondeo.

5.- Se desconoce el importe real del pozo ejecutado, una vez descontado el importe de los defectos que presenta y las cantidades ya satisfechas por el demandado, pues no se ha acompañado ningún informe pericial de valoración de las obras y de los defectos de ejecución. Las partidas que reclama la demandante no se contienen en una factura oficial, sino en un albarán. No se ha acreditado que la demandante haya abonado la suma de 1.000 euros a la entidad Puigcercós por la prueba de aforo.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandante, recurso en el que se alegan dos motivos:

1.- Sobre la existencia de incumplimiento contractual, prueba practicada, consecuente resolución y devolución de cantidades reclamadas en la demanda principal. Art. 1124 del Código civil. Error en la valoración de la prueba.

Centra las alegaciones que formula en este punto en que la ejecución de ajustó a lo solicitado por la parte demandante, pues es el cliente el que decide perforar y continuar la perforación más allá de lo establecido en el proyecto.

Por otro lado, afirma que el informe pericial presentado presenta una gran cantidad de inexactitudes.

Se refiere a la teoría de los actos propios, dado que el demandado nunca se ha quejado del pozo, ni ha reclamado cantidad alguna para el cambio de bombas o sellado de pozos y lleva utilizando cinco años el pozo que no ha pagado y que debe abonar. Afirma que el demandado debería haber utilizado una acción resolutoria.

2.- Imposibilidad de fijación de un precio. Artículo 1544 del Código civil. Especial referencia al albarán presentado al cobro.

Afirma en este punto la parte apelante que no se pudo establecer un precio fijo dado que la propiedad, después de un primer sondeo infructuoso, le indicó que realizara uno nuevo en el intento de encontrar agua y que siguiera excavando hasta localizarla, lo que encarece el primer presupuesto, lo que, según indica, es absurdo pretender que lo hizo por su cuenta y riesgo, y que se selló el primer pozo.

El importe del presupuesto del proyecto que se presenta en la Conselleria es un precio mínimo necesario para poder validarlo.

Se presentó un albarán y no la factura oficial, para evitar la necesidad de realizar una liquidación anticipada de su importe. El albarán está desglosado con todas las actuaciones que se han llevado a cabo y que no hubieran sido posibles sin el consentimiento de la propiedad.

SEGUNDO.- La realización de los sondeos. Incumplimiento. Desestimación del recurso.

Ent endemos que el recurso debe ser desestimado por los siguientes motivos:

1.- El procedimiento de inició mediante una demanda muy escueta en la que únicamente se indica que se recibió un encargo para la realización de un sondeo, que se obtuvo la autorización de la Conselleria de Medio Ambiente y Movilidad y que realizó los trabajos encargados de forma correcta y con expreso consentimiento del demandado.

Ninguna explicación se hace de en qué consistieron los trabajos ejecutados, ni la forma en la que se determinaron los puntos en los que se realizaron los sondeos. Tampoco aclara a qué se corresponde la factura que en el propio albarán se indica que está pagada.

2.- La autorización hace referencia a un informe técnico, que no es aportado en la demanda, pero obra en las actuaciones como parte del expediente administrativo adjuntado por la parte demandada: El proyecto técnico elaborado por ingeniero de minas.

Es de destacar que el ingeniero en su declaración testifical reconoció no haber tenido relación alguna con el propietario, ni fue a la obra, es decir, que la relación la mantuvo con la parte demandante, que fue la que le contrató. Los trabajos de obtención de obtención del permiso de perforación y puesta en servicio están incluidos en el presupuesto y en la factura abonada que se aporta por la parte demandada.

En ese informe técnico se establece la forma en que se realizará el sondeo, que se procederá, en caso necesario, a un entubado de sostenimiento mediante tubería chapa y que la profundidad será de 105 metros. Indica que el sondista deberá tomar muestras de todos los materiales atravesados y de la obligación de conservarlos en bolsas con etiquetas en las que se indique la profundidad, la presencia de agua y las incidencias de la perforación. Incluye en la memoria las coordenadas del punto de perforación propuesto.

3.- Ese informe técnico en el que se basa la autorización de la Conselleria, no se ejecutó en la forma indicada. Así lo reconoce el propio ingeniero en su declaración, quien habla de la realización de un segundo sondeo a mayor profundidad, que no se selló el primero de los sondeos, que no se solicitó autorización para el segundo de los sondeos, que no se utilizaron los tubos previstos en el proyecto, de que no se tomaron muestras. Pese a ello, como consta en el expediente administrativo, firmó un documento en el que certificaba que se había concluido ajustándose al proyecto de captación redactado por él.

4.- La parte demandada ha aportado informe técnico en el que, tras una valoración genérica sobre la forma de realizar un sondeo, se relacionan las discrepancias en relación con el proyecto elaborado. Tales diferencias consisten en la falta de coincidencia con la localización prevista en el proyecto, así como la realización de dos sondeos, cuando solo estaba previsto uno, a una profundidad mayor a la autorizada, así como la falta de sellado del sondeo en el que no se detecta la presencia de agua. Las tuberías instaladas son de PVC. También indica que el segundo pozo se realizó a menos de veinte metros de lo que denomina un pozo negro, lo que no se ajusta a la normativa. En el acto de la vista explicó por qué considera que se trataba de un pozo negro y no de una fosa séptica; la razón son los resultados de los análisis efectuados a las aguas obtenidas.

Describe también los defectos que se observan en la instalación, tales como la defectuosa unión entre los distintos tramos de los tubos, mediante remaches, lo que determina que pueda ser un punto de entrada de agua y de finos no controlado, además puede engancharse tanto la bomba como su cableado.

Del visionado de un vídeo del registro del pozo indica que del último tramo de la tubería sale una gran cantidad de sedimento de grano fino y de color gris oscuro, con olor a podrido, lo que atribuya a la falta de colocación de engravillado exterior a la entubación, que tiene por finalidad evitar dichas filtraciones, como indicó en el acto de la vista. Por otro lado se aprecia la salida, en el momento de la extracción de la bomba, de un trozo de tubería, lo que indica que se ha producido una rotura en algún punto. Hace referencia una posible desviación del pozo e, e incluso, a que a partir de los 180 metros, el pozo no estuviera entubado, lo que, sin embargo, no ha comprobado.

5.- Aun cuando la parte demandante parte de que fue el propietario quien indicó los puntos en los que debía realizarse la perforación, lo cierto es que la parte demandante, a quien corresponde la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , ninguna prueba ha practicado al respecto.

Son coincidentes las declaraciones prestadas acerca de la intervención de un zahorí, sin que exista elemento alguno para poder considerar que fue contratado directamente por la propiedad. De ninguna de las pruebas aportadas resulta cómo se decidió el punto de la segunda perforación, a una distancia cercana de un pozo negro/fosa séptica, lo que no resulta correcto, sin que conste que la parte demandante, entidad dedicada de forma profesional a realizar sondeos para la localización de agua, adoptara precaución alguna para cerciorarse de que el punto era adecuado por no encontrar en sus cercanías elementos que desaconsejaran su actuación. No puede olvidarse que fue la entidad demandante la que contactó con el ingeniero de minas que elaboró un proyecto en el que se incluía un punto recomendado para la perforación, sin que se haya determinado cómo se estableció ese punto y la razón por la que no se respetó.

En este sentido, el técnico de la entidad demandante que trabaja como maquinista y que realizó la perforación manifestó que el punto de perforación se lo indican su jefe o el propietario, sin recordar en este caso cómo se estableció el punto de perforación ni los pormenores del trabajo ejecutado.

6.- Hace referencia la parte apelante a la doctrina de los actos propios. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios, para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996 y 20 de junio de 2002).

Como declara la de 6 de febrero de 2015, citada en la de 24 de febrero de 2017: La doctrina de los actos propios, que puede incardinarse como principio general del derecho no puede basarse en unos actos concretos de los que una parte quiera deducir una consecuencia que le favorece, sino que «precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica».

Aun cuando se ha tramitado la puesta en servicio, que consta presentada en fecha 9 de enero de 2019, con un documento que ha sido firmado por el demandado, lo cierto es que la tramitación estaba contratada con la entidad demandante e incluye certificados del ingeniero de minas con el que el demandado no ha contactado, por lo que puede considerarse acreditado que fue una actuación de la entidad demandante, que ha cobrado por ello, puesto que se encuentra incluida en la factura de fecha 31 de julio de 2017.

Por otro lado, el aprovechamiento de los trabajos ejecutados no supone la aceptación de un cumplimiento completo, por cuanto se ha presentado informe en el que se relatan deficiencias de los trabajos efectuados y las negativas consecuencias que ha sufrido, como pueda ser la rotura de la tubería o la falta de filtración de sedimentos, lo que ha causado dificultades en la explotación del pozo, razón por la cual se ha alegado la excepción de cumplimiento defectuoso.

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus)constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus),con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus,supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractussupone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Asimismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el excipiensno se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

Es la excepción de cumplimiento defectuoso la que se ha estimado en la sentencia de primera instancia pronunciamiento que, a tenor de lo hasta aquí indicado, compartimos, lo que justifica la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar a analizar la corrección del precio, cuestión que tan solo adquiriría relevancia en el caso de que se hubiera considerado correctamente ejecutado el contrato.

TERCERO.- Costas

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.