Sentencia Civil 603/2025 ...o del 2025

Última revisión
11/11/2025

Sentencia Civil 603/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1923/2024 de 25 de julio del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Julio de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 4

Ponente: ANA MATILLA RODERO

Nº de sentencia: 603/2025

Núm. Cendoj: 29067370042025100593

Núm. Ecli: ES:APMA:2025:3193

Núm. Roj: SAP MA 3193:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELLA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D.ª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

D.ª ANA MATILLA RODERO

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE ESTEPONA

PROCEDIMIENTO: JUICIO VERBAL Nº 9/2023

RECURSO DE APELACIÓN 1923/2024

S E N T E N C I A Nº 603/2025

En la ciudad de Málaga a veinticinco de julio de dos mil veinticinco.-

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio verbal nº 9/2023 procedente del juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona, por la entidad mercantil ACOSOL, S.L., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Sra. Zea Montero y asistida por el Letrado Sr. Huelin Gejarano. Es parte apelada la entidad mercantil CASARES LUXURY INVESTMENTS, S.L, parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el Procurador Sr. Fernández Moreno y asistida por el letrado Sr. Cosano Alarcón

Antecedentes

PRIMERO.-La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona dictó sentencia el 14 de mayo de 2024 en el procedimiento de Juicio Verbal de desahucio por precario nº 9/2023 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CASARES LUXURY INVESTMENTS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ MORENO, contra ACOSOL S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CRISTINA ZEA MONTERO y, en consecuencia: 1. DECLARO QUE LA DEMANDADA ocupa en precario la finca objeto del procedimiento. 2. CONDENO a ACOSOL S.A. a dejar de ocupar la finca rústica con Código Registral Único 29040000045811, finca registral número 94 de Casares en el Registro de la Propiedad de Manilva, en concreto, la parcela catastral nº 29041A007000060001LX, (Parcela número 6 del Polígono 7), otorgando el plazo de UN MES para desalojar la finca, entendiéndose abandonados los depósitos y demás bienes que allí se encuentran en caso de no verificarse. 3. IMPONGO las costas a ACOSOL S.A. .

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de julio de 2025, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª Ana Matilla Rodero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la entidad mercantil ACOSOL, S.A., recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta por la entidad mercantil CASARES LUXURY INVESTMENTS, S.L. contra la misma, en ejercicio acción de desahucio por precario, la cual declara que Acosol, S.A. ocupa la finca rústica con Código Registral Único 29040000045811, finca registral número 94 de Casares en el Registro de la Propiedad de Manilva, en concreto, la parcela catastral nº 29041A007000060001LX, (Parcela número 6 del Polígono 7) propiedad de la demandante en precario, condenándola a que cese en dicha ocupación en el plazo de un mes.

Alega la parte recurrente como motivos de apelación diversos motivos procesales (incompetencia de jurisdicción a apreciar de oficio, falta de litisconsorcio pasivo necesario, indebida inadmisión de documental aportada en fase de prueba, indebida denegación de subsanación de defectos apreciados en la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda que causa indefensión, y falta de requisito de procediblidad) y error de la valoración de la prueba.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, íntimamente ligado con el motivo sexto, se alega por la apelante incompetencia de jurisdicción que entiende debe ser apreciada de oficio por el Tribunal, toda vez que nos encontramos ante una materia propia de la jurisdicción contencioso-administrativa, razón por la cual este tribunal carece de competencia y falta el requisito de procedibilidad de reclamación administrativa previa.

Como la propia parte recurrente reconoce, no formuló declinatoria de jurisdicción de conformidad con el artículo 39 LEC, desprendiéndose tras el visualizado de la Vista que tampoco fue advertida la incompetencia de jurisdicción ahora alegada en el acto de la Vista (únicamente en conclusiones se hace referencia a los artículos 36 a 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . En este sentido, señalar que sólo cabe resolver sobre lo que quedó fijado en ese acto procesal. Ha de tenerse en cuenta que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva -causa de pedir y petitum-. Y esta fijación de hechos, dado el tipo de procedimiento del supuesto enjuiciado, es el acto de la Vista de manera que, fijados los términos de la controversia (en este caso se fijaron la falta de título de la demandada para poseer la finca y la falta de pago), los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso",por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

Así, la alegación ahora realizada de incompetencia de jurisdicción (que no fue denunciada vía declinatoria) se ha de entender como obiter dicta, pero no como la ratio decidendi de la resolución, lo que impide que en esta alzada podamos entrar a analizar cuestiones que no quedaron fuera del pleito, dado que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no cabe en apelación plantear el conocimiento de cuestiones nuevas que no fueron objeto de la primera instancia. No tiene cabida, por tanto, la alegación como motivo del recurso de hechos obstativos, impeditivos, excepciones procesales o de fondo que no se consideraron que formaban parte de la petición inicial ni del debate procesal mediante resolución judicial que fue aceptada por la parte que ahora pretende introducirlos para su debate en segunda instancia, puesto que supone introducir cuestiones nuevas. Como reitera el Tribunal Supremo, el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, (sentencias de 23 de junio de 1948, 16 de junio de 1976, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997, entre otras muchas), por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

Ello lleva a que quede excluido de su análisis en esta alzada los motivos primero y sexto referentes a la incompetencia de jusridicción y falta de requisito de procedibilidad.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación se alega por la recurrente falta de litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo que debe ser traído al procedimiento el Ayuntamiento de Casares, al ser directamente afectado por la sentencia toda vez que es titular de los depósitos como bienes afectos al servicio municipal de aguas.

Como señaló la sentencia del TS de 27 de enero de 2006, con cita de la de 4 de noviembre de 2002, y en igual sentido, las de 2 de abril y 18 de junio de 2003, "la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles".Se trata de una cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, por lo que puede incluso ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada ( SSTS de 1 de julio de 1993 y 22 de enero de 2004, entre otras muchas).

Igualmente debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo que requiere para la apreciación de tal excepción la concurrencia de determinados requisitos y, así, sostiene en su sentencia de 21 de marzo de 2006 que: "resulta necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 , 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1999 ); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( sentencias de 2 de abril y 18 de junio de 2003 y 22 de abril de 2005 )" .En similares términos se pronuncia la sentencia de 18 de octubre de 2000 , con cita de las de 9 de noviembre de 1999 y 16 de febrero de 2000: "la doctrina jurisprudencial, creadora de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, tiene abundante y reiteradamente definida a la misma, y justifica su esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que sólo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico-material debatida, pero no respecto a aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión (entre otras, SSTS de 8 de marzo de 1989 , 9 de junio de 1992 y 7 de junio de 1996 ). Lo que reitera lo expresado en las Sentencias de 18 de octubre de 1999 , 15 de febrero de 1999 y de 4 de enero de 1999 ".En definitiva, como recordaba la sentencia también de ese Alto Tribunal de 12 de marzo de 1997: "lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario".

En el supuesto de autos nos encontramos con que la parte actora ejercita acción de desahucio por precario, entendiendo que la demandada está ocupando la finca de su propiedad sin título que le legitime a ello. El art. 250.1.2º de la LEC, regula el procedimiento de desahucio por precario y conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962). Y la misma Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. El precario, por tanto, es un procedimiento sumario que permite al dueño de una cosa o aquel a quien corresponda la posesión real de una finca por el aludido título de dominio o por cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, recuperar su posesión desposeyendo al precarista, que es la persona que indebidamente la viene poseyendo, bien sin título alguno en que apoyarse o bien en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez..

Por tanto, siendo Acosol S.A. quien posee y ocupa la finca sin pagar renta o merced, al ser la entidad gestora directa del servicio de municipal de aguas del Ayuntamiento de Casares, se entiende que es la persona frente a la que debe dirigirse la acción; no entendiendo que deba intervenir en el procedimiento el Ayuntamiento de Casares, que no está haciendo uso o disfrute de la propiedad de la entidad mercantil Casares Luxury Investments, S.L; compartiéndose plenamente por este Tribunal los argumentos contenidos en el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Estepona en fecha de 11 de marzo de 2024, por el que rechazó el litisconsorcio pasivo necesario. Procediendo, en consecuencia, la desestimación del segundo de los motivos de apelación, por no concurrir litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.-Como motivos tercero y cuarto del recurso se alega por la recurrente indefensión ante la indebida inadmisión de documental aportada en fase de prueba e indebida denegación de subsanación de defectos apreciados en la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda.

Tras el visionado de la Vista y examinados los documentos que se pretendieron aportar en dicho momento y los aportados en el escrito de demanda, este Tribunal comparte la decisión adoptada correctamente al respecto por la juzgadora de instancia. Efectivamente, el artículo 270 LEC dispone: "1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes: 1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales. 2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. 3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley".Y examinado el documento que se pretendió aportar en el acto de la Vista y que fue inadmitido (que no es una resolución de una autoridad administrativa, sino un informe emitido por un técnico municipal, razón por la cual no le es aplicable el artículo 271 LEC) es un documento relativo al fondo del asunto y, por tanto, debía aportarse con la contestación a la demanda, no acreditándose la razón por la que la parte ahora recurrente no pudo confeccionar ni obtener el documento con anterioridad a dicho momento; siendo lo cierto que del propio documento nº 6 del escrito de contestación a la demanda se desprende las comunicaciones entre el Ayuntamiento de Málaga y la entidad Acosol, S.A. respeto de la infraestructura de agua potable objeto de litis (la propia parte demandada, en el inicio de la Vista, ofreció colaboración a la demandante para ir al Ayuntamiento, de lo que se deduce que las comunicaciones con dicha administración son habituales). No entendiéndose tampoco que la denegación de aportación de los documentos nº 7 y 11 del escrito de contestación a la demanda que, a su juicio, no eran completos, vulnere el artículo 214 LEC (que se refiere a los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los tribunales y letrados de la administración de justicia), debiendo soportar la parte los errores en que haya podido incurrir en la aportación documental, no acreditándose error informático alguno en el sentido de que los documentos realmente aportados no son los que obran en el procedimiento.

QUINTO.-Como último motivo de oposición, se alega error en la valoración de la prueba.

Se ha de tener en cuenta que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Como hemos puntualizado en resoluciones de esta sala, de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria".Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente, ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento sobre la prueba que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala dónde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación flagrante en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

Pero, a pesar de ello, y analizada la prueba que se ha desplegado en autos, esta sala no puede más que confirmar la resolución de instancia, por cuanto que el Juzgador ha efectuado un análisis racional, objetivo y ponderado de dichos medios, aplicando la lógica y normativa jurídica reguladora de la prueba y las relaciones derivadas de la acción ejercitada.

Y es que la prueba que obra en las actuaciones no permite concluir otro resultado en lo relativo a la acción ejercitada por la recurrente, que no es otra que desahucio por precario, siendo necesarios para su prosperabiliad los siguientes requisitos:

1.-Que el actor ostente la posesión real de la finca reclamada (legitimación activa). La legitimación activa, entendida en el sentido de legitimación ad causam,que no es otra cosa que la titularidad de la relación jurídica u objeto litigioso ( art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , viene legalmente referida a favor de los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, usufructuarios o cualquier otro que les dé derecho a poseerla (art. 250.1.2º), por lo que la acreditación de dicha posesión real, posesión mediata, es presupuesto indeclinable de la resolución estimatoria que se interesa, sin que quepa eludirse pretextando la concisión y sumariedad del juicio de desahucio ( SS. Tribunal Supremo, de 13 de junio de 1946, 15 de enero de 1947 y 14 de mayo de 1955, entre otras); tratándose de la posesión civilísima o posesión de derecho, faculta de usar, gozar y disponer de las cosas con buena fe y justo título, supuesto que la posesión natural o de facto, cuya restitución se pretende, la detenta el demandado. La comprobación de la concurrencia de tal requisito queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer, debiendo rechazarse el desahucio cuando de aquél examen derive la existencia de dudas racionales de que la posesión real del actor sea plena.

2.-Que el demandado disfrute la finca sin título, porque nunca lo haya tenido o porque, teniendo en un tiempo virtualidad, la haya perdido, y sin pagar renta, precio o merced, aunque haya satisfecho alguna cantidad por otro concepto (legitimación pasiva). El requisito de la legitimación pasiva, entendida como en el supuesto anterior, en el sentido de legitimación ad causam,aparece legalmente atribuido a cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana ( art. 250.1.2º LEC) . La figura jurídica del precario exige la concurrencia de dos circunstancias, cuales son, de un lado, que el ocupante del inmueble no pague renta ni merced alguna, y que carezca de título que justifique el uso y disfrute de inmueble, de otro; es, pues, precarista todo el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta quien ejercita la acción de desahucio ( SSTS 7 noviembre 1958, 27 octubre 1967, 6 noviembre 1968, 27 noviembre 1968, entre otras); siendo el requisito de la gratuidad la esencia del precario, pudiendo la misma obedecer a dos causas, distintas, cuales son la liberalidad, equivalente a concesión graciosa, y la tolerancia, expresiva de condescendencia por parte del propietario o poseedor real del inmueble.

3.-Identidad del inmueble objeto de desahucio. Teniendo la acción de desahucio por precario la finalidad, como dijimos, la recuperación de la posesión de hecho de un inmueble detentado por el demandado, surge la exigencia, para que aquella acción prospere, que se determine en la demanda, de un modo exacto que no deje lugar a dudas, la finca o parte de la misma reintegración posesoria se solicita; siendo consecuencia de la falta de acreditamiento de la identidad la desestimación de la demanda, declarando no haber lugar al desahucio promovido a través de la misma.

Pudiendo concluirse que la entidad demandante y ahora recurrida es propietaria de la finca registral nº 94 de Casares, Registro de la Propiedad de Manilva (Código Registral Único 29040000045811) integrada por las parcelas catastrales nº 29041A007000060000KZ y la nº 29041A007000060001LX, identificadas como Parcela número 6 del Polígono 7 del Catastro del municipio de Casares, tal como se desprende de los documentos nº2 a 4 de la demanda, en la que se ubican los depósitos objeto de autos respecto de los cuales no se discute en este procedimiento su titularidad (dada la acción ejercitada); concurriendo los requisitos primero y tercero anteriormente indicados. Y con relación a la legitimación pasiva, ha quedado igualmente acreditada la ocupación de la referida finca por la demandada (que está disfrutando de los depósitos ubicados en la finca del demandante poseyendo los mismos como gestora y explotadora del servicio municipal de aguas) y la carencia de título para ello, no habiendo acreditado la apelante la existencia de título alguno que le autorice a la posesión del inmueble. Así, alega como título la cesión realizada por la entonces propietaria de la finca, Evemarina S.L. a favor de Acosol de los depósitos de agua y red de distribución que fueron recepcionados por el Ayuntamiento para su adscripción al servicio municipal de aguas. Y de la prueba practicada no queda acreditada la cesión del terreno propiedad del demandante en que se ubican los depósitos. Así, el documento nº 5 de la demanda, Convenio de 12 de agosto de 2008 suscrito entre las entidades mercantiles Eve Marina, S.L. y Acosol S.A., es un documento privado carente de firma, no habiendo sido ratificado por quienes lo suscribieron, y del examen de la Estipulación Tercera se concluye que lo que hace Eve Marina, S.L. es constituir indefinida y gratuitamente servidumbre voluntaria (no cede el dominio) sobre todos los terrenos que ocupan las instalaciones y depósitos, estaciones de impulsión y bombeo destinados al suministro de agua potable a favor de Axosol, S.A., señalando seguidamente que "para el cumplimiento de esta obligación la mercantil Eve Marina, S.L. se compromete y obliga, al primer requerimiento formal de Acosol, S.A., a otorgar los documentos públicos oportunos para obtener la definitiva inscripción de dicha sevidumbre a favor de Acosol, S.A o la entidad beneficiaria que ésta designe, siendo los gastos de otorgamiento de documento público conforme a ley",no constando el otorgamiento de la referida escritura pública, lo que es esencial para producir los efectos pretendidos; señalando que, en caso de haberse otorgado, lo que habría implicado es la constitución de un derecho real de servidumbre (no cesión de la titularidad del terreno). No constando documento alguno en que aparezca la cesión del suelo al Ayuntamiento de Casares alegada por la recurrente la cual, como ha manifestado el testigo don Pedro Francisco, tiene que hacerse en la reparcelación, en la cual aparece ese suelo pero no ha encontrado el documento en que se cedió el mismo, reconociendo que puede ser que Eve Marina S.L. no hiciese la cesión obligatoria. Y no considerándose título tampoco el documento nº 8 del escrito de demanda, Convenio por el que el Ayuntamiento de Casares delega la explotación de los servicios de distribución de agua y alcantarillados a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental por medio de su empresa Acosol, S.A., que en modo alguno implica cesión de terrenos ubicados en la finca de la demandante que permita a la recurrente usar y disfrutar los mismos (con independencia de que se le ceda la explotación de los servicios de distribución de agua y alcantarillados).

En definitiva, no se ha acreditado por la apelante que tenga un título válido para ocupar la finca propiedad de la demandante, no apreciándose ningún error en la valoración de la prueba en la resolución dictada, lo que lleva sin más a la Sala a desestimar el recurso de apelación y confirmar en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.-Desestimado el recuso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Zea Montero, en nombre y representación de la entidad mercantil ACOSOL, S.A., frente a la sentencia dictada el 14 de mayo de 2024 en el juicio verbal nº 9/2023 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Estepona, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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