Sentencia Civil 721/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1003/2023 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO.-1. Por parte los actores, D. Matías (viudo de Dña. Nuria), D. Darío, D. Primitivo, DÑA. Camino, DÑA. Rafaela, DÑA. Ariadna (hijos de D. Darío y Dña. Nuria), D. Everardo y D. Juan Pablo (nietos de D. Darío y de Dña. Nuria, en representación de su padre, D. Felipe, hijo premuerto de aquéllos), actuando todos ellos en calidad de familiares de Dña. Nuria, fallecida en fecha 31 de enero de 2019, se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda que presentaron en fecha 10 de septiembre de 2020 contra SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. y contra SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, demanda basada en el daño ocasionado por la falta de información sobre los riesgos de la intervención de colocación de un TAVI, toda vez que Dña. Nuria falleció debido a las complicaciones sufridas durante dicha intervención. En dicha demanda, solicitaron la condena de las demandadas al abono de la indemnización de los daños y perjuicios causados, por un total de 254.776,87 euros, en concreto: "117.350,61 € para D. Matías; 21.110,66 € para D. Darío; 21.110,66 € para D. Primitivo; 21.110,66 € para DÑA. Camino; 21.110,66 € para DÑA. Rafaela; 21.110,66 € para DÑA. Ariadna; 15.936,48 € para D. Everardo; y 15.936,48 € para D. Juan Pablo; en concepto de indemnización de las cuales un 80% ha de ser asumida por SHAM y el restante 20% por SegurCaixa Adeslas ; más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 31 de enero de 2019, con expresa imposición de costas."

2. En la demanda, partieron los actores de hacer referencia a los antecedentes de la fallecida Dña. Nuria, de quien afirmaron que seguía desde hacía varios años controles de cardiología en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, dado que presentaba una valvulopatía aórtica progresiva con estenosis aórtica severa y asintomática.Alegaron que, en noviembre de 2018, presentó un episodio de dolor torácico intenso y fue ingresada en el citado Hospital el día 17 de noviembre de 2018;tenía numerosos antecedentes (alergia al contraste yodado, osteoporosis, Parkinson, dislipemia, gonoartrosis, diverticulitis, incontinencia urinaria y ansiedad); se le hicieron diversos estudios y pruebas, efectuando una primera exploración física, reveladora de abdomen no doloroso a palpaciones profundas, buen estado general, no edemas ni signos de trombosis venosa profunda, presentando soplo pansistólico 3/6 irradiado a carótidas; en exploraciones complementarias, se le hicieron analítica y analítica cardiológica, ECG, ECO, cateterismo, ECO Doppler, PFR y angio TAC torácico; con esos datos, y habiéndose detectado mediante ecocardiograma al ingreso una valvulopatía aórtica degenerativa con estenosis aórtica severa, se decidió rechazar a la paciente para cirugía de recambio valvular, siendo aceptada para TAVI, y se explicó a la familia el tipo de intervención, diciendo literalmente que se trataba de una sencilla intervención (a diferencia de la cirugía de recambio valvular), obviando cualquier riesgo derivado de la misma, diciendo que era rápida y de pronta recuperación, dando la impresión de que su colocación era un mero trámite, tras el cual la paciente mejoraría su calidad de vida evitando nuevos episodios de dolor torácico; en la orientación diagnóstica, se reflejó estenosis aórtica severa sintomática,arterias coronarias sin lesiones angiográficamente significativas, enfermedad de Parkinson, síndrome depresivo, osteoporosis y déficit de vitamina D. Adujeron que la paciente fue dada de alta a domicilio en fecha 22 de noviembre de 2018,con tratamiento, y que la única información que recibió fue, que una vez dada de alta en el hospital donde la intervinieran, se pusiera en contacto con el servicio de cardiología del Hospital Joan XXIII, para que le dieran hora para revisión. Resaltaron los actores que, desde noviembre de 2018, la paciente no volvió a sufrir ningún otro episodio de dolor torácico. Adujeron que la intervención se programó para el día 30 de enero de 2019,ingresando en el Hospital Vall dŽHebron de Barcelona el día anterior, y que en ningún momento en dicho Hospital se le amplió a la paciente ni a sus familiares la información acerca de la intervención (características del procedimiento, riesgos, riesgos personalizados, recuperación, etc.). El 30 de enero de 2019, por el especialista en anestesia se recogió que firma el consentimiento informado para la anestesia, y se le implantó el TAVI. Según el informe de la intervención, al finalizar la intervención la paciente estaba afásica con hemiparesia derecha, y se avisó al neurólogo por sospecha de accidente cerebrovascular (ictus); fue activado el código ictus y se firmó documento de consentimiento informado para el ictus por parte del hijo de la paciente D. Primitivo; fue valorada por neurocirugía, anotando que se había activado el código ictus a las 14:20; a las 17:27, se recoge en el curso clínico que se practica trombectomía intraextracraneal, con recomendación de reposo absoluto en cama en decúbito supino durante 24 h.; a las 23:06, fue valorada por la neuróloga de guardia, a causa de disminución del nivel de conciencia; no respondía a estímulos, de modo que dada su situación, se desestimó manejo agresivo y se informó a la familia del mal pronóstico a corto plazo; a las 23:52 se descartó la intervención quirúrgica, ante el mal pronóstico; el 31 de enero de 2019, a las 00:16, en la Unidad de medicina Intensiva, ante la elevada probabilidad de mala evolución neurológica (previsible evolución a ME) la paciente fue valorada como potencial donante, y como antecedente relevante se hizo constar que presentaba enfermedad de Parkinson de 5 años de evolución. Adujeron que, en la mañana del 31 de enero de 2019, D. Primitivo, D. Darío (hijos) y D. Juan Pablo (nieto) se reunieron con los neurólogos que trataron a Dña. Nuria a raíz del ictus, a fin de comentar el trágico desenlace, y que grabaron la conversación, quedando patente la nula información que la paciente y sus familiares tenían sobre los riesgos de la intervención, dando por hecho los citados facultativos que existiría un consentimiento informado para la colocación del TAVI. Finalmente, a las 15:00 horas del 31 de enero de 2019, Dña. Nuria falleció en el centro hospitalario, figurando en el certificado médico de defunción que la causa inmediata fue la hemorragia cerebral, la causa intermedia el embolismo arterial, y la causa inicial o fundamental la estenosis aórtica severa.

Alegaron que, a la vista de lo acontecido, en fecha 19 de febrero de 2019 un hijo de la fallecida solicitó vía e-mail al Hospital Joan XXIII la autorización de la colocación del TAVI a su madre, y que el Hospital respondió mediante correo electrónico de 21 de febrero de 2019 que ese procedimiento tuvo lugar en el Hospital de Vall d'Hebron y que debería dirigirse allí, por lo que, en fecha 3 de abril de 2019, solicitó copia del historial clínico completo de la paciente, tanto al Hospital Joan XXIII como al de la Vall dŽHebron, con toda la documentación clínica, cursos clínicos, consentimientos informados, exploraciones complementarias, informes de ingresos, informes de asistencia a urgencias, solicitudes y resultados de pruebas analíticas y complementarias, hojas de evolución de medicina y enfermería, emisión de todos los datos que puedan extraerse del sistema informático, e historial de las fechas y diagnóstico de las bajas médicas acaecidas. Alegaron que por los hospitales se dio traslado de lo solicitado en cuanto a historias clínicas, pero que no constaba el consentimiento informado para la colocación del TAVI entre los documentos facilitados por el Hospital de Vall d'Hebron, pese a haberse practicado allí la intervención del TAVI; había dos consentimientos informados, pero eran para la anestesia previa a la colocación del TAVI y para las actuaciones posteriores, una vez sufrido el ictus. Por tal motivo, en fecha 3 de julio de 2019, se presentó petición de diligencias preliminares, tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, en solicitud del documento de consentimiento informado suscrito por Dña. Nuria en relación a la colocación del TAVI el 30 de enero de 2019, y de la póliza de responsabilidad civil del Hospital; en fecha 6 de noviembre de 2019, se aportó copia de la documentación solicitada, pero el documento de consentimiento informado aportado no se refería a la implantación del TAVI, sino al tratamiento endovascular en el ictus isquémico agudo, surgido a raíz de la propia colocación del TAVI, y estaba firmado por su hijo D. Primitivo. Solicitada ante el Juzgado la aportación del consentimiento informado peticionada, en comparecencia celebrada el 11 de diciembre de 2019, por la representación del Institut Català de la Salut se aportó documento del archivo del Hospital Vall d'Hebron, en el que se reconocía que ese consentimiento informado no había estado entregado a esa unidad de archivo, y que, por tanto, no se encontraba publicado en la estación de trabajo clínico de dicho hospital. En fecha 2 de enero de 2020,se remitió burofax al Hospital Vall dŽHebron reclamando por los daños y perjuicios sufridos por los familiares de la Sra. Nuria, así como requiriendo para que se aportara la totalidad de la historia clínica (incluyendo consentimientos informados) y el seguro que garantizaba la responsabilidad civil del Hospital y de sus sanitarios, a fin de iniciar la acción civil directa frente a la aseguradora del Hospital, y que, de las Diligencias Preliminares instadas, resultó que las aseguradoras del Hospital eran SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA S.A. (80%) y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (20%). Aportaron un informe pericial confeccionado por dos facultativos médicos, donde se hacía referencia expresa a los posibles riesgos asociados con este tipo de intervención: "Los riesgos de esta técnica en pacientes de riesgo intermediosegún el estudio multicéntrico Partner 2 (estudio más importante sobre TAVI a nivel internacional) son los siguientes: .Riesgos frecuentes: Complicaciones del acceso vascular y sangrado (7,9%), accidente cerebrovascular (5,5%),insuficiencia aórtica moderada-grave, necesidad de implante de marcapasos (8,5%), muerte durante el procedimiento (3,3%),insuficiencia renal (1,3%). .Riesgos poco frecuentes: Obstrucción coronaria e infarto, rotura de anilloaórtico, mal posición de la prótesis, necesidad de cirugía abierta, alergia a contrastes yodados". Por tanto, el riesgo de accidente cerebrovascular, recogido estadísticamente en el estudio Partner 2, arrojaba un porcentaje nada desdeñable del 5,5, y el de fallecimiento durante el procedimiento alcanzaba un 3,3%, sin haber sido informada de ellos la Sra. Nuria ni sus familiares, cuando debió haber sido suscrito un consentimiento informado, como constaba en el informe pericial, al recoger las exigencias de la Sociedad Española de Cardiología (SEC) en el Manual de Acreditación del Procedimiento Implante Percutáneo de Prótesis Aórtica (TAVI), en su Estándar de Calidad, punto TAVI.P.5: "este procedimiento debe disponer de un consentimiento informadopara el procedimiento. Documento del procedimiento, que contenga, como mínimo, los elementos de estructura, proceso (Existencia de un registro local con indicadores de éxito, complicaciones y evolución, e incluido dentro de un registro nacional o internacional auditado) y resultados establecidos en los estándares". También las de la Sociedad Española de Cirugía Cardiovascular y Endovascular (SECCE): "a todo paciente al que se realice un procedimiento de este tipo (TAVI) será informado con detalle de las posibles complicaciones o situaciones adversas,mediante el documento llamado "hoja de consentimiento informado". Aunque todas ellas son poco frecuentes, debe tenerse en cuenta que podrían presentarse, entre otras, las siguientes complicaciones: hemorragia, complicaciones neurológicas,necesidad de implantación de marcapasos, mortalidadentre otros". Afirmaron que, según sus peritos, existía nexo de causalidad entre la colocación del TAVI y el ictus, y que concluyeron que Dña. Nuria no fue informada mediante la presentación de un consentimiento informado de las complicaciones derivadas de la realización de la técnica de implante de la TAVI, por lo que no fue informada de que podía presentar una embolia cerebral como consecuencia de la realización de dicho procedimiento, falleciendo como consecuencia de la embolia cerebral sufrida al realizar el implante de la TAVI.

Tras aportar tres modelos de documento de consentimiento informado en este tipo de intervenciones, aludieron a las dificultades que entraña la cuantificación de los daños y perjuicios en asuntos de negligencia médica por falta de consentimiento informado, con cita de la STS, Sala Primera, núm. 227/2016, de 8 de abril de 2016, en relación con la teoría de la pérdida de oportunidad,que rige cuando no existe incertidumbre causal acerca de que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud, apoyándose la Sala, a la hora de identificar y cuantificar el daño, en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología padecida y resto de circunstancias concurrentes. Pusieron de relieve que, en el caso concreto, si bien la colocación del TAVI estaba indicada para la estenosis valvular aórtica diagnosticada a la Sra. Nuria, en el momento de someterse a la intervención no había vuelto a repetirse el episodio que unos meses atrás motivó su ingreso hospitalario; además, en todo momento se silenció cualquier tipo de riesgo, tanto de carácter general como personalizado, y siempre se transmitió a la paciente y a sus familiares que se trataba de una intervención rápida y carente de complicaciones, gracias a la cual la calidad de vida de la Sra. Nuria iba a mejorar considerablemente. Procedieron, seguidamente, a calcular el perjuicio sufrido por sus familiares partiendo de las cuantías previstas en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (según el baremo aprobado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y con las cuantías actualizadas al año 2019) para el caso de fallecimiento, sin aplicar factor reductor alguno atendidas las particulares circunstancias del caso, reclamando un total de 254.776,87 euros, más los intereses del art.20 LCS.

3. La demandada SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contestó y se opuso a la demanda. Alegó que, la póliza de seguro había sido contratada por SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA y por SEGURCAIXA con el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, en régimen de coaseguro ex art. 33 LCS, correspondiendo a SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA la condición de "abridora" de dicha póliza y líder de la misma, por lo que hizo propios los argumentos pudiera hacer valer SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA en su contestación a la demanda. Cautelarmente, alegó como motivos de oposición los siguientes: la prescripción; la ausencia de responsabilidad por ser el hecho un escenario de fuerza mayor/caso fortuito; la falta de nexo causal entre el acto médico y el resultado; la pluspetición, y la improcedencia del pago de intereses moratorios por concurrir causa justificada, porque la Administración no había aceptado la responsabilidad.

4. La demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. contestó a la demanda y se opuso, partiendo de alegar error en la normativa aplicable, porque, aunque se pudiera considerar la competencia de la jurisdicción civil, ello no obstaba para que en la determinación de la existencia o no de responsabilidad de la Administración asegurada -Institut Català de la Salut - debiera estarse a lo regulado por el Derecho Administrativo y no en la normativa civil, no siendo de aplicación el Código Civil, como tenían sentado la Sala Primera y la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, al establecer que la pretendida responsabilidad de la Administración debe analizarse, en todo caso, con los parámetros propios del Derecho Administrativo, aunque la acción se ejercite en forma directa contra la aseguradora de esa Administración. Partió de la premisa de que los actores reclamaban por los perjuicios derivados del fallecimiento de la Sra. Nuria, con el único y exclusivo fundamento de una pretendida falta de consentimiento informado prestado por la paciente, y que, aunque mantenían que el origen del fatal desenlace estaba en la intervención que se realizó, no se discutía que tal operación estuviera indicada atendiendo a la patología de la paciente. Alegó que la conversación aportada, grabada sin el consentimiento de los facultativos intervinientes, demostraba que sí existió consentimiento informado para la implantación del TAVI; así, cuando quien se identifica como "DOCTORA" indica a los familiares que "Seguro que está firmado un consentimiento informado", D. Primitivo contesta "¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no solo está escrito, está firmado...", y justo en ese momento D. Darío dice algo sobre el consentimiento y aparece un ruido de fondo que impide escuchar claramente qué es lo que manifiesta; de ello se desprendía sin género de dudas que sí se presentó el correspondiente documento de consentimiento, y que sí fue suscrito por la paciente y por quienes la atendían en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, con independencia de que por motivos evidentes la actora no hubiese querido aportarlo. Adujo que los peritos de los actores mantenían en su informe que "la decisión de implante de TAVI parece acertada a pesar de tener unos riesgos (Euroscore y STS) de RQVA bajos. En este sentido la fragilidad de la paciente con 55 puntos de escala de Barthel, la edad (>75 años) y la enfermedad de Parkinson que padece, hacen que la decisión de implante de TAVI sea acertada";también mantenían en cuanto a su utilidad que "El procedimiento sirve para eliminar la obstrucción de su válvula aórtica, con el objetivo de mejorar su calidad de vida (reduciendo la falta de aire o disnea o el dolor torácico) y mejorar su supervivencia";lo que no se decía en ese informe pericial era que la intervención era imprescindible, no solamente para garantizar una mejor calidad de vida, sino simplemente para evitar un seguro fallecimiento en un periodo de tiempo corto a consecuencia de su gravísima patología. Hizo luego referencia a lo dictaminado por su perito, quien explica en primer lugar que la estenosis aórtica que padecía la Sra. Nuria es el estrechamiento anormal de la válvula aórtica, considerándose grave a partir del momento en que da sintomatología (dolor torácico, tos, insuficiencia respiratoria, fatiga, palpitaciones o desmayos), siendo en ese momento necesario recurrir al tratamiento, siendo el pronóstico es muy favorable si se repara o sustituye la válvula, debiendo tomarse la decisión de la intervención antes de que se produzcan secuelas irreversibles sobre el corazón, ya que la estenosis aórtica progresa más rápidamente a medida que aumenta la gravedad; los pacientes requieren de una vigilancia regular, sobre todo cuando tienen una edad avanzada y son sedentarios, ya que "el flujo puede estar significativamente comprometido sin la mediación de síntomas desencadenantes";ése era el caso de la Sra. Nuria, que explicó espontáneamente los síntomas que ya presentaba desde meses antes de su ingreso el día 16 de noviembre de 2018 en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, como se exponía en el informe de dicho centro, por lo que su perito señala que "es evidente que la Sra. Nuria tenía un riesgo altísimo de muerte en un tiempo de 2 años o menos. La necesidad de recomendar el único tratamiento capaz de revertir esta evolución fatal de la enfermedad es obvia." En cuanto al riesgo de que se produjese un accidente cerebro - vascular (un ictus) como el que sufrió la Sra. Nuria, frente a los peritos de la actora, el perito de la demandada estableció que "El Accidente Cerebrovascular (Ictus apopléjico) es un accidente raro, pero conocido del TAVI, que ocurre en un 2-3% de los casos".

Respecto del consentimiento informado, adujo que los actores reconocían de forma expresa que sí existió documento de consentimiento informado, aunque mantenían que no se les explicó lo suficiente; las explicaciones, en todo caso, se debieron dar a la Sra. Nuria, que no constaba que en el momento de la asistencia fuera incapaz y no pudiera tomar sus propias decisiones; además, en el único informe que se acompañaba del Hospital Joan XXIIII, se indicaba de forma expresa que se propone el tratamiento a la paciente y "se acepta". Además, según jurisprudencia reiterada, la falta de consentimiento no comportaba por sí sola el derecho a recibir una indemnización, y lo que debía analizarse era si, de haberse conocido el riesgo del procedimiento que finalmente se concretó, así como las consecuencias de no realizar ningún tipo de tratamiento, la paciente hubiera decidido no intervenirse; en caso de que no hubiera recibido información, debían considerarse los datos objetivos siguientes: 1) que la única opción para resolver su patología y las consecuencias que ya estaba presentando la paciente era la sustitución valvular; 2) que el éxito del procedimiento garantizaba una notable mejoría tanto en su calidad de vida como en su supervivencia; 3) que el riesgo de que se produjese un ictus, fuera cual fuera el tratamiento elegido, se situaba entre un 2 y un 5,5 %, y 4) que las consecuencias de no realizar tratamiento alguno eran la progresión de la enfermedad, con una agravación en intensidad y frecuencia de los síntomas y un fallecimiento seguro en un máximo de 2 años. Añadió que, en la demanda, se hablaba de que no se tenía información del riesgo, pero que nada se decía respecto a cuáles hubieran sido las consecuencias seguras en el caso de no intervenirse, cuando, para que prosperasen sus pretensiones, deberían demostrar que la Sra. Nuria prefería empeorar hasta morir en un periodo corto de tiempo que arriesgarse a una intervención que garantizaba su curación en más de un 95 %.

Respecto de la valoración del daño efectuada en la demanda, adujo que, incluso aceptando su tesis de falta de información, no era procedente valorar el daño producido equiparándolo a la existencia de una mala praxis, sino que, conforme a la jurisprudencia, lo que debería valorarse era la pérdida de oportunidad que, en su caso, supuso para la paciente el decidir sin poder considerar el riesgo-beneficio de la intervención, por no contar con la información suficiente; no era creíble que la actora no asumiese ese riesgo inferior al 5 %, atendiendo a que la única alternativa -no hacer nada- conducía a un empeoramiento progresivo y una muerte segura en un plazo corto de tiempo. Añadió que no existía pérdida de oportunidad indemnizable, o, de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor de ese 5%, por lo que, con la aplicación del baremo propuesto en la demanda y aceptando las valoraciones en ella contenidas, ello supondría una valoración total de 12.738,84 euros. Y se opuso, en su caso, a la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS, al asegurar la demandada a una administración, pues, según jurisprudencia reiterada, no puede considerarse que la aseguradora incurre en mora si su asegurada no considera que es responsable. Y, para el negado supuesto de considerarse procedente la imposición de los intereses moratorios, su cómputo debería realizarse desde el día del emplazamiento a esta parte, ya la actora no formuló antes reclamación alguna a la aseguradora, o, subsidiariamente, a partir de la primera reclamación dirigida al Hospital de la Vall d'Hebron, en fecha 3 de enero de 2020 (fecha de entrega de la reclamación).

5. Por auto de 23 de diciembre de 2020, fue admitida la intervención voluntaria del Institut Català de la Salut en calidad de demandado, por tener un interés directo y legítimo en el resultado del pleito.

6. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se parte de que la acción ejercitada es la acción de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC, así como la derivada de los arts. 1101 y 1104 CC, si bien se dirige contra las compañías de seguros en ejercicio de la acción directa prevista en el art. 76 LCS y concordantes. Se rechaza la aplicación al caso de la normativa administrativa en lugar del derecho civil, por las razones expuestas en dicha resolución. En cuanto al fondo del asunto, se aborda la cuestión de la existencia o no del consentimiento informado relativo a la concreta intervención practicada a la paciente, y se señala que es cierto que no consta en el presente caso la existencia del consentimiento informado requerido para la intervención, el cual es un elemento esencial de la Lex Artis, lo que puede ser causa de responsabilidad civil médica cuando se realizan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado, pero se añade que, en el presente caso, no existió ni complicación ni daño de ningún tipo, cuando el defecto de información sólo es indemnizable cuando se produce una pérdida de oportunidad, esto es, cuando de haber sabido que podía tener lugar una complicación, que realmente hubiera tenido lugar, de haberlo sabido, la paciente no se habría sometido a la cirugía. Se señala que, por tanto, con independencia del consentimiento informado o no, la ausencia del mismo no afecta al objeto del presente procedimiento, sin perjuicio de que se le advirtió la colocación del TAVI en múltiples ocasiones, tal y como consta en los informes médicos de 24 de febrero de 2015, de 28 de febrero de 2017, de 15 de mayo de 2018 y de 22 de noviembre de 2018. Se indica que de la conversación grabada sin autorización se desprende todo lo contrario en cuanto a la cuestión en la que los actores fundan su pretensión, esto es, el consentimiento informado, y que con independencia de que el mismo no se haya acompañado por escrito, los interlocutores de la doctora admiten la existencia del mismo y la explicación dada a la paciente y a su acompañante de la colocación del TAVI; así lo manifiesta el Sr. Primitivo cuando dice "Seguro, seguro que una mujer de 76 años ha firmado el consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no sólo está escrito, está firmado...", aparte de que, en el documento 33.2, página 2 aportado como más documental en fecha 7 de abril de 2021, el Hospital Joan XXIII reconoce que a la Sra. Nuria se le informó de los riesgos y del procedimiento para el implante del TAVI, aunque al haber transcurrido tanto tiempo no pueden concretar el momento y modo en que se aportó dicha información a la paciente.

Se señala que la parte actora no ha probado ninguna acción u omisión culposa a cargo de los demandados, y menos aún una relación causa-efecto entre el daño que se alega y la actuación del hospital, que determine que se cumplen los requisitos de una responsabilidad civil. Con base en el informe del doctor Simón, la colocación del TAVI fue una decisión correcta, y así lo manifestó durante el juicio, donde, a preguntas del Letrado del ICS, respondió que "la colocación del TAVI es acertada"; a preguntas del Letrado de la codemandada SHAM, manifestó que "Si no se le operaba a la Sra. Nuria tenía riesgo de asfixia". Se concluye que de ello se deduce que la opción de colocación del TAVI era la más correcta por los riesgos que representaba la sustitución de la válvula y porque existía un riesgo de muerte súbita para el caso de no practicarse la intervención, como afirmó en el acto de la vista el perito doctor Cesar, quien manifestó que "la intervención se tenía que hacer porque existía un riesgo de muerte súbita" añadiendo que "la cirugía estaba descartada por el riesgo de la paciente por sus múltiples patologías", el citado perito concluyó que no existe mala praxis por parte de los médicos que optaron por la aplicación del TAVI y así lo recoge en su informe. Se llega a la conclusión judicial de que quedan corroboradas las manifestaciones de las demandadas de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado, a pesar de tener unos riesgos, como han reconocido las partes, y de que la actuación llevada a cabo durante la asistencia a la paciente se acomodaba a la buena praxis médica, entendiendo que la falta de información, para el supuesto no probado de que no existiese, sólo sería relevante si existiese algún tipo de responsabilidad imputable a los demandados, sin que haya quedado acreditada ni la responsabilidad contractual ni la extracontractual que se les imputaba.

7. Los apelantes solicitan en su recurso la revocación de la sentencia, a fin de que sea estimada la demanda.

8. Las apeladas SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. e Institut Català de la Salut se oponen al recurso, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

9. Acaecido el fallecimiento del actor D. Matías en fecha 2 de julio de 2024, le sucedieron procesalmente los actores D. Darío, D. Primitivo, Dña. Camino, Dña. Rafaela, Dña. Ariadna, D. Everardo y D. Juan Pablo.

SEGUNDO.-1. Los apelantes aducen que la sentencia recurrida no se ajusta a Derecho, por las razones siguientes: A) porque la inexistencia del consentimiento informado es per seuna infracción de la lex artis ad hocen una intervención quirúrgica como la que se le realizó a la paciente, como expone jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo; B) porque la sentencia incurre en patente error en la valoración de la prueba cuando declara que la paciente recibió la suficiente información sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, cuando no existe prueba alguna en el procedimiento que acredite que se le proporcionó a la paciente la debida información sobre los riesgos inherentes a la cirugía, así como las alternativas de la misma, que le permitiese aceptar someterse a dicha intervención de forma informada y consciente; C) porque consta acreditado que la Sra. Nuria sufrió un daño derivado de la intervención quirúrgica, concretamente, un accidente cardiovascular y posterior fallecimiento, riesgos ambos inherentes a la cirugía y que no le fueron informados ni los aceptó expresamente por escrito, privándosele de su derecho a decidir si someterse a dicha intervención, a otra alternativa o a no someterse a ninguna, y D) como consecuencia de la anterior, corresponde la indemnización bajo los criterios que se emplean en supuestos similares según criterio jurisprudencial.

A) En cuanto al error de valoración de la prueba en relación con la aplicación de la jurisprudencia sobre la falta de consentimiento informado, basado en que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artisy deber ser resarcida, parten los apelantes de que, aunque consta reconocido expresamente por las demandadas y por el propio juez a quoque no existió el debido consentimiento informado, la consecuencia jurídica que se anuda a dicha ausencia en la sentencia recurrida es que las demandadas actuaron conforme a la buena praxis asistencial, lo cual consideran que es totalmente inadmisible, por infringir tanto la legislación sobre la materia como la reiterada y uniforme jurisprudencia que la interpreta, pues, de la normativa vigente sobre responsabilidad por falta de consentimiento informado resulta que la falta del consentimiento informado es una infracción de la lex artis. Aducen que, como fue reconocido por la propia demandada en el acto de la audiencia previa, y como reconoce el juez "a quo", no se recabó el consentimiento informado de la paciente por escrito para someterse al TAVI, ni existió aceptación expresa de someterse a los riesgos de la cirugía practicada a la paciente el 30 de enero de 2019, ni del rechazo a las alternativas existentes a dicha cirugía; según el art.8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado; si bien se establece como regla general que dicha información se proporcionará de forma verbal, el apartado 2 del referido artículo especifica que, deberá prestarse dicho consentimiento por escrito en intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores; también lo prevé la normativa autonómica en Cataluña, y hace alusión a la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica.

Aducen que, de la prueba practicada en el procedimiento, quedó suficientemente acreditado que la implantación del TAVI es una cirugía invasiva, por lo que era obligatorio entregar a la paciente un documento de consentimiento informado, en el que se le expusieran los riesgos inherentes a la cirugía, así como las alternativas de la misma, así como recabar el consentimiento de la paciente mediante la firma de dicho documento, a fin de tener constancia de que aceptaba de forma informada y libre someterse a dicha intervención y que asumía los riesgos propios de la misma. Recuerdan que, como se viene insistiendo por el Alto Tribunal, la carga de probar que existió consentimiento informado incumbe al facultativo o centro médico, ex art. 217.3 LEC, al tratarse de un hecho que integra una de sus obligaciones fundamentales ( SSTS 29.09.2005; 26.06.2006; 29.06.2007; 19.11.2007; 29.07.2008, entre muchas otras), y aducen que, en este caso, la parte demandada no ha podido probar que exista dicho consentimiento informado firmado por la paciente, y ha aceptado, incluso, que no existe, lo que refleja que no se le proporcionó toda la información relativa a la intervención que se le practicó el pasado 30 de enero de 2019, y que le provocó un accidente cardiovascular que avocó en su fallecimiento, y mucho menos que la paciente aceptase de forma deliberada e informada correr con dicho riesgo. La falta de consentimiento informado es por sí misma una infracción de la lex artis,como reiteran que señala, entre otras, la STS (Sala de lo Civil), núm. 227/2016, de 8 de abril, que declara que, ante la falta de acreditación documental de la existencia de ese consentimiento informado, debe entenderse que ha existido una mala praxis que es objeto de resarcimiento al paciente afectado o a sus familiares en calidad de perjudicados.

En síntesis, consideran los actores que: 1. La Ley de Autonomía del paciente establece que, en caso de intervenciones quirúrgicas, el consentimiento informado ha de constar por escrito.2. La falta de consentimiento informado por escrito se entiende como una falta de información al paciente sobre los riesgos de la intervención, y una privación de valorarlos y decidir con libertad si los asume o no. 3. La actuación decisoria pertenece al paciente y es quien debe tomar la decisión que considere más favorable a sus intereses. 4. La falta de consentimiento informado constituye una mala praxis y una infracción de la lex artis. 5. La omisión del consentimiento informado genera derecho a indemnización si se produce un daño.

B) En cuanto al error de valoración de la prueba obrante en autos sobre la falta de información, en concreto, en cuanto a la prueba documental,reiteran que no consta en la prueba documental obrante en autos ningún consentimiento informado escrito que fuese firmado por la paciente previamente a la cirugía practicada, por lo que ha existido una infracción de la lex artispatente e indiscutible, aunque, en la sentencia recurrida, se entienda que, a pesar de no existir dicho consentimiento informado por escrito, sí que se informó a la paciente en múltiples ocasiones de los riesgos que revestía la cirugía practicada, según los informes médicos que cita el juez "a quo", cuando el de fecha más próxima a la cirugía corresponde a una visita realizada dos meses antes a su práctica, siendo el resto anteriores; además, su contenido no refleja que la paciente fuera informada sobre los riesgos inherentes a la cirugía, así como de las alternativas existentes a la misma, pues no son más que informes médicos de seguimiento de la misma, y que lo único que muestran son las consideraciones médicas que tenían los profesionales que atendieron a la Sra. Nuria a lo largo de su trayectoria clínica, pero no que se le informase de los riesgos inherentes a la cirugía, por la que finalmente optaron de forma unilateral, ni de las alternativas con las que contaba, entre ellas la de no intervenirse, independientemente del pronóstico de vida que ello le supusiera, siendo decisión propia del paciente intervenirse o no, sopesando los riesgos de cada una de las opciones; es una mera hipótesis, no acreditada, que por el mero hecho de habérsele realizado revisiones a la paciente, previamente a la cirugía, en dichas consultas se le comentó que podría sufrir un accidente cardiovascular que le provocase su fallecimiento. Además, consideran que es errónea la valoración judicial de conversación grabada aportada al procedimiento con la correspondiente transcripción, puesto que se acoge el juez "a quo" a las únicas palabras de los hijos de la paciente que pueden inducir a error, cuando existen manifestaciones muy claras de los Sres. Darío Primitivo Camino Rafaela Ariadna Everardo Juan Pablo Matías Felipe: "- Doctora: "A ver, yo no sé lo que los cardiólogos le han explicado del TAVI, ¿vale?"- Darío: "Nada."- Primitivo: "Nada."[...]- Doctora: "La complicación que ha tenido ella se da en menos de un 2 % de los pacientes que nos sometemos, aquí se hacen tratamientos a casi 300 personas al año, lo mismo que se hizo ella y sin complicaciones de este tipo vemos, a lo mejor, en menos del 3%."- Darío: "Pero si ese 3 % me lo explican a mí mi madre no se opera. Se lo puedo asegurar." Consideran que, a pesar de tales manifestaciones, en las que se refleja con claridad que ni la familia ni la paciente fueron informados de los riesgos de la intervención, la sentencia recurrida acoge la manifestación de D. Primitivo de que "¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no solo que está escrito, está firmado...",cuando se trata de una expresión irónica del Sr. Darío ante la situación de nerviosismo que estaba viviendo, cuya mera lectura puede inducir a error; la connotación irónica de dicha frase se percibe perfectamente si se procede a la audición completa de la grabación, sin que pueda sacarse una frase de contexto sin analizar toda la conversación y obviando todo lo que contiene. En cuanto al documento 33.2, página 2 aportado como más documental en fecha 7 de abril de 2021, el Hospital Joan XXIII, consideran que de nada sirve que el personal del hospital en el que se ha cometido la mala praxis indique que sí se informó a la paciente de los riesgos de la cirugía, "pero que no pueden concretar el modo en que se aportó la información a la paciente", al no constar acreditada tal manifestación, cuando la carga de probar que se dio dicha información recae sobre el facultativo o el centro médico. Concluyen que ya la falta de información proporcionada por escrito de por sí determina la existencia de una mala praxis.

En relación con la prueba practicada en el acto de juicio,parten los apelantes de que, durante el juicio, uno de sus peritos, el Dr. Simón, manifestó que "la colocación del TAVI es acertada", y que "Si no se le operaba a la Sra. Nuria tenía riesgo de asfixia", deduciendo el juez "a quo" que la opción de la colocación del TAVI era la más correcta por los riesgos que presentaba la sustitución de la válvula, y porque existía un riesgo de muerte súbita para el caso de no practicarse la intervención, tal y como afirmó el perito de la parte demandada Dr. Cesar, al señalar que "la intervención se tenía que hacer porque existía un riesgo de muerte súbita", añadiendo que "la cirugía estaba descartada por el riesgo de la paciente por sus múltiples patologías". Se recoge también en la sentencia recurrida que el Dr. Cesar concluye que no existe mala praxis por parte de los médicos que optaron por la aplicación del TAVI, como señala en su informe, corroborando las manifestaciones de las demandadas de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado a pesar de tener unos riesgos, cuando con ello se pretende justificar esa falta de consentimiento informado, pese a que no puede justificarse la falta de consentimiento informado por que fuera más o menos acertada la decisión de intervenir. Resaltan los apelantes que no se está juzgando dicha decisión, como tampoco si la operación fue más o menos exitosa, pues en dicho caso la negligencia de los médicos sería patente, sino que se está juzgando si se informó a la paciente acerca de los daños que se produjeron y la consecuencia de todo ello. Reiteran lo que dispone el art.9.2. de la Ley de Autonomía del Paciente, y aducen que, preguntados al respecto en el acto de juicio los testigos y peritos, se concluyó que la enfermedad de la Sra. Nuria no era un riesgo para la salud pública, y que no suponía un riesgo inmediato grave para su integridad física o psíquica, por lo que el consentimiento informado tenía que constar. Tras aludir a las declaraciones al respecto de los peritos de las partes, concluyen que la situación médica de la paciente y el riesgo que corría en caso de no intervenirse no justificaba que no se le informase sobre los riesgos de la intervención, y se le practicase la cirugía sin recabar su consentimiento informado y deliberado; además de todo ello, las manifestaciones que fueron vertidas por los testigos y peritos en el acto de juicio no garantizaban que los riesgos de la intervención -ni tan siquiera los relativos a no intervenirse- fueran debidamente informados a la paciente; además, los dos testigos propuestos de adverso, el Dr. Balbino, jefe de cardiología del Hospital Joan XXIII, y el Dr. Julián, cardiólogo que llevó a cabo la implantación del TAVI, hablaron de cómo se suele actuar de forma general en este tipo de supuestos, pero nada manifestaron respecto al caso concreto, porque lo desconocían por completo.

Respecto de la existencia de un daño producido a la Sra. Nuria a consecuencia de la intervención, derivado de los riesgos no informados, reiteran que la Sra. Nuria sufrió el 30 de enero de 2019, durante la cirugía, un accidente cardiovascular, que es uno de los riesgos propios de dicha intervención, y que falleció el 31 de enero de 2019 a causa de un ictus hemorrágico, estableciéndose como causa inicial la estenosis aórtica severa por la que se le practicó la cirugía de implantación de TAVI. Afirman que, no sólo se causó a la paciente un daño efectivo que produjo su desenlace fatal, sino que el accidente cardiovascular sufrido era una consecuencia directa de la cirugía practicada, como fue reconocido por el Dr. Simón en su informe pericial, así como en el informe pericial aportado por la demandada SHAM, pese a lo cual, en la sentencia recurrida se señala que "Sin embargo, en el presente caso no existió ni complicación ni daño de ningún tipo; de manera que el defecto de información sólo es indemnizable cuando se produce una pérdida de oportunidad; esto es, cuando de haber sabido que podía tener lugar una complicación, que realmente hubiera tenido lugar, de haberlo sabido, no se habría sometido a la cirugía".En este caso, hubo una evidente complicación derivada de la intervención quirúrgica, pues se le produjo un ictus a la paciente, lo que ha quedado debidamente probado y ha sido reconocido de adverso, no siendo una deriva normal de la intervención de TAVI; también existió un evidente daño derivado de dicho ictus, que fue el fallecimiento de la paciente, lo que también ha sido acreditado y reconocido de adverso. Además, aprecian contradicción en la sentencia recurrida, pues, a pesar de decir que no se le produjo ningún daño a la paciente, posteriormente se afirma que el TAVI llevaba aparejado una serie de complicaciones, y recoge el porcentaje en el que suceden los casos, con lo que parece indicar que, como era el "único remedio" o era lo que se tenía que hacer, queda convalidada cualquier ausencia de información, cuando el TS señala que la omisión de información y consentimiento genera derecho a indemnización si se produce un daño ( STS 21-12-2006 nº 1367/2006); lo mismo dice la STS de 19 de junio de 2008, con cita de la de 1 de febrero de 2008, que señala que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado".

2. El apelado INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (interviniente voluntario) se opone al recurso. Partiendo de que no es discutida la correcta indicación quirúrgica de colocación del TAVI a la paciente, ni que las complicaciones sobrevenidas durante el acto quirúrgico no son imputables a una deficiente técnica quirúrgica, niega el error en la valoración de la prueba y de la aplicación de la jurisprudencia aducido por los apelantes. Aun no siendo controvertido que no se ha podido aportar el documento de consentimiento informado para la realización del TAVI, considera que en la historia clínica de la paciente hay evidencias de que ella y su familia estaban totalmente informados de la evolución de la enfermedad de base que padecía, de la conveniencia de realizar el TAVI y de los riesgos que comportaba dicha intervención, a partir de las anotaciones del curso clínico seguido ante el Hospital Joan XXIII de Tarragona, desde que fue visitada en junio de 2010 en el Servei de Cardiologia de l'Hospital y le fue diagnosticada una estenosis aórtica ligera. Aduce que ha quedado acreditado que estaba informada de las dos alternativas quirúrgicas, y que, tras pasar el caso por sesión médico quirúrgica, se decidió aceptar el tratamiento mediante TAVI, rechazando la cirugía abierta, si bien, como en esa época en el Hospital Joan XXIII de Tarragona no se hacía ese tipo de intervención, se informó a la paciente de que debería ir al Hospital Vall d'Hebron de Barcelona a tal efecto; según declaró el testigo Dr. Julián, especialista en hemodinámica que practicó la intervención, el motivo del traslado era que en el hospital de Tarragona no se disponía de Servicio de Cirugía Cardíaca para poder afrontar posibles complicaciones como la que sufrió la paciente, de modo que era imposible que se minimizasen la importancia y las posibles complicaciones de este tipo de cirugía; así lo corroboró el Dr. Balbino. Aduce que, además, consta que la paciente firmó el documento de consentimiento informado para el procedimiento anestésico, donde figura la descripción de la técnica y los riesgos y complicaciones más habituales, entre ellos la posibilidad de sufrir secuelas cardiológicas, respiratorias y neurológicas, y hasta la muerte. Destaca la apelada el informe emitido por el Dr. Balbino en relación con la información suministrada a la paciente, el cual fue ratificado por su autor en el acto de juicio, en el sentido de la absoluta conveniencia e indicación del procedimiento TAVI, por la evolución de la enfermedad de base con una esperanza de vida mínima y como muy mala calidad, con ingresos hospitalarios y visitas a urgencias, debido a la insuficiencia cardiaca, que comporta insuficiencia respiratoria y falta de aire, y en el sentido de que la cirugía abierta no estaba indicada, debido al alto riesgo quirúrgico y a la comorbilidades presentes en este caso; añadió el testigo que también estaba informada su familia, puesto que este tipo de pacientes nunca van solos a las sucesivas visitas.

3. La apelada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) se opone, y niega el error en la valoración de la prueba. Aduce que, según la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, para que pueda declararse la responsabilidad sanitaria por la omisión de un consentimiento previo suficientemente informado, es preciso que el paciente haya sufrido, como consecuencia de una asistencia médica correctamente realizada, un daño de cuya eventual producción no hubiera sido informado con carácter previo al consentimiento requerido para el acto, pese a constituir su acaecimiento un riesgo típico o inherente a ella en una razonable representación de sus previsibles consecuencias, siendo que, según un estudio de probabilidades, de haber sido informado el riesgo materializado, el paciente hubiese decidido igualmente consentir la asistencia. Tras citar diversas resoluciones judiciales, aduce que, de la prueba practicada, especialmente de la declaración testifical del Dr. Balbino y de la historia clínica del Hospital Universitari Joan XXIII de Tarragona, resulta que desde febrero de 2015 la paciente había sido informada de las posibles consecuencias de la evolución de su patología de estenosis aórtica, pues en dicha asistencia por la Dra. Isabel consta que se le informó de que no era candidata a cirugía abierta y que cuando llegase el momento como mucho podría ser candidata al TAVI; lo mismo se repite en la visita del 28/02/2017 y en la del 15 de mayo de 2018. Además, de la documentación aportada con la demanda, al ocurrir los hechos, la Sra. Nuria, de 76 años, presentaba antecedentes de alergia al contraste yodado, osteoporosis en columna lumbar, hipovitaminosis D en tratamiento sustitutivo, escoliosis degenerativa, tendinopatía derecha del manguito de rotadores, fibromialgia, bronquitis asmática en tratamiento BD a demanda, dolor abdominal crónico, probable síndrome de colon irritable, esteatosis hepática, quistes hepáticos simples, adenoma suprarrenal normofuncionante, neuropatía postcirugía safena externa en MID, síndrome depresivo de años de evolución, y enfermedad de Parkinson diagnosticada hacía 5 años, y seguía controles en Consultas Externas de Cardiología del Hospital Joan XXIII de Tarragona por presentar una valvulopatía aórtica degenerativa con estenosis aórtica progresiva, siendo severa y asintomática en el último control ecocardiográfico; en el informe de alta de hospitalización de 22 de noviembre de 2018, consta ya que "Dado que se trata de una estenosis aórtica sintomática actualmente, se le propone una sustitución valvular (quirúrgica o percutánea) que acepta (...) El día 22/11 se presenta a sesión médico - Qx siendo rechazada para cirugía de recambio valvular y aceptada para TAVI. Se realiza angio Tac toraco - abdominal para completar estudio y es dada de alta, pendiente de ser presentada en sesión conjunta con Hemodinámica de Hospital Vall d'Hebron para TAVI". Considera la apelada que, por tanto, la paciente conocía su patología y que, si ésta empeoraba, debería someterse a un TAVI desde mucho antes de los hechos objeto de la demanda, de modo que, no sólo era conocedora de lo que implicaba la TAVI, sino también de que, si no se realizaba la intervención, la estenosis aórtica degenerativa empeoraría con una mala calidad de vida NO LA MUERTE. Aduce que lo que debe determinarse son las probabilidades de que la paciente no se sometiera al mismo atendiendo al riesgo/beneficio que suponía, y que debe valorarse en este caso que la intervención quirúrgica era la única opción terapéutica posible y que soslayar el tratamiento suponía un riesgo para la paciente, con un pronóstico a corto plazo malo, además de una calidad de vida mala, que iría empeorando día a día, con sensación de ahogo y riesgo de muerte súbita. Y está a lo declarado por el testigo Dr. Balbino durante el juicio, así como por el testigo-perito Dr. Julián y por el perito Dr. Cesar. Añade la apelada que, sin el TAVI, el riesgo de fallecimiento es del 80-90% en dos años y con mala calidad de vida, mientras que con el TAVI había un 97% de posibilidades de mejorar y de que la esperanza de vida fuese la misma que el resto de las mujeres de su edad es decir, unos 10 años más, con buena calidad de vida.

De forma subsidiaria, reitera la aplicación de una pérdida de oportunidad, al ser pacífica la jurisprudencia que señala que, ante la falta de consentimiento informado, siempre que exista nexo causal entre las lesiones y el acto médico no informado adecuadamente, deberá otorgarse una indemnización en concepto de daño moral,sin entrar a valorar las lesiones sufridas por el paciente.

En su caso, para el negado supuesto de que se entendiese que la parte actora debe ser indemnizada, sería por una pérdida de oportunidad, debiendo reducirse el importe de la indemnización en función de las posibilidades de que la paciente no se hubiese sometido a la intervención si se le hubiese informado de los riesgos de la misma, teniendo en cuenta los datos objetivos a los que aludió en la contestación. Reitera que, en la demanda se habla de que no se tenía información del riesgo que cifran en el 5,5 %, pero nada se dice respecto a cuáles hubieran sido las consecuencias seguras en el caso de no intervenirse, cuando, para que prosperasen sus pretensiones, la parte actora debería demostrar que la Sra. Nuria prefería empeorar hasta morir en un periodo corto de tiempo que arriesgarse a una intervención que garantizaba su curación en más de un 95 %. En definitiva, considera que no existe pérdida de oportunidad indemnizable, o, de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor del 5 %, por lo que, aplicando el baremo que propone la actora, y aceptando las valoraciones que se contienen en el correlativo, supondría una valoración total de 12.738,84 euros.

Finalmente, reitera sus argumentos sobre la improcedencia de imponerle los intereses del art.20 LCS.

TERCERO.-1. A fin de resolver la cuestión litigiosa, debemos partir de la jurisprudencia existente acerca de la exigencia del consentimiento informado, que es la base de la demanda.

La STS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355) señala al respecto lo siguiente:

"Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución , por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones"."

La STS, Sala 1ª, núm. 227/2016, de 8 de abril (ROJ: STS 1427/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1427) señala lo siguiente:

"1.- Para la adecuada inteligencia de la presente decisión se ha de tener en cuenta que en el presente recurso, al igual que en su día en el de apelación, no se pone en tela de juicio más que el quantum indemnizatorio derivado de la responsabilidad civil del facultativo. Esta responsabilidad se residencia no en una negligente o defectuosa práctica del acto médico quirúrgico, sino en la falta adecuada de información al paciente sobre los riesgos de la intervención, privándole de la oportunidad de valorarlos y de decidir con libertad y conocimiento de causa si consentía aquélla.

2.- La sentencia recurrida no desconoce la doctrina de la Sala que, según el recurrente, ha infringido. Reconoce dicha sentencia que la intervención quirúrgica practicada no era voluntaria o satisfactiva, sino paliativa y de conservación del estado del paciente, pero en todo caso que no era de urgencia sino programada.

Es indudable que se le privó de la oportunidad de decidir, por la ausencia de información, así como que consta la agravación de su estado tras la operación.

Ello, en conjunción con la clase de intervención, provoca que la incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente sea más débil que si la finalidad de la intervención hubiese sido curativa de la tetraplejia que ya padecía.

Ahora bien, lo anterior no supone, como sostiene la sentencia de 16 de enero de 2011 que merezca el mismo tratamiento aquellos supuestos en que el cuadro secular tiene su origen en una mala práctica médica probada e indubitada, que aquellos en los que la complicación no tiene relación con una práctica médica, sino simplemente en no ser informado al paciente de que ello podía ocurrir, privándole de la oportunidad, en su caso, de no someterse a la cirugía.

La incertidumbre causal, según la prueba practicada no se desvanece completamente en atención a las circunstancias del caso y finalidad perseguida por el facultativo, con el que el paciente ya tenía relación por tratarlo previamente de su grave lesión y, por ende, confianza.

Se ha de tener en cuenta, además, que la sentencia recurrida pondera que la intervención ha acelerado una agravación de la invalidez que podría alcanzarse paulatinamente más adelante (...)

Por tanto lo que se indemniza, dentro de la incertidumbre causal a que se ha hecho mención, en íntima relación con la autonomía de la voluntad, es la agravación de la invalidez del paciente, que ya padecía, ponderando que era previsible que se agravarse más adelante en atención a la evolución de ese tipo de lesiones.

Qué duda cabe que para una mayor ponderación de la incertidumbre causal hubiese sido de suma utilidad conocer con más precisión qué beneficios reportaba al paciente la intervención quirúrgica que se le practicó y cuáles los riesgos anudados a ella y en qué porcentaje.

La finalidad, según el factum de las instancias, era garantizar la estabilización y ralentizar al máximo la degeneración propia del paso del tiempo y minimizarla, con lo que el beneficio para el paciente era indudable si el éxito acompañaba a la intervención.

La técnica elegida, tras la estancia del facultativo en un congreso, era novedosa, pero, según el médico forense, cualquiera que fuese la técnica por la que se optase era compleja y con riesgos a ponderar por el beneficio perseguido.

Si la evolución de la lesión secular que padecía culminaría con la invalidez que ahora tiene, y la intervención iba destinada a ralentizar esa evolución y a minimizarla, es razonable que, en principio, se asumiese el riesgo, pero también lo es que, al no informarse de ello al paciente, nos encontramos en esa franja intermedia de incertidumbre causal que debe ser merecedora de indemnización por privarse al lesionado de autonomía de voluntad para decidir.

(...) El daño indemnizable, puesto en relación con la mencionada ausencia de autonomía de voluntad, consiste, pues, en que la evolución de la lesión, que se quiso ralentizar y minimizar, a causa de la operación quirúrgica se aceleró de forma casi inmediata.

3.- Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 ).

(...)

Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes.

Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización.

Por ello en el caso enjuiciado se evalúa la gravedad de la enfermedad, la evolución natural que hubiese tenido la misma, la necesidad o no de la intervención y su novedad, sus riesgos y entidad de los que se han materializado, así como estado previo del paciente.

No cabe duda que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha materializado inmediatamente a causa de la intervención la agravación de la invalidez que presumiblemente se alcanzaría más adelante y que la operación pretendía precisamente retrasar y aminorar.

Tampoco existe duda del daño moral sufrido por el paciente a causa de la falta de información, ya que lo que parecía una intervención paliativa y conservativa rápida, desencadenó una notable agravación de su ya delicada situación causada por la tetraplejia que sufría, con el impacto psicológico fácilmente comprensible.

Pero en atención a lo ya razonado, supuso también una pérdida de oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas las circunstancias concurrentes."

2. En el presente caso, se desconoce si, aun de haber tenido cumplido conocimiento del riesgo de accidente cardiovascular que podría conducir a su fallecimiento, la decisión de la Sra. Nuria habría sido la de someterse a la intervención y afrontar el riesgo, o bien la habría rechazado. Hay una incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en el sentido que señala la STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012 (ROJ: STS 279/2012 - ECLI:ES:TS:2012:279):

"Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 ," están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis -; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.

En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Bernabe y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada."

A su vez, la STS, Sala 1ª, de 30 de junio de 2009 (ROJ: STS 4412/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4412) señala:

"Pues bien, semejante razonamiento no puede ser compartido por esta Sala, siquiera sea por la elemental razón de que el riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico.

Si la lesión del nervio ciático por elongación era una complicación descrita en la literatura científica y por tanto conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervención con el fin de que ésta, valorándolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o, incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervención a un determinado especialista. Así lo exigían al tiempo de suceder los hechos los apdos. 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , luego sustituidos por la regulación más detallada de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 (rec. 2417/98 ) ya rechazó un argumento muy similar al de la sentencia ahora recurrida, es decir inexigibilidad de la información por escasa probabilidad de la complicación o del riesgo, calificándolo de "contradicción insalvable", pues no se puede "exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos", siendo el porcentaje del riesgo examinado por dicha sentencia de un 0,44%.

Por su parte la sentencia de 10 de mayo de 2006 (rec. 3476/99 ), de modo muy similar a la de 15 de noviembre del mismo año (rec.771/00 ), expone la jurisprudencia sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente en los siguientes términos: "La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

(...)

Así las cosas, ha de concluirse que el motivo debe ser estimado porque, en efecto, la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar "imprevisible" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo, como declaró la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec.1039/99 ). Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda (hecho cuarto, párrafo último) y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario.

(...)

Conforme a la jurisprudencia más especializada de esta Sala (p. ej. SSTS 10-5 y 21-12-06 ), la indemnización no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión causado por la intervención, es decir, a la materialización o cristalización del riesgo típico; desde esta perspectiva tiene razón la sentencia de primera instancia al moderar la suma indemnizatoria aplicando el art. 1103 CC por no deber equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico."

3. Sentado lo anterior, pasamos a hacer las consideraciones siguientes:

1ª) Es razonable pensar que la paciente acudió libre y voluntariamente al Hospital Vall d'Hebron para someterse al procedimiento de implantación del TAVI.

2ª) Ha quedado acreditado, y no ha sido negado por la parte actora, que el procedimiento de implantación del TAVI era la única opción médica posible, una vez descartada médicamente la práctica a la paciente de la cirugía abierta, sin constar acreditado que existiesen otras opciones médicas aplicables al caso. En los informes médicos de 24 de febrero de 2015, de 28 de febrero de 2017 y de 15 de mayo de 2018, se refleja que los facultativos consideraban que la Sra. Nuria no era candidata a cirugía abierta, sino al TAVI, y en el último, el informe de 22 de noviembre de 2018, consta que "se propone sustitución valvular (quirúrgica o percutánea) y acepta. (...) El día 21/11 se presenta a sesión médico-Qx siendo rechazada para cirugía de recambio válvula y aceptada para TAVI".

3ª) Conocer, sin embargo, que ese procedimiento era la opción adecuada en el caso concreto, en lugar de la cirugía abierta, no equivale a que haya constancia alguna de haber sido informada la paciente de cuál sería su concreta expectativa de vida en caso de no someterse al TAVI, y, sobre todo, no equivale a haber sido informada de los riesgos que tenía, uno de los cuales, aunque fuese más reducido su porcentaje que otros, era el accidente cerebro-vascular (5,5% según la actora, como viene finalmente a asumir la aseguradora demandada SHAM, de forma subsidiaria, en su escrito de oposición) -riesgo materializado en este caso-, dejando aparte el riesgo de muerte durante la intervención (3,3%).

4ª) El mero hecho de tener que acudir la paciente al Hospital Vall d'Hebrón, sito en Barcelona, siguiendo para ello una Instrucción del ICS, no asegura que la paciente conociera ese concreto riesgo de accidente cardiovascular o, incluso, de muerte durante la intervención, ni el respectivo porcentaje. Cabría representarse, en su caso, que, como declaró el Dr. Balbino (Cap de Servei de Cardiologia de l'Hospital Joan XXIII de Tarragona), en el Hospital Vall d'Hebrón había una unidad de cardiología para subvenir a eventuales complicaciones. El referido testigo-perito manifestó que el caso pasó por sesión clínica, por instrucción del ICS, y se descartó la cirugía abierta; pasó por sesión clínica porque todos los pacientes con estenosis aórtica severa, candidatos a algún procedimiento de reparación, tienen que ser, en primer lugar, valorados por el servicio de cirugía cardiaca de referencia, el Hospital Vall d'Hebron en este caso; es obligatorio en todos los casos, y, en los pacientes en los que se desestima la intervención quirúrgica por muy alto riesgo quirúrgico y por comorbilidad (enfermedades asociadas, además del problema aórtico), se valora si la solución puede ser el implante de una válvula, pero no por cirugía abierta.

Por su parte, el testigo-perito Dr. Julián, quien realizó la intervención de implantación de un TAVI a la paciente, manifestó que se derivó a la paciente desde el Hospital Joan XXIII porque la técnica es de 2008, y la formación inicial, que incluía tener un servicio de cirugía cardíaca en el mismo centro, suponía que ese hospital enviaba a los pacientes a Vall d'Hebron, conforme a una instrucción del CatSalut, para realizar el TAVI en centros de alta especialización, a pesar de que fuese con especialistas del Hospital Joan XXIII, porque, si había complicaciones que podía solucionar la cirugía cardíaca, tenían que estar en un sitio donde el cardiólogo pudiera actuar rápidamente. Manifestó, asimismo, que la enfermedad padecida por la Sra. Nuria era un riesgo inmediato y grave para su salud, pues, aunque dijo que no son adivinos los médicos, la estenosis aórtica severa sintomática es un riesgo inmediato.

Sin embargo, sigue sin constar debidamente acreditado a instancia de la parte demandada que la paciente conociera, concretamente, cuáles eran esas complicaciones posibles.

5ª) No consideramos que quepa interpretar la conversación grabada por familiares de la paciente, mantenida con facultativos que no eran del servicio de cardiología, sino de neurología, en el sentido en que se hace en la sentencia recurrida. Así entendemos que resulta de la propia transcripción realizada ya en la demanda, no impugnada por las demandadas, y de la realizada por la demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA al contestar a la demanda, donde se utilizan signos de admiración al recoger manifestaciones de dichos familiares, las cuales, de otro modo, podrían tener un sentido equívoco ("DOCTORA:Si no se los han explicado, desde luego deberían habérselos explicado. Seguro que está firmado un consentimiento informado. Primitivo: ¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no sólo que está escrito, está firmado... DOCTORA.Yo no sé, yo no estaba adelante, yo no soy cardióloga"). Cabe aceptar que, como alegan los apelantes, se vertieron de modo irónico, queriendo significar lo contrario de lo que se decía, lo cual es sólo explicable en razón del nerviosismo del momento ( Primitivo: Ha habido complicaciones, por un lado, por otro lado, hay muchísimas dudas. Bueno, aquí no las vamos a solucionar. El problema está en que llevamos toda la noche en el pasillo sin ninguna explicación, prácticamente. No hay nada que hacer, y siguen sin dar explicaciones, es decir, a esta persona como mínimo después de tantas complicaciones por un lado y por el otro, como mínimo, deberían dejarla con su familia sus últimos momentos. Como mínimo. Un trato personal, humano"). El contexto en que se mantuvo la conversación puede llevar a "entender" esa reacción, la cual no sería aceptable en otro caso. Además, en referencia al consentimiento informado recabado cuando se produjo la complicación, consta, asimismo: "DOCTORA:Da igual el sistema, escúcheme, el sistema es una cosa de ordenador. Ella tuvo que firmar un consentimiento informado de que se le iba a hacer un procedimiento invasivo y en ese consentimiento informado están los riesgos porque siempre se hace así y nosotros también lo hicimos ayer, ¿verdad que les hicimos firmar un consentimiento informado? Primitivo: Vosotros, es el único papel que nosotros firmamos. Se le explicó y se le firmó. Muy correcto").

De hecho, aducido por los apelantes el error por parte del juez "a quo" en la interpretación de la conversación mantenida, lo cierto es que ninguno de los apelados ha vertido alegación alguna en sus escritos de oposición, que contradiga la llevada a cabo por los apelantes.

6ª) Por lo demás, que el porcentaje del riesgo de accidente cardiovascular pueda considerarse reducido en comparación a otros riesgos -aunque, ciertamente, no sea desdeñable-, no minimiza la trascendencia de que no conste recabado el consentimiento informado de la paciente. Ello no ya sólo por la trascendencia misma que tiene la posible materialización del mismo, sino porque, conforme a la Ley, la exigencia de recabar el consentimiento informado no puede convertirse en letra muerta, consentimiento que, además, en este caso, debía prestarse por escrito.

Conforme al art.8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

(...)"

El art.9.2 de dicho texto legal dispone, a su vez, lo siguiente:

"Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él."

En el ámbito catalán, también el art. 6 de Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica, prevé en cuanto al consentimiento informado lo siguiente:

"1. Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2.

2. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

4. En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento."

En este supuesto, al tratarse de un procedimiento invasivo, como confirmó durante el juicio el perito de los actores, el Dr. Simón, era preciso recabar el consentimiento informado por escrito, aparte de que no se daban las circunstancias previstas en el art.9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, puesto que se trataba de una intervención programada; de hecho, aunque la intervención fue prescrita a la paciente el 17 de noviembre de 2018, la paciente fue dada de alta de hospitalización en fecha 22 de noviembre de 2018, y la intervención tuvo lugar en fecha 30 de enero de 2019, si bien cabe entender que ello fue debido a las razones que expuso el testigo-perito Dr. Julián durante el juicio, al señalar que, en la sanidad pública, hay unas listas de espera y una priorización, y el grado de priorización de esta señora fue el adecuado, pues no se trata de un accidente, sino de una enfermedad, en la cual hay un riesgo potencial de complicaciones y de muerte, como podría ser un infarto; si tuviese un infarto, lo tratarían inmediatamente; se trata de evitar la potencialidad.

7ª) No salva la ausencia de consentimiento informado el hecho de que la paciente, antes de la intervención, prestara el consentimiento informado relativo a la anestesia, al tratarse de procedimientos distintos, por más que este último tenga también importantes riesgos.

8ª) Lamentablemente, derivada del propio fallecimiento de la paciente, existe incertidumbre causal en el sentido señalado en la antes citada STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012.

A juicio de la demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., no parece discutible que, en la elección entre un tratamiento que garantiza una mejoría en la calidad de vida y supervivencia, con un riesgo raro y escaso de fallecimiento, frente a la opción de no tratarse con la seguridad de que la muerte se produciría en un máximo de dos años y además con una agravación constante y progresiva de la sintomatología, cualquier persona optaría por asumir el riesgo del tratamiento.

En ese sentido, el testigo-perito Dr. Balbino manifestó que, cuando se indica una cirugía cardíaca de recambio valvular aórtico o una TAVI es porque se tiene estenosis aórtica severa, cuyo pronóstico es muy malo a corto/medio plazo, que la persona se va a morir con una muy alta probabilidad, siendo el objetivo cambiar este pronóstico por otro más favorable, a través del implante de una válvula artificial; las personas con estenosis aórtica severa, si no se someten a recambio valvular quirúrgico o con TAVI, tienen mal pronóstico, pues la evolución lleva a tener insuficiencia cardíaca, que significa tener una falta de aire, un ahogo, que afecta mucho a la calidad de vida y a la sensación de enfermedad, y es una cosa progresiva, a no ser que, de forma súbita, haya una muerte precoz, con reingresos hospitalarios, atenciones de urgencia, etc.; el pronóstico de vida, habitualmente, cuando ingresan con insuficiente cardíaca, descompensados, es muy malo a dos años, según estimación estadística. Preguntado si, en razón de los riesgos de la TAVI son mejores los beneficios, dijo que no es un procedimiento sencillo, sino muy complejo, y que tiene varios riesgos, que se intentan minimizar con un estudio pre TAVI exhaustivo, un estudio previo detallado que, en algún caso, puede contraindicar la TAVI; en este caso, a priori no había ningún impedimento. Y preguntado si el pronóstico habría cambiado también en el caso de esta paciente, con todas las patologías que tenía, dijo que la experiencia que tienen es que, en la inmensa mayoría de pacientes en que se implanta una TAVI sin complicaciones, mejora mucho la calidad de vida, y el pronóstico se normaliza al que tienen sujetos de similar edad y patología asociada.

El testigo-perito Dr. Julián manifestó también que, en este caso, el pronóstico de esperanza de vida, previsiblemente, si no se implantaba el TAVI, "es una de las cosas más claras que tienen en cardiología", es muy malo, y, además la calidad de vida siempre va a peor, a mejor no va, con re-hospitalizaciones y pérdida de calidad de vida progresiva y exponencial; añadió que, si no hubiese ocurrido el riesgo, aunque no un 100% de los pacientes mejoran, el porcentaje es muy elevado, y por eso es una técnica que hoy en día se ha expandido tanto.

El perito propuesto por la parte demandada, el Dr. Cesar, partió de manifestar que la paciente tenía pluripatología, y que la alterativa para pacientes de edad entre 75 y 80 años es la quirúrgica, que tiene un riesgo más elevado en pacientes con mucha patología, por lo que se descarta la cirugía, siendo la TAVI la alternativa actual, que tiene como primer beneficio evitar la mortalidad en cualquier momento, y la mejora en la calidad de vida. Preguntado si el dolor y el ahogo sólo le aparecerían en el episodio de noviembre de 2018 o podrían ser síntomas habituales de su vida, dijo que la paciente tenía antecedentes asmáticos, y que a veces se pueden sumar los problemas respiratorios, pero que una valvulopatía con severidad importante como la que tenía ella, que además hace crisis anginosa con arterias coronarias normales, derivado todo de la patología valvular (bajo riego sanguíneo del propio corazón, porque la válvula aórtica no deja pasar bien la sangre), influye en todo en el organismo, incluso en el cerebro; si lo hace en reposo, como es su caso, realmente estaba muy evolucionado, y en cualquier momento podía tener situaciones de disnea, con angustia y mucho malestar lógicamente al faltar el aire. Según dijo, esta patología es un poco engañosa, en el sentido de que da, a veces, la sensación a los pacientes es que no están tan mal, pero es una patología muy grave, y puede dar un síncope, con más números si haces un esfuerzo; le dio una crisis anginosa, que tiene el mismo mecanismo fisiopatológico. En cuanto a la esperanza de vida, dijo que lo que está descrito en la bibliografía es que, en la patología aórtica con estenosis severa, la supervivencia media es de unos dos años, con una mortalidad del 80% durante estos dos años, y que el máximo son dos años, si bien añadió que es muy difícil prever lo que va a pasar al hablar de porcentajes; es como coger el avión. Manifestó que la realización del TAVI, con las patologías previas, pretendía una supervivencia que se asemejase a la de una persona de 76 años, y que desaparecería el riesgo de episodios de disnea y de síncope. Y, preguntado si la paciente podía haber vivido más de dos años, tras manifestar que "los médicos no tenemos la bola de cristal", dijo que tenía muchas patologías asociadas, con riesgo de tener una supervivencia un poco limitada, pero que con una patología aórtica como la que tenía y con la severidad que le había provocado la crisis anginosa en reposo, se podía aproximar que tendría una supervivencia corta.

El perito de los actores, Dr. Simón, dijo, en cambio, que dos años de supervivencia no es la cifra absoluta, sino que el 50% está vivo a los dos años y, a los cinco años, el 20% están vivos; añadió que es una enfermedad que lleva a la muerte, a partir de que aparecen los síntomas, y que eso está en todos los sitios. Indicó que la calidad de vida no se mide en los estudios, y que, si tiene angina, seguirá teniendo episodios de angina, pero que también puede darse tratamiento médico para paliar los síntomas.

Hubo, por tanto, discrepancias entre quienes declararon, en el sentido expuesto.

9ª) Durante el juicio, se pusieron, pues, de manifiesto las bondades del tratamiento de implantación del TAVI, y se indicaron diferentes expectativas de vida según fuese o no implantado, siendo más pesimistas, en el segundo caso, los testigos-peritos y el perito propuestos por la parte demandada. Pero lo relevante es si se informó de los riesgos que, aun así, podían derivarse de esa intervención, por tener siempre el paciente la capacidad de decidir.

En concreto, acerca del tipo de información a trasladar a la paciente, el perito de los actores, el Dr. Simón, aclaró que, primero, debe informarse de la indicación, por qué se decide esta técnica y no la cirugía o no operar; segundo, la técnica a realizar, y tercero, los riesgos que conlleva, remitiéndose a su informe. Dijo que todo ello debe saberlo el paciente a la hora de decidir qué tipo de técnica, aunque se le aconseje, o incluso a la hora de decidir no operarse, porque los riesgos superan a sus expectativas de vida.

El testigo-perito Dr. Balbino reconoció al respecto que la realidad es que no han encontrado el documento de consentimiento firmado, como es preceptivo, aunque, habitualmente, se hace en todos los pacientes, según indicó. Dijo que, en este caso, no saben si se hizo y no se archivó, o, si no se hizo, si no se hizo en el Hospital Joan XXIII a la espera de que se hiciese en Vall d'Hebron, añadiendo que, habitualmente, en procedimientos intervencionistas, son muy escrupulosos en tener el consentimiento informado firmado por el paciente. Se manifestó, asimismo, en términos generales al ser preguntado sobre si, cuando se informa sobre el TAVI, se informa a los pacientes de la posibilidad de que puedan sufrir un ictus o sobre que tienen un 3% de morir durante la intervención, pues dijo que, normalmente, se informa de todas las complicaciones; tiene varios riesgos, básicamente, en el acceso vascular; ictus porque, cuando la válvula está calcificada, un trozo de calcio se puede desprender e ir al cerebro, y un riesgo de que se perfore el corazón o de acabar con un marcapasos. Son complicaciones -dijo- que habitualmente se explican a todos los pacientes.

10ª) En relación con la posibilidad de rechazar la implantación del TAVI, el testigo-perito Dr. Balbino dijo que, en su experiencia, la gran mayoría de pacientes con estenosis aórtica severa no rechazan la TAVI, porque, en el momento en que la indican, se encuentran suficientemente mal como para cambiar ese estado negativo de enfermedad.

El testigo-perito Dr. Julián se pronunció también en términos generales, al manifestar que, en su experiencia, con estenosis aórtica severa sintomática, es muy improbable que los pacientes rechacen el tratamiento, aun conociendo los riesgos, porque normalmente llegan en muy mal estado general.

El perito de la parte demandada, Dr. Cesar, dijo que no debería ser una decisión que tomase el propio paciente, pues depende de los criterios de los expertos, aunque, evidentemente, el paciente tiene toda la libertad, si quiere, de negarse, pero nunca se plantea este tipo de procedimientos en función de las preferencias del propio paciente. Desde el inicio de su seguimiento clínico, ya se le había manifestado que la cirugía, en su caso, debido a toda la patología asociada que tenía, seguro que no, que se iba a plantear un procedimiento menos invasivo. Preguntado si alguien rechaza el TAVI y decide no hacer nada, respondió que no; solamente, en casos de pacientes prácticamente desahuciados, con más 80/90 años, con pluripatología, ellos o sus familiares lo acaban rechazando, pero sabiendo que el pronóstico de supervivencia va a ser corto, no es que vaya a vivir mejor así.

Y el perito de los actores, Dr. Simón, manifestó que, bajo su experiencia, hay pacientes que deciden no intervenirse, sobre todo los pacientes como es este caso, que tienen, aparte del riesgo quirúrgico y de las complicaciones, la fragilidad, que se mide por la escala de Barthel; la paciente tenía 55 puntos, que era un riesgo moderado de fragilidad, por tener Parkinson, gonoartrosis, artrosis, incontinencia urinaria, moderadamente dependiente de cuidados; era una paciente en que se puede llegar a pensar en no intervenir por el beneficio, porque va a seguir prácticamente igual, excepto la sintomatología derivada de la estenosis aórtica. En 2018, se hizo sintomática la estenosis aórtica, y la clínica que debuta es la angina, y ella tiene otros condicionantes (está con brocodilatadores, tiene Parkinson, ansiedad), y ese episodio puede estar motivado por el otro tipo de patología que tiene. Además, el resto de antecedentes que tiene, va a seguir igual.

No consideramos que pueda tenerse por acreditado que la paciente hubiera rechazado la implantación del TAVI de haber conocido los riesgos y la expectativa de vida en caso de no someterse a ella. Pero presumimos que, en la asistencia prestada en el Hospital Joan XXVIII de Tarragona en noviembre de 2028, tras la práctica de las oportunas pruebas de diagnóstico, se identificó la causa directa del episodio con la estenosis aórtica severa que padecía la paciente, fue se la identifica ya como sintomática.

11ª) Al hilo de lo anterior, ya hemos señalado que, lamentablemente, derivada del propio fallecimiento de la paciente, existe incertidumbre causal en el sentido señalado en la antes citada STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012. Se desconoce si la paciente pudo llegar a tener conocimiento de los riesgos concretos de la intervención y de la esperanza de vida que tendría de no someterse a la misma. Y se desconoce cuál habría sido decisión, de haber conocido tales extremos.

Llegados a este punto y en contra de lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado, a pesar de tener unos riesgos, teniendo en cuenta que no consta el consentimiento informado prestado por escrito, que era preceptivo en este caso, y que no ha quedado acreditado por la parte demandada que la paciente conociese los riesgos de la concreta intervención practicada, uno de los cuales se materializó y derivó en su fallecimiento, consideramos procedente conceder una indemnización a los actores con base en la llamada pérdida de oportunidad, conforme a la jurisprudencia expuesta.

TERCERO.-Sobre el error en la valoración de la prueba respecto de la valoración del daño

1. Aducen los apelantes que, dado que solicitan la estimación íntegra de la demanda, a los efectos de evitar reiteraciones, se remiten íntegramente a la valoración realizada en la demanda, de la que resulta un importe total por todos los perjudicados de 254.776,87 euros. Aducen que, atendiendo al criterio vigente del Tribunal Supremo, se acogen al modo de cuantificación de la suma indemnizatoria relativo al total de los perjuicios causados, "teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención" ( STS 227/2016, de 8 de abril). Añaden que, bajo ningún concepto procedería acogerse a lo solicitado de adverso, relativo de aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad aplicando un factor reductor a la indemnización solicitada del 5 %, por entender que es el porcentaje de riesgo de sufrir un accidente cardiovascular en este tipo de intervenciones; no consideran aplicable la pérdida de oportunidad, pero en caso de que se aplicara, no sería aplicando un porcentaje vinculado al porcentaje de riesgo, sino atendiendo al número y, sobre todo, a la entidad de las consecuencias sufridas por el paciente a raíz de esa privación de la información: en nuestro caso, el propio fallecimiento. Citan la STS (Sala de lo Civil), núm. 478/2009, de 30 de junio, en la que se resolvía sobre un supuesto similar, en el que el riesgo materializado se producía en un 3,5% de los casos, y la Sala no aplicó sobre la indemnización solicitada un 3,5%, sino que aplicó un 50 % sobre el total solicitado, a la vista de los muchos padecimientos de la demandante subsiguientes a la intervención quirúrgica, y teniendo en cuenta que el porcentaje de riesgo de accidente cardiovascular en este tipo de intervenciones es superior al estudiado en la sentencia expuesta, y que, en este caso, se produjo el fallecimiento de la paciente, bajo ningún concepto debería acogerse la Sala a la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad en un porcentaje inferior al 50 % de lo que solicitamos; subsidiariamente, y para el caso de que se entienda que procede aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad, el porcentaje adecuado sería del 70 %.

2. El apelado INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT se opone, partiendo puntualizar que, en realidad, no hay error en la valoración del daño, pues en la sentencia recurrida no hay pronunciamiento al respecto. Como aduce que manifestó en el acto de juicio, mantiene su discrepancia con la valoración económica formulada por la parte actora, ya que el daño indemnizable sería, en todo caso, la pérdida de oportunidad del paciente de valorar en razón de la probabilidad que, una vez informada de los riesgos personales, habría decidido continuar en la situación en la que se encontraba o bien se habría sometido razonablemente a un procedimiento terapéutico que garantizaba un alto porcentaje de posibilidades de recuperación. Considera que la implantación del TAVI estaba totalmente indicada; la evolución de la enfermedad suponía un riesgo de muerte del 80/90% en dos años, con una muy mala calidad de vida, con continuas hospitalizaciones por episodios de insuficiencia cardíaca y respiratoria; los beneficios del TAVI son muy importantes; el porcentaje de sufrir una complicación con la sufrida es del 2/3 %, y la inmensa mayoría de los pacientes aceptan el TAVI. Hay una altísima probabilidad (casi del 100%) de que la paciente habría aceptado el TAVI, lo que hace que la pérdida de oportunidad sea inferior al 5% y que, por consiguiente, sea aplicable, como mínimo, un factor de corrección del 95% a las cuantías resultantes según el baremo.

3. La demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA se opone. Para el negado supuesto de que se entendiese que la actora debe ser indemnizada, se trataría de una pérdida de oportunidad, debiendo reducirse así el importe de la indemnización en función de las posibilidades de que la paciente no se hubiese sometido a la intervención si se le hubiese informado de los riesgos de la misma. Reitera los datos objetivos a que hizo alusión en la contestación a la demanda, en términos similares al ICS, precisando que el riesgo de que se produjese un ictus -fuera cual fuera el tratamiento elegido- se situaba entre un 2 y un 5,5 %. Reitera los argumentos, en general, vertidos en la contestación a la demanda, y aduce que, en cuanto a la valoración del daño efectuada por la actora, incluso aceptando sus tesis respecto a la falta de información, no es procedente valorar el daño producido equiparándolo a la existencia de una mala praxis, sino que lo que deberá valorarse es la pérdida de oportunidad que, en su caso, supuso para la paciente el decidir sin poder considerar el riesgo-beneficio de la intervención, por no contar con la información suficiente. Considera que no es creíble que la actora no asumiese ese riesgo inferior al 5 %, atendiendo a que la única alternativa -no hacer nada- conducía a un empeoramiento progresivo y una muerte segura en un plazo corto de tiempo, de modo que no existe, en definitiva, pérdida de oportunidad indemnizable; de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor de ese 5 %, por lo que, aplicando el baremo propuesto por la parte actora y aceptando las valoraciones que se contienen en el correlativo, supondría una valoración total de 12.738,84 euros

4. Valorada la prueba practicada en su conjunto y reconocido el derecho a una indemnización con base en la pérdida de oportunidad, se ha llevado a cabo una ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, conforme a la jurisprudencia: la intervención era clínicamente aconsejable y la única opción posible frente a la cirugía abierta, que fue descartada; la relación de confianza existente entre paciente-médico a lo largo del seguimiento en el Hospital Joan XXVIII de Tarragona de la patología que derivó en la implantación del TAVI, ya desde 2010, siendo planteada desde 2015 la realización del TAVI como alternativa a la cirugía abierta, ante la evolución de la patología; el estado previo de salud de la paciente, quien, aparte de la grave patología de estenosis aórtica severa, ya sintomática, padecía otras importantes patologías; la presumible esperanza de vida de la paciente en razón de las demás patologías padecidas, unidas a la estenosis aórtica severa, y que la complicación surgida, pese a su indudable gravedad, tiene una escasa incidencia estadística, aunque sea en comparación con otras posibles complicaciones.

En su consecuencia, consideramos que procede indemnizar a los actores por la pérdida de oportunidad, en un porcentaje del 30% respecto de lo solicitado, en la suma de 76.433,061 euros.

5. Procede imponer a las aseguradoras demandadas los intereses moratorios del art.20 LCS, siquiera sea desde la recepción por parte del Hospital Vall d'Hebrón, en fecha 3 de enero de 2020, de la reclamación de la parte actora enviada por burofax de 2 de enero de 2020, tal y como adujeron de modo subsidiario.

Consideramos que no cabe acoger el argumento que se vertió ya en la contestación, reiterado en el escrito de oposición, relativo a que, según jurisprudencia reiterada, al asegurar la aseguradora demandada a una administración (ICS), no puede considerarse que la aseguradora incurre en mora si su asegurada no considera que es responsable, concurriendo, por tanto, causa justificada para el impago de los intereses. Se afirmó ya entonces por dicha parte que la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 resume la postura de dicha Sala en cuanto a la imposición de los intereses moratorios en supuestos como el de autos, con cita, asimismo, de la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia de fecha 16 de febrero de 2017 (Rollo 240/15, Sentencia 103/17), que fue confirmada por STS, Sala 1ª, de fecha 5 de noviembre de 2019.

2. En la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 (ROJ: STS 4800/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4800), se examina un caso propio del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, puesto que se ejercitó por la parte actora acción en exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. En este caso, sin embargo, la acción ejercitada es la acción directa ex art.76 LCS frente a las entidades aseguradoras, sin perjuicio de la intervención voluntaria del ICS.

En la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia de fecha 16 de febrero de 2017 (ROJ: SAP B 663/2017 - ECLI:ES:APB:2017:663), con cita de la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 (ROJ: STS 4800/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4800), se señala lo siguiente:

"No se aceptan los razonamientos del órgano a quo. Lo cierto es que en el caso de autos difícilmente se podria condenar a la entidad demandada al abono de aquellos intereses desde la fecha del siniestro pues basta examinar la documental aportada para constatar que pese a que el fallecimiento del sr. Luis Angel tuvo lugar el 4 de septiembre de 2009 las perjudicadas no formularon reclamación alguna hasta el 5 de mayo de 2010, cuando ya habían transcurrido ocho meses, por lo que, de seguir la postura de aquel( que no), el dia inicial del cómputo debería cuando menos fijarse en esa última fecha (...)

Sin negar la obligación del asegurado de comunicar a la aseguradora la producción del evento dañoso, tal acto solo pudo llevarlo a cabo , en su caso, el 5 de mayo de 2010 (...)

No obstante lo anterior, en la pesente Litis entendemos que concurre una causa de justificación que nos lleva a fijar el dia inicial del computo en un momento posterior, cual es la fecha de resolución de la administración reconociendo su propia responsabilidad y valorando económicamente los perjuicios ocasionados, esto es, 7 mayo de 2013, ello con arreglo a lo previsto en el apartado 8.º del art. 20 de la LCS interpretado por nuestro alto Tribunal en multitud de resoluciones, dictadas tanto por la Sala tercera cuanto por la Sala primera, en el sentido de entender que los intereses moratorios regulados en el mismo no son aplicables en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial mientras esté pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho indemnizatorio.

Asi podemos citar ( por todas) la STS, sala tercera, de 4 de julio de 2012 , que , con cita de la de veintinueve de marzo de dos mil once de la sala Primera y la de 23 de diciembre de 2009 , entre otras considera justificada la conducta de la aseguradora excluyendo que fuera dilatoria u obstructiva sino que respondia a la propia necesidad de determinación de la existencia de un supuesto de mala praxis médica, pero que conllevó claramente la intervención de múltiples profesionales médicos analizando la actividad médica previa, durante y con posterioridad ,incertidumbre que entiende desaparece con la sentencia, momento a partir del cual debe regir lo dispuesto en el nº 3 de aquel precepto y que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización. Es este matiz o criterio, el que, (como el propio TS reconoce), entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos.

La doctrina contenida en la anterior resolución ha sido aplicada en innumerables resoluciones no solo por las salas 1ª y 3ª del TS, sino de los Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de Cataluña, que, entre otras , en su sentencia de fecha 19/11/2014 dispone :"DÉCIMO.- Si, por último, debe estimarse el recurso en relación con la aparición sorpresiva en el Fallo de la sentencia de la condena a la Aseguradora a los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro , cuando esta Sala, aplicando doctrina del Tribunal Supremo, considera que no son procedentes en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial. Y es que no se considera que concurran los requisitos que la jurisprudencia viene considerando para aplicar el interés previsto en el artículo citado pudiendo consultarse, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 4 de julio de 2012 (Rec. Casa. 2724/2011). No podemos estimar concurrente una demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios al haber sido necesario determinar la concurrencia de los requisitos determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial a traves de un procedimientojudicial ."

En la presente Litis no se discute que se tramito un expediente administrativo previo que se resolvió en fecha 7 de mayo de 2013, resolución que gano firmeza en el mes de septiembre tras desistir las perjudicadas del recurso planteado (...)

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debemos estimar que la condena al abono del interés moratorio del art. 20 se limitara al momento en que desapareció la situación de incertidumbre sobre la existencia de responsabilidad, esto es, cuando se dicto la resolución administrativa reconociendo dicha responsabilidad en fecha 7 de mayo de 2013, desde dicha fecha, disponía la aseguradora de tres meses para pagar o consignar la suma reconocida por la Administración (...)."

En cuanto a la STS, Sala 1ª, de fecha 5 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3427/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3427), confirmó la sentencia dictada por la Sección 14ª de esta Audiencia en fecha 16 de febrero de 2017, donde la parte actora ejercitó acción directa contra la aseguradora de un servicio público de salud, precedida de expediente administrativo por responsabilidad patrimonial, en el cual se estimó parcialmente la reclamación de los perjudicados. Se razona que la resolución vincula a la jurisdicción civil porque la aseguradora no puede quedar obligada más allá de la obligación del asegurado y porque la jurisdicción contenciosa es la única competente para condenar a la Administración. Y, en materia de intereses del art.20 LCS, en dicha resolución se señala lo siguiente:

"La sentencia núm. 743/2012, de 4 de diciembre detalla la interpretación y aplicación de la regla del art. 20.8 LCS , que se ha reiterado después por la sentencia núm. 206/2016, de 5 de abril , la núm. 214/2016, de 21 de julio , la núm. 456/2016, de 5 de julio , la núm. 36/2017, de 20 de enero , la núm. 73/2017, de 8 de febrero y la núm. 523/2017, de 27 de septiembre , entre otras:

"Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8° LCS , la existencia de ca a justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración, esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa .para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...].

"En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

"Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el Mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

"Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho".

2.- La sentencia recurrida no desconoce esta doctrina, pero reconoce la singularidad del supuesto, pues el proceso en cuestión, ante la reclamación en vía administrativa, consiste en el obligado expediente previo administrativo seguido solo contra la Administración, de cuya responsabilidad es garante la aseguradora.

De ahí, que el ordenado asegurador no pudiese satisfacer u ofrecer la indemnización por el siniestro, sin conocer si la Administración reclamada lo admitía y la indemnización fijada.

Solo tenía ante sí unas expectativas. Hasta el punto que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia núm. 1475/2018, de 5 de octubre , con cita de la sentencia de 26 de junio de 2012 ), como afirma la sentencia recurrida, no entiende demora alguna antes de la resolución administrativa."

3. En el presente supuesto, en cambio, no se ha seguido un procedimiento contencioso-administrativo de reclamación patrimonial contra la Administración, sino un procedimiento civil en exigencia de responsabilidad civil, en vía directa frente a las aseguradoras. Y, en cualquier caso, consta acreditado en autos que, en fecha 2 de enero de 2020, se remitió burofax al Hospital Vall dŽHebron reclamando por los daños y perjuicios sufridos por los familiares de la Sra. Nuria, burofax recibido al día siguiente, fecha de recepción que, como asume la parte apelada de modo subsidiario, puede ser tenida como "dies a quo" para el cómputo de los intereses del art.20 LCS.

4. En atención a todo lo expuesto, consideramos procedente la estimación en parte del recurso de apelación.

Por tanto, con estimación en parte de la demanda, procede condenar a las demandadas a abonar a los actores la suma total de 76.433,061 euros, en el porcentaje establecido en la demanda y no discutido por las demandadas, más los intereses del art.20 LCS desde el 3 de enero de 2020.

No son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales causadas en primera instancia, al haber sido estimada en parte la demanda, conforme dispone el art.394.2 LEC.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso de apelación, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.-1. Por parte los actores, D. Matías (viudo de Dña. Nuria), D. Darío, D. Primitivo, DÑA. Camino, DÑA. Rafaela, DÑA. Ariadna (hijos de D. Darío y Dña. Nuria), D. Everardo y D. Juan Pablo (nietos de D. Darío y de Dña. Nuria, en representación de su padre, D. Felipe, hijo premuerto de aquéllos), actuando todos ellos en calidad de familiares de Dña. Nuria, fallecida en fecha 31 de enero de 2019, se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda que presentaron en fecha 10 de septiembre de 2020 contra SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. y contra SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, demanda basada en el daño ocasionado por la falta de información sobre los riesgos de la intervención de colocación de un TAVI, toda vez que Dña. Nuria falleció debido a las complicaciones sufridas durante dicha intervención. En dicha demanda, solicitaron la condena de las demandadas al abono de la indemnización de los daños y perjuicios causados, por un total de 254.776,87 euros, en concreto: "117.350,61 € para D. Matías; 21.110,66 € para D. Darío; 21.110,66 € para D. Primitivo; 21.110,66 € para DÑA. Camino; 21.110,66 € para DÑA. Rafaela; 21.110,66 € para DÑA. Ariadna; 15.936,48 € para D. Everardo; y 15.936,48 € para D. Juan Pablo; en concepto de indemnización de las cuales un 80% ha de ser asumida por SHAM y el restante 20% por SegurCaixa Adeslas ; más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 31 de enero de 2019, con expresa imposición de costas."

2. En la demanda, partieron los actores de hacer referencia a los antecedentes de la fallecida Dña. Nuria, de quien afirmaron que seguía desde hacía varios años controles de cardiología en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, dado que presentaba una valvulopatía aórtica progresiva con estenosis aórtica severa y asintomática.Alegaron que, en noviembre de 2018, presentó un episodio de dolor torácico intenso y fue ingresada en el citado Hospital el día 17 de noviembre de 2018;tenía numerosos antecedentes (alergia al contraste yodado, osteoporosis, Parkinson, dislipemia, gonoartrosis, diverticulitis, incontinencia urinaria y ansiedad); se le hicieron diversos estudios y pruebas, efectuando una primera exploración física, reveladora de abdomen no doloroso a palpaciones profundas, buen estado general, no edemas ni signos de trombosis venosa profunda, presentando soplo pansistólico 3/6 irradiado a carótidas; en exploraciones complementarias, se le hicieron analítica y analítica cardiológica, ECG, ECO, cateterismo, ECO Doppler, PFR y angio TAC torácico; con esos datos, y habiéndose detectado mediante ecocardiograma al ingreso una valvulopatía aórtica degenerativa con estenosis aórtica severa, se decidió rechazar a la paciente para cirugía de recambio valvular, siendo aceptada para TAVI, y se explicó a la familia el tipo de intervención, diciendo literalmente que se trataba de una sencilla intervención (a diferencia de la cirugía de recambio valvular), obviando cualquier riesgo derivado de la misma, diciendo que era rápida y de pronta recuperación, dando la impresión de que su colocación era un mero trámite, tras el cual la paciente mejoraría su calidad de vida evitando nuevos episodios de dolor torácico; en la orientación diagnóstica, se reflejó estenosis aórtica severa sintomática,arterias coronarias sin lesiones angiográficamente significativas, enfermedad de Parkinson, síndrome depresivo, osteoporosis y déficit de vitamina D. Adujeron que la paciente fue dada de alta a domicilio en fecha 22 de noviembre de 2018,con tratamiento, y que la única información que recibió fue, que una vez dada de alta en el hospital donde la intervinieran, se pusiera en contacto con el servicio de cardiología del Hospital Joan XXIII, para que le dieran hora para revisión. Resaltaron los actores que, desde noviembre de 2018, la paciente no volvió a sufrir ningún otro episodio de dolor torácico. Adujeron que la intervención se programó para el día 30 de enero de 2019,ingresando en el Hospital Vall dŽHebron de Barcelona el día anterior, y que en ningún momento en dicho Hospital se le amplió a la paciente ni a sus familiares la información acerca de la intervención (características del procedimiento, riesgos, riesgos personalizados, recuperación, etc.). El 30 de enero de 2019, por el especialista en anestesia se recogió que firma el consentimiento informado para la anestesia, y se le implantó el TAVI. Según el informe de la intervención, al finalizar la intervención la paciente estaba afásica con hemiparesia derecha, y se avisó al neurólogo por sospecha de accidente cerebrovascular (ictus); fue activado el código ictus y se firmó documento de consentimiento informado para el ictus por parte del hijo de la paciente D. Primitivo; fue valorada por neurocirugía, anotando que se había activado el código ictus a las 14:20; a las 17:27, se recoge en el curso clínico que se practica trombectomía intraextracraneal, con recomendación de reposo absoluto en cama en decúbito supino durante 24 h.; a las 23:06, fue valorada por la neuróloga de guardia, a causa de disminución del nivel de conciencia; no respondía a estímulos, de modo que dada su situación, se desestimó manejo agresivo y se informó a la familia del mal pronóstico a corto plazo; a las 23:52 se descartó la intervención quirúrgica, ante el mal pronóstico; el 31 de enero de 2019, a las 00:16, en la Unidad de medicina Intensiva, ante la elevada probabilidad de mala evolución neurológica (previsible evolución a ME) la paciente fue valorada como potencial donante, y como antecedente relevante se hizo constar que presentaba enfermedad de Parkinson de 5 años de evolución. Adujeron que, en la mañana del 31 de enero de 2019, D. Primitivo, D. Darío (hijos) y D. Juan Pablo (nieto) se reunieron con los neurólogos que trataron a Dña. Nuria a raíz del ictus, a fin de comentar el trágico desenlace, y que grabaron la conversación, quedando patente la nula información que la paciente y sus familiares tenían sobre los riesgos de la intervención, dando por hecho los citados facultativos que existiría un consentimiento informado para la colocación del TAVI. Finalmente, a las 15:00 horas del 31 de enero de 2019, Dña. Nuria falleció en el centro hospitalario, figurando en el certificado médico de defunción que la causa inmediata fue la hemorragia cerebral, la causa intermedia el embolismo arterial, y la causa inicial o fundamental la estenosis aórtica severa.

Alegaron que, a la vista de lo acontecido, en fecha 19 de febrero de 2019 un hijo de la fallecida solicitó vía e-mail al Hospital Joan XXIII la autorización de la colocación del TAVI a su madre, y que el Hospital respondió mediante correo electrónico de 21 de febrero de 2019 que ese procedimiento tuvo lugar en el Hospital de Vall d'Hebron y que debería dirigirse allí, por lo que, en fecha 3 de abril de 2019, solicitó copia del historial clínico completo de la paciente, tanto al Hospital Joan XXIII como al de la Vall dŽHebron, con toda la documentación clínica, cursos clínicos, consentimientos informados, exploraciones complementarias, informes de ingresos, informes de asistencia a urgencias, solicitudes y resultados de pruebas analíticas y complementarias, hojas de evolución de medicina y enfermería, emisión de todos los datos que puedan extraerse del sistema informático, e historial de las fechas y diagnóstico de las bajas médicas acaecidas. Alegaron que por los hospitales se dio traslado de lo solicitado en cuanto a historias clínicas, pero que no constaba el consentimiento informado para la colocación del TAVI entre los documentos facilitados por el Hospital de Vall d'Hebron, pese a haberse practicado allí la intervención del TAVI; había dos consentimientos informados, pero eran para la anestesia previa a la colocación del TAVI y para las actuaciones posteriores, una vez sufrido el ictus. Por tal motivo, en fecha 3 de julio de 2019, se presentó petición de diligencias preliminares, tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, en solicitud del documento de consentimiento informado suscrito por Dña. Nuria en relación a la colocación del TAVI el 30 de enero de 2019, y de la póliza de responsabilidad civil del Hospital; en fecha 6 de noviembre de 2019, se aportó copia de la documentación solicitada, pero el documento de consentimiento informado aportado no se refería a la implantación del TAVI, sino al tratamiento endovascular en el ictus isquémico agudo, surgido a raíz de la propia colocación del TAVI, y estaba firmado por su hijo D. Primitivo. Solicitada ante el Juzgado la aportación del consentimiento informado peticionada, en comparecencia celebrada el 11 de diciembre de 2019, por la representación del Institut Català de la Salut se aportó documento del archivo del Hospital Vall d'Hebron, en el que se reconocía que ese consentimiento informado no había estado entregado a esa unidad de archivo, y que, por tanto, no se encontraba publicado en la estación de trabajo clínico de dicho hospital. En fecha 2 de enero de 2020,se remitió burofax al Hospital Vall dŽHebron reclamando por los daños y perjuicios sufridos por los familiares de la Sra. Nuria, así como requiriendo para que se aportara la totalidad de la historia clínica (incluyendo consentimientos informados) y el seguro que garantizaba la responsabilidad civil del Hospital y de sus sanitarios, a fin de iniciar la acción civil directa frente a la aseguradora del Hospital, y que, de las Diligencias Preliminares instadas, resultó que las aseguradoras del Hospital eran SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA S.A. (80%) y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (20%). Aportaron un informe pericial confeccionado por dos facultativos médicos, donde se hacía referencia expresa a los posibles riesgos asociados con este tipo de intervención: "Los riesgos de esta técnica en pacientes de riesgo intermediosegún el estudio multicéntrico Partner 2 (estudio más importante sobre TAVI a nivel internacional) son los siguientes: .Riesgos frecuentes: Complicaciones del acceso vascular y sangrado (7,9%), accidente cerebrovascular (5,5%),insuficiencia aórtica moderada-grave, necesidad de implante de marcapasos (8,5%), muerte durante el procedimiento (3,3%),insuficiencia renal (1,3%). .Riesgos poco frecuentes: Obstrucción coronaria e infarto, rotura de anilloaórtico, mal posición de la prótesis, necesidad de cirugía abierta, alergia a contrastes yodados". Por tanto, el riesgo de accidente cerebrovascular, recogido estadísticamente en el estudio Partner 2, arrojaba un porcentaje nada desdeñable del 5,5, y el de fallecimiento durante el procedimiento alcanzaba un 3,3%, sin haber sido informada de ellos la Sra. Nuria ni sus familiares, cuando debió haber sido suscrito un consentimiento informado, como constaba en el informe pericial, al recoger las exigencias de la Sociedad Española de Cardiología (SEC) en el Manual de Acreditación del Procedimiento Implante Percutáneo de Prótesis Aórtica (TAVI), en su Estándar de Calidad, punto TAVI.P.5: "este procedimiento debe disponer de un consentimiento informadopara el procedimiento. Documento del procedimiento, que contenga, como mínimo, los elementos de estructura, proceso (Existencia de un registro local con indicadores de éxito, complicaciones y evolución, e incluido dentro de un registro nacional o internacional auditado) y resultados establecidos en los estándares". También las de la Sociedad Española de Cirugía Cardiovascular y Endovascular (SECCE): "a todo paciente al que se realice un procedimiento de este tipo (TAVI) será informado con detalle de las posibles complicaciones o situaciones adversas,mediante el documento llamado "hoja de consentimiento informado". Aunque todas ellas son poco frecuentes, debe tenerse en cuenta que podrían presentarse, entre otras, las siguientes complicaciones: hemorragia, complicaciones neurológicas,necesidad de implantación de marcapasos, mortalidadentre otros". Afirmaron que, según sus peritos, existía nexo de causalidad entre la colocación del TAVI y el ictus, y que concluyeron que Dña. Nuria no fue informada mediante la presentación de un consentimiento informado de las complicaciones derivadas de la realización de la técnica de implante de la TAVI, por lo que no fue informada de que podía presentar una embolia cerebral como consecuencia de la realización de dicho procedimiento, falleciendo como consecuencia de la embolia cerebral sufrida al realizar el implante de la TAVI.

Tras aportar tres modelos de documento de consentimiento informado en este tipo de intervenciones, aludieron a las dificultades que entraña la cuantificación de los daños y perjuicios en asuntos de negligencia médica por falta de consentimiento informado, con cita de la STS, Sala Primera, núm. 227/2016, de 8 de abril de 2016, en relación con la teoría de la pérdida de oportunidad,que rige cuando no existe incertidumbre causal acerca de que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud, apoyándose la Sala, a la hora de identificar y cuantificar el daño, en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología padecida y resto de circunstancias concurrentes. Pusieron de relieve que, en el caso concreto, si bien la colocación del TAVI estaba indicada para la estenosis valvular aórtica diagnosticada a la Sra. Nuria, en el momento de someterse a la intervención no había vuelto a repetirse el episodio que unos meses atrás motivó su ingreso hospitalario; además, en todo momento se silenció cualquier tipo de riesgo, tanto de carácter general como personalizado, y siempre se transmitió a la paciente y a sus familiares que se trataba de una intervención rápida y carente de complicaciones, gracias a la cual la calidad de vida de la Sra. Nuria iba a mejorar considerablemente. Procedieron, seguidamente, a calcular el perjuicio sufrido por sus familiares partiendo de las cuantías previstas en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (según el baremo aprobado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y con las cuantías actualizadas al año 2019) para el caso de fallecimiento, sin aplicar factor reductor alguno atendidas las particulares circunstancias del caso, reclamando un total de 254.776,87 euros, más los intereses del art.20 LCS.

3. La demandada SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contestó y se opuso a la demanda. Alegó que, la póliza de seguro había sido contratada por SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA y por SEGURCAIXA con el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, en régimen de coaseguro ex art. 33 LCS, correspondiendo a SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA la condición de "abridora" de dicha póliza y líder de la misma, por lo que hizo propios los argumentos pudiera hacer valer SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA en su contestación a la demanda. Cautelarmente, alegó como motivos de oposición los siguientes: la prescripción; la ausencia de responsabilidad por ser el hecho un escenario de fuerza mayor/caso fortuito; la falta de nexo causal entre el acto médico y el resultado; la pluspetición, y la improcedencia del pago de intereses moratorios por concurrir causa justificada, porque la Administración no había aceptado la responsabilidad.

4. La demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. contestó a la demanda y se opuso, partiendo de alegar error en la normativa aplicable, porque, aunque se pudiera considerar la competencia de la jurisdicción civil, ello no obstaba para que en la determinación de la existencia o no de responsabilidad de la Administración asegurada -Institut Català de la Salut - debiera estarse a lo regulado por el Derecho Administrativo y no en la normativa civil, no siendo de aplicación el Código Civil, como tenían sentado la Sala Primera y la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, al establecer que la pretendida responsabilidad de la Administración debe analizarse, en todo caso, con los parámetros propios del Derecho Administrativo, aunque la acción se ejercite en forma directa contra la aseguradora de esa Administración. Partió de la premisa de que los actores reclamaban por los perjuicios derivados del fallecimiento de la Sra. Nuria, con el único y exclusivo fundamento de una pretendida falta de consentimiento informado prestado por la paciente, y que, aunque mantenían que el origen del fatal desenlace estaba en la intervención que se realizó, no se discutía que tal operación estuviera indicada atendiendo a la patología de la paciente. Alegó que la conversación aportada, grabada sin el consentimiento de los facultativos intervinientes, demostraba que sí existió consentimiento informado para la implantación del TAVI; así, cuando quien se identifica como "DOCTORA" indica a los familiares que "Seguro que está firmado un consentimiento informado", D. Primitivo contesta "¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no solo está escrito, está firmado...", y justo en ese momento D. Darío dice algo sobre el consentimiento y aparece un ruido de fondo que impide escuchar claramente qué es lo que manifiesta; de ello se desprendía sin género de dudas que sí se presentó el correspondiente documento de consentimiento, y que sí fue suscrito por la paciente y por quienes la atendían en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, con independencia de que por motivos evidentes la actora no hubiese querido aportarlo. Adujo que los peritos de los actores mantenían en su informe que "la decisión de implante de TAVI parece acertada a pesar de tener unos riesgos (Euroscore y STS) de RQVA bajos. En este sentido la fragilidad de la paciente con 55 puntos de escala de Barthel, la edad (>75 años) y la enfermedad de Parkinson que padece, hacen que la decisión de implante de TAVI sea acertada";también mantenían en cuanto a su utilidad que "El procedimiento sirve para eliminar la obstrucción de su válvula aórtica, con el objetivo de mejorar su calidad de vida (reduciendo la falta de aire o disnea o el dolor torácico) y mejorar su supervivencia";lo que no se decía en ese informe pericial era que la intervención era imprescindible, no solamente para garantizar una mejor calidad de vida, sino simplemente para evitar un seguro fallecimiento en un periodo de tiempo corto a consecuencia de su gravísima patología. Hizo luego referencia a lo dictaminado por su perito, quien explica en primer lugar que la estenosis aórtica que padecía la Sra. Nuria es el estrechamiento anormal de la válvula aórtica, considerándose grave a partir del momento en que da sintomatología (dolor torácico, tos, insuficiencia respiratoria, fatiga, palpitaciones o desmayos), siendo en ese momento necesario recurrir al tratamiento, siendo el pronóstico es muy favorable si se repara o sustituye la válvula, debiendo tomarse la decisión de la intervención antes de que se produzcan secuelas irreversibles sobre el corazón, ya que la estenosis aórtica progresa más rápidamente a medida que aumenta la gravedad; los pacientes requieren de una vigilancia regular, sobre todo cuando tienen una edad avanzada y son sedentarios, ya que "el flujo puede estar significativamente comprometido sin la mediación de síntomas desencadenantes";ése era el caso de la Sra. Nuria, que explicó espontáneamente los síntomas que ya presentaba desde meses antes de su ingreso el día 16 de noviembre de 2018 en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, como se exponía en el informe de dicho centro, por lo que su perito señala que "es evidente que la Sra. Nuria tenía un riesgo altísimo de muerte en un tiempo de 2 años o menos. La necesidad de recomendar el único tratamiento capaz de revertir esta evolución fatal de la enfermedad es obvia." En cuanto al riesgo de que se produjese un accidente cerebro - vascular (un ictus) como el que sufrió la Sra. Nuria, frente a los peritos de la actora, el perito de la demandada estableció que "El Accidente Cerebrovascular (Ictus apopléjico) es un accidente raro, pero conocido del TAVI, que ocurre en un 2-3% de los casos".

Respecto del consentimiento informado, adujo que los actores reconocían de forma expresa que sí existió documento de consentimiento informado, aunque mantenían que no se les explicó lo suficiente; las explicaciones, en todo caso, se debieron dar a la Sra. Nuria, que no constaba que en el momento de la asistencia fuera incapaz y no pudiera tomar sus propias decisiones; además, en el único informe que se acompañaba del Hospital Joan XXIIII, se indicaba de forma expresa que se propone el tratamiento a la paciente y "se acepta". Además, según jurisprudencia reiterada, la falta de consentimiento no comportaba por sí sola el derecho a recibir una indemnización, y lo que debía analizarse era si, de haberse conocido el riesgo del procedimiento que finalmente se concretó, así como las consecuencias de no realizar ningún tipo de tratamiento, la paciente hubiera decidido no intervenirse; en caso de que no hubiera recibido información, debían considerarse los datos objetivos siguientes: 1) que la única opción para resolver su patología y las consecuencias que ya estaba presentando la paciente era la sustitución valvular; 2) que el éxito del procedimiento garantizaba una notable mejoría tanto en su calidad de vida como en su supervivencia; 3) que el riesgo de que se produjese un ictus, fuera cual fuera el tratamiento elegido, se situaba entre un 2 y un 5,5 %, y 4) que las consecuencias de no realizar tratamiento alguno eran la progresión de la enfermedad, con una agravación en intensidad y frecuencia de los síntomas y un fallecimiento seguro en un máximo de 2 años. Añadió que, en la demanda, se hablaba de que no se tenía información del riesgo, pero que nada se decía respecto a cuáles hubieran sido las consecuencias seguras en el caso de no intervenirse, cuando, para que prosperasen sus pretensiones, deberían demostrar que la Sra. Nuria prefería empeorar hasta morir en un periodo corto de tiempo que arriesgarse a una intervención que garantizaba su curación en más de un 95 %.

Respecto de la valoración del daño efectuada en la demanda, adujo que, incluso aceptando su tesis de falta de información, no era procedente valorar el daño producido equiparándolo a la existencia de una mala praxis, sino que, conforme a la jurisprudencia, lo que debería valorarse era la pérdida de oportunidad que, en su caso, supuso para la paciente el decidir sin poder considerar el riesgo-beneficio de la intervención, por no contar con la información suficiente; no era creíble que la actora no asumiese ese riesgo inferior al 5 %, atendiendo a que la única alternativa -no hacer nada- conducía a un empeoramiento progresivo y una muerte segura en un plazo corto de tiempo. Añadió que no existía pérdida de oportunidad indemnizable, o, de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor de ese 5%, por lo que, con la aplicación del baremo propuesto en la demanda y aceptando las valoraciones en ella contenidas, ello supondría una valoración total de 12.738,84 euros. Y se opuso, en su caso, a la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS, al asegurar la demandada a una administración, pues, según jurisprudencia reiterada, no puede considerarse que la aseguradora incurre en mora si su asegurada no considera que es responsable. Y, para el negado supuesto de considerarse procedente la imposición de los intereses moratorios, su cómputo debería realizarse desde el día del emplazamiento a esta parte, ya la actora no formuló antes reclamación alguna a la aseguradora, o, subsidiariamente, a partir de la primera reclamación dirigida al Hospital de la Vall d'Hebron, en fecha 3 de enero de 2020 (fecha de entrega de la reclamación).

5. Por auto de 23 de diciembre de 2020, fue admitida la intervención voluntaria del Institut Català de la Salut en calidad de demandado, por tener un interés directo y legítimo en el resultado del pleito.

6. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se parte de que la acción ejercitada es la acción de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC, así como la derivada de los arts. 1101 y 1104 CC, si bien se dirige contra las compañías de seguros en ejercicio de la acción directa prevista en el art. 76 LCS y concordantes. Se rechaza la aplicación al caso de la normativa administrativa en lugar del derecho civil, por las razones expuestas en dicha resolución. En cuanto al fondo del asunto, se aborda la cuestión de la existencia o no del consentimiento informado relativo a la concreta intervención practicada a la paciente, y se señala que es cierto que no consta en el presente caso la existencia del consentimiento informado requerido para la intervención, el cual es un elemento esencial de la Lex Artis, lo que puede ser causa de responsabilidad civil médica cuando se realizan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado, pero se añade que, en el presente caso, no existió ni complicación ni daño de ningún tipo, cuando el defecto de información sólo es indemnizable cuando se produce una pérdida de oportunidad, esto es, cuando de haber sabido que podía tener lugar una complicación, que realmente hubiera tenido lugar, de haberlo sabido, la paciente no se habría sometido a la cirugía. Se señala que, por tanto, con independencia del consentimiento informado o no, la ausencia del mismo no afecta al objeto del presente procedimiento, sin perjuicio de que se le advirtió la colocación del TAVI en múltiples ocasiones, tal y como consta en los informes médicos de 24 de febrero de 2015, de 28 de febrero de 2017, de 15 de mayo de 2018 y de 22 de noviembre de 2018. Se indica que de la conversación grabada sin autorización se desprende todo lo contrario en cuanto a la cuestión en la que los actores fundan su pretensión, esto es, el consentimiento informado, y que con independencia de que el mismo no se haya acompañado por escrito, los interlocutores de la doctora admiten la existencia del mismo y la explicación dada a la paciente y a su acompañante de la colocación del TAVI; así lo manifiesta el Sr. Primitivo cuando dice "Seguro, seguro que una mujer de 76 años ha firmado el consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no sólo está escrito, está firmado...", aparte de que, en el documento 33.2, página 2 aportado como más documental en fecha 7 de abril de 2021, el Hospital Joan XXIII reconoce que a la Sra. Nuria se le informó de los riesgos y del procedimiento para el implante del TAVI, aunque al haber transcurrido tanto tiempo no pueden concretar el momento y modo en que se aportó dicha información a la paciente.

Se señala que la parte actora no ha probado ninguna acción u omisión culposa a cargo de los demandados, y menos aún una relación causa-efecto entre el daño que se alega y la actuación del hospital, que determine que se cumplen los requisitos de una responsabilidad civil. Con base en el informe del doctor Simón, la colocación del TAVI fue una decisión correcta, y así lo manifestó durante el juicio, donde, a preguntas del Letrado del ICS, respondió que "la colocación del TAVI es acertada"; a preguntas del Letrado de la codemandada SHAM, manifestó que "Si no se le operaba a la Sra. Nuria tenía riesgo de asfixia". Se concluye que de ello se deduce que la opción de colocación del TAVI era la más correcta por los riesgos que representaba la sustitución de la válvula y porque existía un riesgo de muerte súbita para el caso de no practicarse la intervención, como afirmó en el acto de la vista el perito doctor Cesar, quien manifestó que "la intervención se tenía que hacer porque existía un riesgo de muerte súbita" añadiendo que "la cirugía estaba descartada por el riesgo de la paciente por sus múltiples patologías", el citado perito concluyó que no existe mala praxis por parte de los médicos que optaron por la aplicación del TAVI y así lo recoge en su informe. Se llega a la conclusión judicial de que quedan corroboradas las manifestaciones de las demandadas de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado, a pesar de tener unos riesgos, como han reconocido las partes, y de que la actuación llevada a cabo durante la asistencia a la paciente se acomodaba a la buena praxis médica, entendiendo que la falta de información, para el supuesto no probado de que no existiese, sólo sería relevante si existiese algún tipo de responsabilidad imputable a los demandados, sin que haya quedado acreditada ni la responsabilidad contractual ni la extracontractual que se les imputaba.

7. Los apelantes solicitan en su recurso la revocación de la sentencia, a fin de que sea estimada la demanda.

8. Las apeladas SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. e Institut Català de la Salut se oponen al recurso, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

9. Acaecido el fallecimiento del actor D. Matías en fecha 2 de julio de 2024, le sucedieron procesalmente los actores D. Darío, D. Primitivo, Dña. Camino, Dña. Rafaela, Dña. Ariadna, D. Everardo y D. Juan Pablo.

SEGUNDO.-1. Los apelantes aducen que la sentencia recurrida no se ajusta a Derecho, por las razones siguientes: A) porque la inexistencia del consentimiento informado es per seuna infracción de la lex artis ad hocen una intervención quirúrgica como la que se le realizó a la paciente, como expone jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo; B) porque la sentencia incurre en patente error en la valoración de la prueba cuando declara que la paciente recibió la suficiente información sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, cuando no existe prueba alguna en el procedimiento que acredite que se le proporcionó a la paciente la debida información sobre los riesgos inherentes a la cirugía, así como las alternativas de la misma, que le permitiese aceptar someterse a dicha intervención de forma informada y consciente; C) porque consta acreditado que la Sra. Nuria sufrió un daño derivado de la intervención quirúrgica, concretamente, un accidente cardiovascular y posterior fallecimiento, riesgos ambos inherentes a la cirugía y que no le fueron informados ni los aceptó expresamente por escrito, privándosele de su derecho a decidir si someterse a dicha intervención, a otra alternativa o a no someterse a ninguna, y D) como consecuencia de la anterior, corresponde la indemnización bajo los criterios que se emplean en supuestos similares según criterio jurisprudencial.

A) En cuanto al error de valoración de la prueba en relación con la aplicación de la jurisprudencia sobre la falta de consentimiento informado, basado en que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artisy deber ser resarcida, parten los apelantes de que, aunque consta reconocido expresamente por las demandadas y por el propio juez a quoque no existió el debido consentimiento informado, la consecuencia jurídica que se anuda a dicha ausencia en la sentencia recurrida es que las demandadas actuaron conforme a la buena praxis asistencial, lo cual consideran que es totalmente inadmisible, por infringir tanto la legislación sobre la materia como la reiterada y uniforme jurisprudencia que la interpreta, pues, de la normativa vigente sobre responsabilidad por falta de consentimiento informado resulta que la falta del consentimiento informado es una infracción de la lex artis. Aducen que, como fue reconocido por la propia demandada en el acto de la audiencia previa, y como reconoce el juez "a quo", no se recabó el consentimiento informado de la paciente por escrito para someterse al TAVI, ni existió aceptación expresa de someterse a los riesgos de la cirugía practicada a la paciente el 30 de enero de 2019, ni del rechazo a las alternativas existentes a dicha cirugía; según el art.8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado; si bien se establece como regla general que dicha información se proporcionará de forma verbal, el apartado 2 del referido artículo especifica que, deberá prestarse dicho consentimiento por escrito en intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores; también lo prevé la normativa autonómica en Cataluña, y hace alusión a la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica.

Aducen que, de la prueba practicada en el procedimiento, quedó suficientemente acreditado que la implantación del TAVI es una cirugía invasiva, por lo que era obligatorio entregar a la paciente un documento de consentimiento informado, en el que se le expusieran los riesgos inherentes a la cirugía, así como las alternativas de la misma, así como recabar el consentimiento de la paciente mediante la firma de dicho documento, a fin de tener constancia de que aceptaba de forma informada y libre someterse a dicha intervención y que asumía los riesgos propios de la misma. Recuerdan que, como se viene insistiendo por el Alto Tribunal, la carga de probar que existió consentimiento informado incumbe al facultativo o centro médico, ex art. 217.3 LEC, al tratarse de un hecho que integra una de sus obligaciones fundamentales ( SSTS 29.09.2005; 26.06.2006; 29.06.2007; 19.11.2007; 29.07.2008, entre muchas otras), y aducen que, en este caso, la parte demandada no ha podido probar que exista dicho consentimiento informado firmado por la paciente, y ha aceptado, incluso, que no existe, lo que refleja que no se le proporcionó toda la información relativa a la intervención que se le practicó el pasado 30 de enero de 2019, y que le provocó un accidente cardiovascular que avocó en su fallecimiento, y mucho menos que la paciente aceptase de forma deliberada e informada correr con dicho riesgo. La falta de consentimiento informado es por sí misma una infracción de la lex artis,como reiteran que señala, entre otras, la STS (Sala de lo Civil), núm. 227/2016, de 8 de abril, que declara que, ante la falta de acreditación documental de la existencia de ese consentimiento informado, debe entenderse que ha existido una mala praxis que es objeto de resarcimiento al paciente afectado o a sus familiares en calidad de perjudicados.

En síntesis, consideran los actores que: 1. La Ley de Autonomía del paciente establece que, en caso de intervenciones quirúrgicas, el consentimiento informado ha de constar por escrito.2. La falta de consentimiento informado por escrito se entiende como una falta de información al paciente sobre los riesgos de la intervención, y una privación de valorarlos y decidir con libertad si los asume o no. 3. La actuación decisoria pertenece al paciente y es quien debe tomar la decisión que considere más favorable a sus intereses. 4. La falta de consentimiento informado constituye una mala praxis y una infracción de la lex artis. 5. La omisión del consentimiento informado genera derecho a indemnización si se produce un daño.

B) En cuanto al error de valoración de la prueba obrante en autos sobre la falta de información, en concreto, en cuanto a la prueba documental,reiteran que no consta en la prueba documental obrante en autos ningún consentimiento informado escrito que fuese firmado por la paciente previamente a la cirugía practicada, por lo que ha existido una infracción de la lex artispatente e indiscutible, aunque, en la sentencia recurrida, se entienda que, a pesar de no existir dicho consentimiento informado por escrito, sí que se informó a la paciente en múltiples ocasiones de los riesgos que revestía la cirugía practicada, según los informes médicos que cita el juez "a quo", cuando el de fecha más próxima a la cirugía corresponde a una visita realizada dos meses antes a su práctica, siendo el resto anteriores; además, su contenido no refleja que la paciente fuera informada sobre los riesgos inherentes a la cirugía, así como de las alternativas existentes a la misma, pues no son más que informes médicos de seguimiento de la misma, y que lo único que muestran son las consideraciones médicas que tenían los profesionales que atendieron a la Sra. Nuria a lo largo de su trayectoria clínica, pero no que se le informase de los riesgos inherentes a la cirugía, por la que finalmente optaron de forma unilateral, ni de las alternativas con las que contaba, entre ellas la de no intervenirse, independientemente del pronóstico de vida que ello le supusiera, siendo decisión propia del paciente intervenirse o no, sopesando los riesgos de cada una de las opciones; es una mera hipótesis, no acreditada, que por el mero hecho de habérsele realizado revisiones a la paciente, previamente a la cirugía, en dichas consultas se le comentó que podría sufrir un accidente cardiovascular que le provocase su fallecimiento. Además, consideran que es errónea la valoración judicial de conversación grabada aportada al procedimiento con la correspondiente transcripción, puesto que se acoge el juez "a quo" a las únicas palabras de los hijos de la paciente que pueden inducir a error, cuando existen manifestaciones muy claras de los Sres. Darío Primitivo Camino Rafaela Ariadna Everardo Juan Pablo Matías Felipe: "- Doctora: "A ver, yo no sé lo que los cardiólogos le han explicado del TAVI, ¿vale?"- Darío: "Nada."- Primitivo: "Nada."[...]- Doctora: "La complicación que ha tenido ella se da en menos de un 2 % de los pacientes que nos sometemos, aquí se hacen tratamientos a casi 300 personas al año, lo mismo que se hizo ella y sin complicaciones de este tipo vemos, a lo mejor, en menos del 3%."- Darío: "Pero si ese 3 % me lo explican a mí mi madre no se opera. Se lo puedo asegurar." Consideran que, a pesar de tales manifestaciones, en las que se refleja con claridad que ni la familia ni la paciente fueron informados de los riesgos de la intervención, la sentencia recurrida acoge la manifestación de D. Primitivo de que "¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no solo que está escrito, está firmado...",cuando se trata de una expresión irónica del Sr. Darío ante la situación de nerviosismo que estaba viviendo, cuya mera lectura puede inducir a error; la connotación irónica de dicha frase se percibe perfectamente si se procede a la audición completa de la grabación, sin que pueda sacarse una frase de contexto sin analizar toda la conversación y obviando todo lo que contiene. En cuanto al documento 33.2, página 2 aportado como más documental en fecha 7 de abril de 2021, el Hospital Joan XXIII, consideran que de nada sirve que el personal del hospital en el que se ha cometido la mala praxis indique que sí se informó a la paciente de los riesgos de la cirugía, "pero que no pueden concretar el modo en que se aportó la información a la paciente", al no constar acreditada tal manifestación, cuando la carga de probar que se dio dicha información recae sobre el facultativo o el centro médico. Concluyen que ya la falta de información proporcionada por escrito de por sí determina la existencia de una mala praxis.

En relación con la prueba practicada en el acto de juicio,parten los apelantes de que, durante el juicio, uno de sus peritos, el Dr. Simón, manifestó que "la colocación del TAVI es acertada", y que "Si no se le operaba a la Sra. Nuria tenía riesgo de asfixia", deduciendo el juez "a quo" que la opción de la colocación del TAVI era la más correcta por los riesgos que presentaba la sustitución de la válvula, y porque existía un riesgo de muerte súbita para el caso de no practicarse la intervención, tal y como afirmó el perito de la parte demandada Dr. Cesar, al señalar que "la intervención se tenía que hacer porque existía un riesgo de muerte súbita", añadiendo que "la cirugía estaba descartada por el riesgo de la paciente por sus múltiples patologías". Se recoge también en la sentencia recurrida que el Dr. Cesar concluye que no existe mala praxis por parte de los médicos que optaron por la aplicación del TAVI, como señala en su informe, corroborando las manifestaciones de las demandadas de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado a pesar de tener unos riesgos, cuando con ello se pretende justificar esa falta de consentimiento informado, pese a que no puede justificarse la falta de consentimiento informado por que fuera más o menos acertada la decisión de intervenir. Resaltan los apelantes que no se está juzgando dicha decisión, como tampoco si la operación fue más o menos exitosa, pues en dicho caso la negligencia de los médicos sería patente, sino que se está juzgando si se informó a la paciente acerca de los daños que se produjeron y la consecuencia de todo ello. Reiteran lo que dispone el art.9.2. de la Ley de Autonomía del Paciente, y aducen que, preguntados al respecto en el acto de juicio los testigos y peritos, se concluyó que la enfermedad de la Sra. Nuria no era un riesgo para la salud pública, y que no suponía un riesgo inmediato grave para su integridad física o psíquica, por lo que el consentimiento informado tenía que constar. Tras aludir a las declaraciones al respecto de los peritos de las partes, concluyen que la situación médica de la paciente y el riesgo que corría en caso de no intervenirse no justificaba que no se le informase sobre los riesgos de la intervención, y se le practicase la cirugía sin recabar su consentimiento informado y deliberado; además de todo ello, las manifestaciones que fueron vertidas por los testigos y peritos en el acto de juicio no garantizaban que los riesgos de la intervención -ni tan siquiera los relativos a no intervenirse- fueran debidamente informados a la paciente; además, los dos testigos propuestos de adverso, el Dr. Balbino, jefe de cardiología del Hospital Joan XXIII, y el Dr. Julián, cardiólogo que llevó a cabo la implantación del TAVI, hablaron de cómo se suele actuar de forma general en este tipo de supuestos, pero nada manifestaron respecto al caso concreto, porque lo desconocían por completo.

Respecto de la existencia de un daño producido a la Sra. Nuria a consecuencia de la intervención, derivado de los riesgos no informados, reiteran que la Sra. Nuria sufrió el 30 de enero de 2019, durante la cirugía, un accidente cardiovascular, que es uno de los riesgos propios de dicha intervención, y que falleció el 31 de enero de 2019 a causa de un ictus hemorrágico, estableciéndose como causa inicial la estenosis aórtica severa por la que se le practicó la cirugía de implantación de TAVI. Afirman que, no sólo se causó a la paciente un daño efectivo que produjo su desenlace fatal, sino que el accidente cardiovascular sufrido era una consecuencia directa de la cirugía practicada, como fue reconocido por el Dr. Simón en su informe pericial, así como en el informe pericial aportado por la demandada SHAM, pese a lo cual, en la sentencia recurrida se señala que "Sin embargo, en el presente caso no existió ni complicación ni daño de ningún tipo; de manera que el defecto de información sólo es indemnizable cuando se produce una pérdida de oportunidad; esto es, cuando de haber sabido que podía tener lugar una complicación, que realmente hubiera tenido lugar, de haberlo sabido, no se habría sometido a la cirugía".En este caso, hubo una evidente complicación derivada de la intervención quirúrgica, pues se le produjo un ictus a la paciente, lo que ha quedado debidamente probado y ha sido reconocido de adverso, no siendo una deriva normal de la intervención de TAVI; también existió un evidente daño derivado de dicho ictus, que fue el fallecimiento de la paciente, lo que también ha sido acreditado y reconocido de adverso. Además, aprecian contradicción en la sentencia recurrida, pues, a pesar de decir que no se le produjo ningún daño a la paciente, posteriormente se afirma que el TAVI llevaba aparejado una serie de complicaciones, y recoge el porcentaje en el que suceden los casos, con lo que parece indicar que, como era el "único remedio" o era lo que se tenía que hacer, queda convalidada cualquier ausencia de información, cuando el TS señala que la omisión de información y consentimiento genera derecho a indemnización si se produce un daño ( STS 21-12-2006 nº 1367/2006); lo mismo dice la STS de 19 de junio de 2008, con cita de la de 1 de febrero de 2008, que señala que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado".

2. El apelado INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (interviniente voluntario) se opone al recurso. Partiendo de que no es discutida la correcta indicación quirúrgica de colocación del TAVI a la paciente, ni que las complicaciones sobrevenidas durante el acto quirúrgico no son imputables a una deficiente técnica quirúrgica, niega el error en la valoración de la prueba y de la aplicación de la jurisprudencia aducido por los apelantes. Aun no siendo controvertido que no se ha podido aportar el documento de consentimiento informado para la realización del TAVI, considera que en la historia clínica de la paciente hay evidencias de que ella y su familia estaban totalmente informados de la evolución de la enfermedad de base que padecía, de la conveniencia de realizar el TAVI y de los riesgos que comportaba dicha intervención, a partir de las anotaciones del curso clínico seguido ante el Hospital Joan XXIII de Tarragona, desde que fue visitada en junio de 2010 en el Servei de Cardiologia de l'Hospital y le fue diagnosticada una estenosis aórtica ligera. Aduce que ha quedado acreditado que estaba informada de las dos alternativas quirúrgicas, y que, tras pasar el caso por sesión médico quirúrgica, se decidió aceptar el tratamiento mediante TAVI, rechazando la cirugía abierta, si bien, como en esa época en el Hospital Joan XXIII de Tarragona no se hacía ese tipo de intervención, se informó a la paciente de que debería ir al Hospital Vall d'Hebron de Barcelona a tal efecto; según declaró el testigo Dr. Julián, especialista en hemodinámica que practicó la intervención, el motivo del traslado era que en el hospital de Tarragona no se disponía de Servicio de Cirugía Cardíaca para poder afrontar posibles complicaciones como la que sufrió la paciente, de modo que era imposible que se minimizasen la importancia y las posibles complicaciones de este tipo de cirugía; así lo corroboró el Dr. Balbino. Aduce que, además, consta que la paciente firmó el documento de consentimiento informado para el procedimiento anestésico, donde figura la descripción de la técnica y los riesgos y complicaciones más habituales, entre ellos la posibilidad de sufrir secuelas cardiológicas, respiratorias y neurológicas, y hasta la muerte. Destaca la apelada el informe emitido por el Dr. Balbino en relación con la información suministrada a la paciente, el cual fue ratificado por su autor en el acto de juicio, en el sentido de la absoluta conveniencia e indicación del procedimiento TAVI, por la evolución de la enfermedad de base con una esperanza de vida mínima y como muy mala calidad, con ingresos hospitalarios y visitas a urgencias, debido a la insuficiencia cardiaca, que comporta insuficiencia respiratoria y falta de aire, y en el sentido de que la cirugía abierta no estaba indicada, debido al alto riesgo quirúrgico y a la comorbilidades presentes en este caso; añadió el testigo que también estaba informada su familia, puesto que este tipo de pacientes nunca van solos a las sucesivas visitas.

3. La apelada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) se opone, y niega el error en la valoración de la prueba. Aduce que, según la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, para que pueda declararse la responsabilidad sanitaria por la omisión de un consentimiento previo suficientemente informado, es preciso que el paciente haya sufrido, como consecuencia de una asistencia médica correctamente realizada, un daño de cuya eventual producción no hubiera sido informado con carácter previo al consentimiento requerido para el acto, pese a constituir su acaecimiento un riesgo típico o inherente a ella en una razonable representación de sus previsibles consecuencias, siendo que, según un estudio de probabilidades, de haber sido informado el riesgo materializado, el paciente hubiese decidido igualmente consentir la asistencia. Tras citar diversas resoluciones judiciales, aduce que, de la prueba practicada, especialmente de la declaración testifical del Dr. Balbino y de la historia clínica del Hospital Universitari Joan XXIII de Tarragona, resulta que desde febrero de 2015 la paciente había sido informada de las posibles consecuencias de la evolución de su patología de estenosis aórtica, pues en dicha asistencia por la Dra. Isabel consta que se le informó de que no era candidata a cirugía abierta y que cuando llegase el momento como mucho podría ser candidata al TAVI; lo mismo se repite en la visita del 28/02/2017 y en la del 15 de mayo de 2018. Además, de la documentación aportada con la demanda, al ocurrir los hechos, la Sra. Nuria, de 76 años, presentaba antecedentes de alergia al contraste yodado, osteoporosis en columna lumbar, hipovitaminosis D en tratamiento sustitutivo, escoliosis degenerativa, tendinopatía derecha del manguito de rotadores, fibromialgia, bronquitis asmática en tratamiento BD a demanda, dolor abdominal crónico, probable síndrome de colon irritable, esteatosis hepática, quistes hepáticos simples, adenoma suprarrenal normofuncionante, neuropatía postcirugía safena externa en MID, síndrome depresivo de años de evolución, y enfermedad de Parkinson diagnosticada hacía 5 años, y seguía controles en Consultas Externas de Cardiología del Hospital Joan XXIII de Tarragona por presentar una valvulopatía aórtica degenerativa con estenosis aórtica progresiva, siendo severa y asintomática en el último control ecocardiográfico; en el informe de alta de hospitalización de 22 de noviembre de 2018, consta ya que "Dado que se trata de una estenosis aórtica sintomática actualmente, se le propone una sustitución valvular (quirúrgica o percutánea) que acepta (...) El día 22/11 se presenta a sesión médico - Qx siendo rechazada para cirugía de recambio valvular y aceptada para TAVI. Se realiza angio Tac toraco - abdominal para completar estudio y es dada de alta, pendiente de ser presentada en sesión conjunta con Hemodinámica de Hospital Vall d'Hebron para TAVI". Considera la apelada que, por tanto, la paciente conocía su patología y que, si ésta empeoraba, debería someterse a un TAVI desde mucho antes de los hechos objeto de la demanda, de modo que, no sólo era conocedora de lo que implicaba la TAVI, sino también de que, si no se realizaba la intervención, la estenosis aórtica degenerativa empeoraría con una mala calidad de vida NO LA MUERTE. Aduce que lo que debe determinarse son las probabilidades de que la paciente no se sometiera al mismo atendiendo al riesgo/beneficio que suponía, y que debe valorarse en este caso que la intervención quirúrgica era la única opción terapéutica posible y que soslayar el tratamiento suponía un riesgo para la paciente, con un pronóstico a corto plazo malo, además de una calidad de vida mala, que iría empeorando día a día, con sensación de ahogo y riesgo de muerte súbita. Y está a lo declarado por el testigo Dr. Balbino durante el juicio, así como por el testigo-perito Dr. Julián y por el perito Dr. Cesar. Añade la apelada que, sin el TAVI, el riesgo de fallecimiento es del 80-90% en dos años y con mala calidad de vida, mientras que con el TAVI había un 97% de posibilidades de mejorar y de que la esperanza de vida fuese la misma que el resto de las mujeres de su edad es decir, unos 10 años más, con buena calidad de vida.

De forma subsidiaria, reitera la aplicación de una pérdida de oportunidad, al ser pacífica la jurisprudencia que señala que, ante la falta de consentimiento informado, siempre que exista nexo causal entre las lesiones y el acto médico no informado adecuadamente, deberá otorgarse una indemnización en concepto de daño moral,sin entrar a valorar las lesiones sufridas por el paciente.

En su caso, para el negado supuesto de que se entendiese que la parte actora debe ser indemnizada, sería por una pérdida de oportunidad, debiendo reducirse el importe de la indemnización en función de las posibilidades de que la paciente no se hubiese sometido a la intervención si se le hubiese informado de los riesgos de la misma, teniendo en cuenta los datos objetivos a los que aludió en la contestación. Reitera que, en la demanda se habla de que no se tenía información del riesgo que cifran en el 5,5 %, pero nada se dice respecto a cuáles hubieran sido las consecuencias seguras en el caso de no intervenirse, cuando, para que prosperasen sus pretensiones, la parte actora debería demostrar que la Sra. Nuria prefería empeorar hasta morir en un periodo corto de tiempo que arriesgarse a una intervención que garantizaba su curación en más de un 95 %. En definitiva, considera que no existe pérdida de oportunidad indemnizable, o, de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor del 5 %, por lo que, aplicando el baremo que propone la actora, y aceptando las valoraciones que se contienen en el correlativo, supondría una valoración total de 12.738,84 euros.

Finalmente, reitera sus argumentos sobre la improcedencia de imponerle los intereses del art.20 LCS.

TERCERO.-1. A fin de resolver la cuestión litigiosa, debemos partir de la jurisprudencia existente acerca de la exigencia del consentimiento informado, que es la base de la demanda.

La STS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355) señala al respecto lo siguiente:

"Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución , por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones"."

La STS, Sala 1ª, núm. 227/2016, de 8 de abril (ROJ: STS 1427/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1427) señala lo siguiente:

"1.- Para la adecuada inteligencia de la presente decisión se ha de tener en cuenta que en el presente recurso, al igual que en su día en el de apelación, no se pone en tela de juicio más que el quantum indemnizatorio derivado de la responsabilidad civil del facultativo. Esta responsabilidad se residencia no en una negligente o defectuosa práctica del acto médico quirúrgico, sino en la falta adecuada de información al paciente sobre los riesgos de la intervención, privándole de la oportunidad de valorarlos y de decidir con libertad y conocimiento de causa si consentía aquélla.

2.- La sentencia recurrida no desconoce la doctrina de la Sala que, según el recurrente, ha infringido. Reconoce dicha sentencia que la intervención quirúrgica practicada no era voluntaria o satisfactiva, sino paliativa y de conservación del estado del paciente, pero en todo caso que no era de urgencia sino programada.

Es indudable que se le privó de la oportunidad de decidir, por la ausencia de información, así como que consta la agravación de su estado tras la operación.

Ello, en conjunción con la clase de intervención, provoca que la incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente sea más débil que si la finalidad de la intervención hubiese sido curativa de la tetraplejia que ya padecía.

Ahora bien, lo anterior no supone, como sostiene la sentencia de 16 de enero de 2011 que merezca el mismo tratamiento aquellos supuestos en que el cuadro secular tiene su origen en una mala práctica médica probada e indubitada, que aquellos en los que la complicación no tiene relación con una práctica médica, sino simplemente en no ser informado al paciente de que ello podía ocurrir, privándole de la oportunidad, en su caso, de no someterse a la cirugía.

La incertidumbre causal, según la prueba practicada no se desvanece completamente en atención a las circunstancias del caso y finalidad perseguida por el facultativo, con el que el paciente ya tenía relación por tratarlo previamente de su grave lesión y, por ende, confianza.

Se ha de tener en cuenta, además, que la sentencia recurrida pondera que la intervención ha acelerado una agravación de la invalidez que podría alcanzarse paulatinamente más adelante (...)

Por tanto lo que se indemniza, dentro de la incertidumbre causal a que se ha hecho mención, en íntima relación con la autonomía de la voluntad, es la agravación de la invalidez del paciente, que ya padecía, ponderando que era previsible que se agravarse más adelante en atención a la evolución de ese tipo de lesiones.

Qué duda cabe que para una mayor ponderación de la incertidumbre causal hubiese sido de suma utilidad conocer con más precisión qué beneficios reportaba al paciente la intervención quirúrgica que se le practicó y cuáles los riesgos anudados a ella y en qué porcentaje.

La finalidad, según el factum de las instancias, era garantizar la estabilización y ralentizar al máximo la degeneración propia del paso del tiempo y minimizarla, con lo que el beneficio para el paciente era indudable si el éxito acompañaba a la intervención.

La técnica elegida, tras la estancia del facultativo en un congreso, era novedosa, pero, según el médico forense, cualquiera que fuese la técnica por la que se optase era compleja y con riesgos a ponderar por el beneficio perseguido.

Si la evolución de la lesión secular que padecía culminaría con la invalidez que ahora tiene, y la intervención iba destinada a ralentizar esa evolución y a minimizarla, es razonable que, en principio, se asumiese el riesgo, pero también lo es que, al no informarse de ello al paciente, nos encontramos en esa franja intermedia de incertidumbre causal que debe ser merecedora de indemnización por privarse al lesionado de autonomía de voluntad para decidir.

(...) El daño indemnizable, puesto en relación con la mencionada ausencia de autonomía de voluntad, consiste, pues, en que la evolución de la lesión, que se quiso ralentizar y minimizar, a causa de la operación quirúrgica se aceleró de forma casi inmediata.

3.- Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 ).

(...)

Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes.

Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización.

Por ello en el caso enjuiciado se evalúa la gravedad de la enfermedad, la evolución natural que hubiese tenido la misma, la necesidad o no de la intervención y su novedad, sus riesgos y entidad de los que se han materializado, así como estado previo del paciente.

No cabe duda que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha materializado inmediatamente a causa de la intervención la agravación de la invalidez que presumiblemente se alcanzaría más adelante y que la operación pretendía precisamente retrasar y aminorar.

Tampoco existe duda del daño moral sufrido por el paciente a causa de la falta de información, ya que lo que parecía una intervención paliativa y conservativa rápida, desencadenó una notable agravación de su ya delicada situación causada por la tetraplejia que sufría, con el impacto psicológico fácilmente comprensible.

Pero en atención a lo ya razonado, supuso también una pérdida de oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas las circunstancias concurrentes."

2. En el presente caso, se desconoce si, aun de haber tenido cumplido conocimiento del riesgo de accidente cardiovascular que podría conducir a su fallecimiento, la decisión de la Sra. Nuria habría sido la de someterse a la intervención y afrontar el riesgo, o bien la habría rechazado. Hay una incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en el sentido que señala la STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012 (ROJ: STS 279/2012 - ECLI:ES:TS:2012:279):

"Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 ," están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis -; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.

En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Bernabe y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada."

A su vez, la STS, Sala 1ª, de 30 de junio de 2009 (ROJ: STS 4412/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4412) señala:

"Pues bien, semejante razonamiento no puede ser compartido por esta Sala, siquiera sea por la elemental razón de que el riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico.

Si la lesión del nervio ciático por elongación era una complicación descrita en la literatura científica y por tanto conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervención con el fin de que ésta, valorándolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o, incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervención a un determinado especialista. Así lo exigían al tiempo de suceder los hechos los apdos. 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , luego sustituidos por la regulación más detallada de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 (rec. 2417/98 ) ya rechazó un argumento muy similar al de la sentencia ahora recurrida, es decir inexigibilidad de la información por escasa probabilidad de la complicación o del riesgo, calificándolo de "contradicción insalvable", pues no se puede "exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos", siendo el porcentaje del riesgo examinado por dicha sentencia de un 0,44%.

Por su parte la sentencia de 10 de mayo de 2006 (rec. 3476/99 ), de modo muy similar a la de 15 de noviembre del mismo año (rec.771/00 ), expone la jurisprudencia sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente en los siguientes términos: "La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

(...)

Así las cosas, ha de concluirse que el motivo debe ser estimado porque, en efecto, la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar "imprevisible" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo, como declaró la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec.1039/99 ). Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda (hecho cuarto, párrafo último) y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario.

(...)

Conforme a la jurisprudencia más especializada de esta Sala (p. ej. SSTS 10-5 y 21-12-06 ), la indemnización no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión causado por la intervención, es decir, a la materialización o cristalización del riesgo típico; desde esta perspectiva tiene razón la sentencia de primera instancia al moderar la suma indemnizatoria aplicando el art. 1103 CC por no deber equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico."

3. Sentado lo anterior, pasamos a hacer las consideraciones siguientes:

1ª) Es razonable pensar que la paciente acudió libre y voluntariamente al Hospital Vall d'Hebron para someterse al procedimiento de implantación del TAVI.

2ª) Ha quedado acreditado, y no ha sido negado por la parte actora, que el procedimiento de implantación del TAVI era la única opción médica posible, una vez descartada médicamente la práctica a la paciente de la cirugía abierta, sin constar acreditado que existiesen otras opciones médicas aplicables al caso. En los informes médicos de 24 de febrero de 2015, de 28 de febrero de 2017 y de 15 de mayo de 2018, se refleja que los facultativos consideraban que la Sra. Nuria no era candidata a cirugía abierta, sino al TAVI, y en el último, el informe de 22 de noviembre de 2018, consta que "se propone sustitución valvular (quirúrgica o percutánea) y acepta. (...) El día 21/11 se presenta a sesión médico-Qx siendo rechazada para cirugía de recambio válvula y aceptada para TAVI".

3ª) Conocer, sin embargo, que ese procedimiento era la opción adecuada en el caso concreto, en lugar de la cirugía abierta, no equivale a que haya constancia alguna de haber sido informada la paciente de cuál sería su concreta expectativa de vida en caso de no someterse al TAVI, y, sobre todo, no equivale a haber sido informada de los riesgos que tenía, uno de los cuales, aunque fuese más reducido su porcentaje que otros, era el accidente cerebro-vascular (5,5% según la actora, como viene finalmente a asumir la aseguradora demandada SHAM, de forma subsidiaria, en su escrito de oposición) -riesgo materializado en este caso-, dejando aparte el riesgo de muerte durante la intervención (3,3%).

4ª) El mero hecho de tener que acudir la paciente al Hospital Vall d'Hebrón, sito en Barcelona, siguiendo para ello una Instrucción del ICS, no asegura que la paciente conociera ese concreto riesgo de accidente cardiovascular o, incluso, de muerte durante la intervención, ni el respectivo porcentaje. Cabría representarse, en su caso, que, como declaró el Dr. Balbino (Cap de Servei de Cardiologia de l'Hospital Joan XXIII de Tarragona), en el Hospital Vall d'Hebrón había una unidad de cardiología para subvenir a eventuales complicaciones. El referido testigo-perito manifestó que el caso pasó por sesión clínica, por instrucción del ICS, y se descartó la cirugía abierta; pasó por sesión clínica porque todos los pacientes con estenosis aórtica severa, candidatos a algún procedimiento de reparación, tienen que ser, en primer lugar, valorados por el servicio de cirugía cardiaca de referencia, el Hospital Vall d'Hebron en este caso; es obligatorio en todos los casos, y, en los pacientes en los que se desestima la intervención quirúrgica por muy alto riesgo quirúrgico y por comorbilidad (enfermedades asociadas, además del problema aórtico), se valora si la solución puede ser el implante de una válvula, pero no por cirugía abierta.

Por su parte, el testigo-perito Dr. Julián, quien realizó la intervención de implantación de un TAVI a la paciente, manifestó que se derivó a la paciente desde el Hospital Joan XXIII porque la técnica es de 2008, y la formación inicial, que incluía tener un servicio de cirugía cardíaca en el mismo centro, suponía que ese hospital enviaba a los pacientes a Vall d'Hebron, conforme a una instrucción del CatSalut, para realizar el TAVI en centros de alta especialización, a pesar de que fuese con especialistas del Hospital Joan XXIII, porque, si había complicaciones que podía solucionar la cirugía cardíaca, tenían que estar en un sitio donde el cardiólogo pudiera actuar rápidamente. Manifestó, asimismo, que la enfermedad padecida por la Sra. Nuria era un riesgo inmediato y grave para su salud, pues, aunque dijo que no son adivinos los médicos, la estenosis aórtica severa sintomática es un riesgo inmediato.

Sin embargo, sigue sin constar debidamente acreditado a instancia de la parte demandada que la paciente conociera, concretamente, cuáles eran esas complicaciones posibles.

5ª) No consideramos que quepa interpretar la conversación grabada por familiares de la paciente, mantenida con facultativos que no eran del servicio de cardiología, sino de neurología, en el sentido en que se hace en la sentencia recurrida. Así entendemos que resulta de la propia transcripción realizada ya en la demanda, no impugnada por las demandadas, y de la realizada por la demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA al contestar a la demanda, donde se utilizan signos de admiración al recoger manifestaciones de dichos familiares, las cuales, de otro modo, podrían tener un sentido equívoco ("DOCTORA:Si no se los han explicado, desde luego deberían habérselos explicado. Seguro que está firmado un consentimiento informado. Primitivo: ¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no sólo que está escrito, está firmado... DOCTORA.Yo no sé, yo no estaba adelante, yo no soy cardióloga"). Cabe aceptar que, como alegan los apelantes, se vertieron de modo irónico, queriendo significar lo contrario de lo que se decía, lo cual es sólo explicable en razón del nerviosismo del momento ( Primitivo: Ha habido complicaciones, por un lado, por otro lado, hay muchísimas dudas. Bueno, aquí no las vamos a solucionar. El problema está en que llevamos toda la noche en el pasillo sin ninguna explicación, prácticamente. No hay nada que hacer, y siguen sin dar explicaciones, es decir, a esta persona como mínimo después de tantas complicaciones por un lado y por el otro, como mínimo, deberían dejarla con su familia sus últimos momentos. Como mínimo. Un trato personal, humano"). El contexto en que se mantuvo la conversación puede llevar a "entender" esa reacción, la cual no sería aceptable en otro caso. Además, en referencia al consentimiento informado recabado cuando se produjo la complicación, consta, asimismo: "DOCTORA:Da igual el sistema, escúcheme, el sistema es una cosa de ordenador. Ella tuvo que firmar un consentimiento informado de que se le iba a hacer un procedimiento invasivo y en ese consentimiento informado están los riesgos porque siempre se hace así y nosotros también lo hicimos ayer, ¿verdad que les hicimos firmar un consentimiento informado? Primitivo: Vosotros, es el único papel que nosotros firmamos. Se le explicó y se le firmó. Muy correcto").

De hecho, aducido por los apelantes el error por parte del juez "a quo" en la interpretación de la conversación mantenida, lo cierto es que ninguno de los apelados ha vertido alegación alguna en sus escritos de oposición, que contradiga la llevada a cabo por los apelantes.

6ª) Por lo demás, que el porcentaje del riesgo de accidente cardiovascular pueda considerarse reducido en comparación a otros riesgos -aunque, ciertamente, no sea desdeñable-, no minimiza la trascendencia de que no conste recabado el consentimiento informado de la paciente. Ello no ya sólo por la trascendencia misma que tiene la posible materialización del mismo, sino porque, conforme a la Ley, la exigencia de recabar el consentimiento informado no puede convertirse en letra muerta, consentimiento que, además, en este caso, debía prestarse por escrito.

Conforme al art.8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

(...)"

El art.9.2 de dicho texto legal dispone, a su vez, lo siguiente:

"Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él."

En el ámbito catalán, también el art. 6 de Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica, prevé en cuanto al consentimiento informado lo siguiente:

"1. Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2.

2. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

4. En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento."

En este supuesto, al tratarse de un procedimiento invasivo, como confirmó durante el juicio el perito de los actores, el Dr. Simón, era preciso recabar el consentimiento informado por escrito, aparte de que no se daban las circunstancias previstas en el art.9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, puesto que se trataba de una intervención programada; de hecho, aunque la intervención fue prescrita a la paciente el 17 de noviembre de 2018, la paciente fue dada de alta de hospitalización en fecha 22 de noviembre de 2018, y la intervención tuvo lugar en fecha 30 de enero de 2019, si bien cabe entender que ello fue debido a las razones que expuso el testigo-perito Dr. Julián durante el juicio, al señalar que, en la sanidad pública, hay unas listas de espera y una priorización, y el grado de priorización de esta señora fue el adecuado, pues no se trata de un accidente, sino de una enfermedad, en la cual hay un riesgo potencial de complicaciones y de muerte, como podría ser un infarto; si tuviese un infarto, lo tratarían inmediatamente; se trata de evitar la potencialidad.

7ª) No salva la ausencia de consentimiento informado el hecho de que la paciente, antes de la intervención, prestara el consentimiento informado relativo a la anestesia, al tratarse de procedimientos distintos, por más que este último tenga también importantes riesgos.

8ª) Lamentablemente, derivada del propio fallecimiento de la paciente, existe incertidumbre causal en el sentido señalado en la antes citada STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012.

A juicio de la demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., no parece discutible que, en la elección entre un tratamiento que garantiza una mejoría en la calidad de vida y supervivencia, con un riesgo raro y escaso de fallecimiento, frente a la opción de no tratarse con la seguridad de que la muerte se produciría en un máximo de dos años y además con una agravación constante y progresiva de la sintomatología, cualquier persona optaría por asumir el riesgo del tratamiento.

En ese sentido, el testigo-perito Dr. Balbino manifestó que, cuando se indica una cirugía cardíaca de recambio valvular aórtico o una TAVI es porque se tiene estenosis aórtica severa, cuyo pronóstico es muy malo a corto/medio plazo, que la persona se va a morir con una muy alta probabilidad, siendo el objetivo cambiar este pronóstico por otro más favorable, a través del implante de una válvula artificial; las personas con estenosis aórtica severa, si no se someten a recambio valvular quirúrgico o con TAVI, tienen mal pronóstico, pues la evolución lleva a tener insuficiencia cardíaca, que significa tener una falta de aire, un ahogo, que afecta mucho a la calidad de vida y a la sensación de enfermedad, y es una cosa progresiva, a no ser que, de forma súbita, haya una muerte precoz, con reingresos hospitalarios, atenciones de urgencia, etc.; el pronóstico de vida, habitualmente, cuando ingresan con insuficiente cardíaca, descompensados, es muy malo a dos años, según estimación estadística. Preguntado si, en razón de los riesgos de la TAVI son mejores los beneficios, dijo que no es un procedimiento sencillo, sino muy complejo, y que tiene varios riesgos, que se intentan minimizar con un estudio pre TAVI exhaustivo, un estudio previo detallado que, en algún caso, puede contraindicar la TAVI; en este caso, a priori no había ningún impedimento. Y preguntado si el pronóstico habría cambiado también en el caso de esta paciente, con todas las patologías que tenía, dijo que la experiencia que tienen es que, en la inmensa mayoría de pacientes en que se implanta una TAVI sin complicaciones, mejora mucho la calidad de vida, y el pronóstico se normaliza al que tienen sujetos de similar edad y patología asociada.

El testigo-perito Dr. Julián manifestó también que, en este caso, el pronóstico de esperanza de vida, previsiblemente, si no se implantaba el TAVI, "es una de las cosas más claras que tienen en cardiología", es muy malo, y, además la calidad de vida siempre va a peor, a mejor no va, con re-hospitalizaciones y pérdida de calidad de vida progresiva y exponencial; añadió que, si no hubiese ocurrido el riesgo, aunque no un 100% de los pacientes mejoran, el porcentaje es muy elevado, y por eso es una técnica que hoy en día se ha expandido tanto.

El perito propuesto por la parte demandada, el Dr. Cesar, partió de manifestar que la paciente tenía pluripatología, y que la alterativa para pacientes de edad entre 75 y 80 años es la quirúrgica, que tiene un riesgo más elevado en pacientes con mucha patología, por lo que se descarta la cirugía, siendo la TAVI la alternativa actual, que tiene como primer beneficio evitar la mortalidad en cualquier momento, y la mejora en la calidad de vida. Preguntado si el dolor y el ahogo sólo le aparecerían en el episodio de noviembre de 2018 o podrían ser síntomas habituales de su vida, dijo que la paciente tenía antecedentes asmáticos, y que a veces se pueden sumar los problemas respiratorios, pero que una valvulopatía con severidad importante como la que tenía ella, que además hace crisis anginosa con arterias coronarias normales, derivado todo de la patología valvular (bajo riego sanguíneo del propio corazón, porque la válvula aórtica no deja pasar bien la sangre), influye en todo en el organismo, incluso en el cerebro; si lo hace en reposo, como es su caso, realmente estaba muy evolucionado, y en cualquier momento podía tener situaciones de disnea, con angustia y mucho malestar lógicamente al faltar el aire. Según dijo, esta patología es un poco engañosa, en el sentido de que da, a veces, la sensación a los pacientes es que no están tan mal, pero es una patología muy grave, y puede dar un síncope, con más números si haces un esfuerzo; le dio una crisis anginosa, que tiene el mismo mecanismo fisiopatológico. En cuanto a la esperanza de vida, dijo que lo que está descrito en la bibliografía es que, en la patología aórtica con estenosis severa, la supervivencia media es de unos dos años, con una mortalidad del 80% durante estos dos años, y que el máximo son dos años, si bien añadió que es muy difícil prever lo que va a pasar al hablar de porcentajes; es como coger el avión. Manifestó que la realización del TAVI, con las patologías previas, pretendía una supervivencia que se asemejase a la de una persona de 76 años, y que desaparecería el riesgo de episodios de disnea y de síncope. Y, preguntado si la paciente podía haber vivido más de dos años, tras manifestar que "los médicos no tenemos la bola de cristal", dijo que tenía muchas patologías asociadas, con riesgo de tener una supervivencia un poco limitada, pero que con una patología aórtica como la que tenía y con la severidad que le había provocado la crisis anginosa en reposo, se podía aproximar que tendría una supervivencia corta.

El perito de los actores, Dr. Simón, dijo, en cambio, que dos años de supervivencia no es la cifra absoluta, sino que el 50% está vivo a los dos años y, a los cinco años, el 20% están vivos; añadió que es una enfermedad que lleva a la muerte, a partir de que aparecen los síntomas, y que eso está en todos los sitios. Indicó que la calidad de vida no se mide en los estudios, y que, si tiene angina, seguirá teniendo episodios de angina, pero que también puede darse tratamiento médico para paliar los síntomas.

Hubo, por tanto, discrepancias entre quienes declararon, en el sentido expuesto.

9ª) Durante el juicio, se pusieron, pues, de manifiesto las bondades del tratamiento de implantación del TAVI, y se indicaron diferentes expectativas de vida según fuese o no implantado, siendo más pesimistas, en el segundo caso, los testigos-peritos y el perito propuestos por la parte demandada. Pero lo relevante es si se informó de los riesgos que, aun así, podían derivarse de esa intervención, por tener siempre el paciente la capacidad de decidir.

En concreto, acerca del tipo de información a trasladar a la paciente, el perito de los actores, el Dr. Simón, aclaró que, primero, debe informarse de la indicación, por qué se decide esta técnica y no la cirugía o no operar; segundo, la técnica a realizar, y tercero, los riesgos que conlleva, remitiéndose a su informe. Dijo que todo ello debe saberlo el paciente a la hora de decidir qué tipo de técnica, aunque se le aconseje, o incluso a la hora de decidir no operarse, porque los riesgos superan a sus expectativas de vida.

El testigo-perito Dr. Balbino reconoció al respecto que la realidad es que no han encontrado el documento de consentimiento firmado, como es preceptivo, aunque, habitualmente, se hace en todos los pacientes, según indicó. Dijo que, en este caso, no saben si se hizo y no se archivó, o, si no se hizo, si no se hizo en el Hospital Joan XXIII a la espera de que se hiciese en Vall d'Hebron, añadiendo que, habitualmente, en procedimientos intervencionistas, son muy escrupulosos en tener el consentimiento informado firmado por el paciente. Se manifestó, asimismo, en términos generales al ser preguntado sobre si, cuando se informa sobre el TAVI, se informa a los pacientes de la posibilidad de que puedan sufrir un ictus o sobre que tienen un 3% de morir durante la intervención, pues dijo que, normalmente, se informa de todas las complicaciones; tiene varios riesgos, básicamente, en el acceso vascular; ictus porque, cuando la válvula está calcificada, un trozo de calcio se puede desprender e ir al cerebro, y un riesgo de que se perfore el corazón o de acabar con un marcapasos. Son complicaciones -dijo- que habitualmente se explican a todos los pacientes.

10ª) En relación con la posibilidad de rechazar la implantación del TAVI, el testigo-perito Dr. Balbino dijo que, en su experiencia, la gran mayoría de pacientes con estenosis aórtica severa no rechazan la TAVI, porque, en el momento en que la indican, se encuentran suficientemente mal como para cambiar ese estado negativo de enfermedad.

El testigo-perito Dr. Julián se pronunció también en términos generales, al manifestar que, en su experiencia, con estenosis aórtica severa sintomática, es muy improbable que los pacientes rechacen el tratamiento, aun conociendo los riesgos, porque normalmente llegan en muy mal estado general.

El perito de la parte demandada, Dr. Cesar, dijo que no debería ser una decisión que tomase el propio paciente, pues depende de los criterios de los expertos, aunque, evidentemente, el paciente tiene toda la libertad, si quiere, de negarse, pero nunca se plantea este tipo de procedimientos en función de las preferencias del propio paciente. Desde el inicio de su seguimiento clínico, ya se le había manifestado que la cirugía, en su caso, debido a toda la patología asociada que tenía, seguro que no, que se iba a plantear un procedimiento menos invasivo. Preguntado si alguien rechaza el TAVI y decide no hacer nada, respondió que no; solamente, en casos de pacientes prácticamente desahuciados, con más 80/90 años, con pluripatología, ellos o sus familiares lo acaban rechazando, pero sabiendo que el pronóstico de supervivencia va a ser corto, no es que vaya a vivir mejor así.

Y el perito de los actores, Dr. Simón, manifestó que, bajo su experiencia, hay pacientes que deciden no intervenirse, sobre todo los pacientes como es este caso, que tienen, aparte del riesgo quirúrgico y de las complicaciones, la fragilidad, que se mide por la escala de Barthel; la paciente tenía 55 puntos, que era un riesgo moderado de fragilidad, por tener Parkinson, gonoartrosis, artrosis, incontinencia urinaria, moderadamente dependiente de cuidados; era una paciente en que se puede llegar a pensar en no intervenir por el beneficio, porque va a seguir prácticamente igual, excepto la sintomatología derivada de la estenosis aórtica. En 2018, se hizo sintomática la estenosis aórtica, y la clínica que debuta es la angina, y ella tiene otros condicionantes (está con brocodilatadores, tiene Parkinson, ansiedad), y ese episodio puede estar motivado por el otro tipo de patología que tiene. Además, el resto de antecedentes que tiene, va a seguir igual.

No consideramos que pueda tenerse por acreditado que la paciente hubiera rechazado la implantación del TAVI de haber conocido los riesgos y la expectativa de vida en caso de no someterse a ella. Pero presumimos que, en la asistencia prestada en el Hospital Joan XXVIII de Tarragona en noviembre de 2028, tras la práctica de las oportunas pruebas de diagnóstico, se identificó la causa directa del episodio con la estenosis aórtica severa que padecía la paciente, fue se la identifica ya como sintomática.

11ª) Al hilo de lo anterior, ya hemos señalado que, lamentablemente, derivada del propio fallecimiento de la paciente, existe incertidumbre causal en el sentido señalado en la antes citada STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012. Se desconoce si la paciente pudo llegar a tener conocimiento de los riesgos concretos de la intervención y de la esperanza de vida que tendría de no someterse a la misma. Y se desconoce cuál habría sido decisión, de haber conocido tales extremos.

Llegados a este punto y en contra de lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado, a pesar de tener unos riesgos, teniendo en cuenta que no consta el consentimiento informado prestado por escrito, que era preceptivo en este caso, y que no ha quedado acreditado por la parte demandada que la paciente conociese los riesgos de la concreta intervención practicada, uno de los cuales se materializó y derivó en su fallecimiento, consideramos procedente conceder una indemnización a los actores con base en la llamada pérdida de oportunidad, conforme a la jurisprudencia expuesta.

TERCERO.-Sobre el error en la valoración de la prueba respecto de la valoración del daño

1. Aducen los apelantes que, dado que solicitan la estimación íntegra de la demanda, a los efectos de evitar reiteraciones, se remiten íntegramente a la valoración realizada en la demanda, de la que resulta un importe total por todos los perjudicados de 254.776,87 euros. Aducen que, atendiendo al criterio vigente del Tribunal Supremo, se acogen al modo de cuantificación de la suma indemnizatoria relativo al total de los perjuicios causados, "teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención" ( STS 227/2016, de 8 de abril). Añaden que, bajo ningún concepto procedería acogerse a lo solicitado de adverso, relativo de aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad aplicando un factor reductor a la indemnización solicitada del 5 %, por entender que es el porcentaje de riesgo de sufrir un accidente cardiovascular en este tipo de intervenciones; no consideran aplicable la pérdida de oportunidad, pero en caso de que se aplicara, no sería aplicando un porcentaje vinculado al porcentaje de riesgo, sino atendiendo al número y, sobre todo, a la entidad de las consecuencias sufridas por el paciente a raíz de esa privación de la información: en nuestro caso, el propio fallecimiento. Citan la STS (Sala de lo Civil), núm. 478/2009, de 30 de junio, en la que se resolvía sobre un supuesto similar, en el que el riesgo materializado se producía en un 3,5% de los casos, y la Sala no aplicó sobre la indemnización solicitada un 3,5%, sino que aplicó un 50 % sobre el total solicitado, a la vista de los muchos padecimientos de la demandante subsiguientes a la intervención quirúrgica, y teniendo en cuenta que el porcentaje de riesgo de accidente cardiovascular en este tipo de intervenciones es superior al estudiado en la sentencia expuesta, y que, en este caso, se produjo el fallecimiento de la paciente, bajo ningún concepto debería acogerse la Sala a la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad en un porcentaje inferior al 50 % de lo que solicitamos; subsidiariamente, y para el caso de que se entienda que procede aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad, el porcentaje adecuado sería del 70 %.

2. El apelado INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT se opone, partiendo puntualizar que, en realidad, no hay error en la valoración del daño, pues en la sentencia recurrida no hay pronunciamiento al respecto. Como aduce que manifestó en el acto de juicio, mantiene su discrepancia con la valoración económica formulada por la parte actora, ya que el daño indemnizable sería, en todo caso, la pérdida de oportunidad del paciente de valorar en razón de la probabilidad que, una vez informada de los riesgos personales, habría decidido continuar en la situación en la que se encontraba o bien se habría sometido razonablemente a un procedimiento terapéutico que garantizaba un alto porcentaje de posibilidades de recuperación. Considera que la implantación del TAVI estaba totalmente indicada; la evolución de la enfermedad suponía un riesgo de muerte del 80/90% en dos años, con una muy mala calidad de vida, con continuas hospitalizaciones por episodios de insuficiencia cardíaca y respiratoria; los beneficios del TAVI son muy importantes; el porcentaje de sufrir una complicación con la sufrida es del 2/3 %, y la inmensa mayoría de los pacientes aceptan el TAVI. Hay una altísima probabilidad (casi del 100%) de que la paciente habría aceptado el TAVI, lo que hace que la pérdida de oportunidad sea inferior al 5% y que, por consiguiente, sea aplicable, como mínimo, un factor de corrección del 95% a las cuantías resultantes según el baremo.

3. La demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA se opone. Para el negado supuesto de que se entendiese que la actora debe ser indemnizada, se trataría de una pérdida de oportunidad, debiendo reducirse así el importe de la indemnización en función de las posibilidades de que la paciente no se hubiese sometido a la intervención si se le hubiese informado de los riesgos de la misma. Reitera los datos objetivos a que hizo alusión en la contestación a la demanda, en términos similares al ICS, precisando que el riesgo de que se produjese un ictus -fuera cual fuera el tratamiento elegido- se situaba entre un 2 y un 5,5 %. Reitera los argumentos, en general, vertidos en la contestación a la demanda, y aduce que, en cuanto a la valoración del daño efectuada por la actora, incluso aceptando sus tesis respecto a la falta de información, no es procedente valorar el daño producido equiparándolo a la existencia de una mala praxis, sino que lo que deberá valorarse es la pérdida de oportunidad que, en su caso, supuso para la paciente el decidir sin poder considerar el riesgo-beneficio de la intervención, por no contar con la información suficiente. Considera que no es creíble que la actora no asumiese ese riesgo inferior al 5 %, atendiendo a que la única alternativa -no hacer nada- conducía a un empeoramiento progresivo y una muerte segura en un plazo corto de tiempo, de modo que no existe, en definitiva, pérdida de oportunidad indemnizable; de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor de ese 5 %, por lo que, aplicando el baremo propuesto por la parte actora y aceptando las valoraciones que se contienen en el correlativo, supondría una valoración total de 12.738,84 euros

4. Valorada la prueba practicada en su conjunto y reconocido el derecho a una indemnización con base en la pérdida de oportunidad, se ha llevado a cabo una ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, conforme a la jurisprudencia: la intervención era clínicamente aconsejable y la única opción posible frente a la cirugía abierta, que fue descartada; la relación de confianza existente entre paciente-médico a lo largo del seguimiento en el Hospital Joan XXVIII de Tarragona de la patología que derivó en la implantación del TAVI, ya desde 2010, siendo planteada desde 2015 la realización del TAVI como alternativa a la cirugía abierta, ante la evolución de la patología; el estado previo de salud de la paciente, quien, aparte de la grave patología de estenosis aórtica severa, ya sintomática, padecía otras importantes patologías; la presumible esperanza de vida de la paciente en razón de las demás patologías padecidas, unidas a la estenosis aórtica severa, y que la complicación surgida, pese a su indudable gravedad, tiene una escasa incidencia estadística, aunque sea en comparación con otras posibles complicaciones.

En su consecuencia, consideramos que procede indemnizar a los actores por la pérdida de oportunidad, en un porcentaje del 30% respecto de lo solicitado, en la suma de 76.433,061 euros.

5. Procede imponer a las aseguradoras demandadas los intereses moratorios del art.20 LCS, siquiera sea desde la recepción por parte del Hospital Vall d'Hebrón, en fecha 3 de enero de 2020, de la reclamación de la parte actora enviada por burofax de 2 de enero de 2020, tal y como adujeron de modo subsidiario.

Consideramos que no cabe acoger el argumento que se vertió ya en la contestación, reiterado en el escrito de oposición, relativo a que, según jurisprudencia reiterada, al asegurar la aseguradora demandada a una administración (ICS), no puede considerarse que la aseguradora incurre en mora si su asegurada no considera que es responsable, concurriendo, por tanto, causa justificada para el impago de los intereses. Se afirmó ya entonces por dicha parte que la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 resume la postura de dicha Sala en cuanto a la imposición de los intereses moratorios en supuestos como el de autos, con cita, asimismo, de la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia de fecha 16 de febrero de 2017 (Rollo 240/15, Sentencia 103/17), que fue confirmada por STS, Sala 1ª, de fecha 5 de noviembre de 2019.

2. En la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 (ROJ: STS 4800/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4800), se examina un caso propio del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, puesto que se ejercitó por la parte actora acción en exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. En este caso, sin embargo, la acción ejercitada es la acción directa ex art.76 LCS frente a las entidades aseguradoras, sin perjuicio de la intervención voluntaria del ICS.

En la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia de fecha 16 de febrero de 2017 (ROJ: SAP B 663/2017 - ECLI:ES:APB:2017:663), con cita de la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 (ROJ: STS 4800/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4800), se señala lo siguiente:

"No se aceptan los razonamientos del órgano a quo. Lo cierto es que en el caso de autos difícilmente se podria condenar a la entidad demandada al abono de aquellos intereses desde la fecha del siniestro pues basta examinar la documental aportada para constatar que pese a que el fallecimiento del sr. Luis Angel tuvo lugar el 4 de septiembre de 2009 las perjudicadas no formularon reclamación alguna hasta el 5 de mayo de 2010, cuando ya habían transcurrido ocho meses, por lo que, de seguir la postura de aquel( que no), el dia inicial del cómputo debería cuando menos fijarse en esa última fecha (...)

Sin negar la obligación del asegurado de comunicar a la aseguradora la producción del evento dañoso, tal acto solo pudo llevarlo a cabo , en su caso, el 5 de mayo de 2010 (...)

No obstante lo anterior, en la pesente Litis entendemos que concurre una causa de justificación que nos lleva a fijar el dia inicial del computo en un momento posterior, cual es la fecha de resolución de la administración reconociendo su propia responsabilidad y valorando económicamente los perjuicios ocasionados, esto es, 7 mayo de 2013, ello con arreglo a lo previsto en el apartado 8.º del art. 20 de la LCS interpretado por nuestro alto Tribunal en multitud de resoluciones, dictadas tanto por la Sala tercera cuanto por la Sala primera, en el sentido de entender que los intereses moratorios regulados en el mismo no son aplicables en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial mientras esté pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho indemnizatorio.

Asi podemos citar ( por todas) la STS, sala tercera, de 4 de julio de 2012 , que , con cita de la de veintinueve de marzo de dos mil once de la sala Primera y la de 23 de diciembre de 2009 , entre otras considera justificada la conducta de la aseguradora excluyendo que fuera dilatoria u obstructiva sino que respondia a la propia necesidad de determinación de la existencia de un supuesto de mala praxis médica, pero que conllevó claramente la intervención de múltiples profesionales médicos analizando la actividad médica previa, durante y con posterioridad ,incertidumbre que entiende desaparece con la sentencia, momento a partir del cual debe regir lo dispuesto en el nº 3 de aquel precepto y que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización. Es este matiz o criterio, el que, (como el propio TS reconoce), entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos.

La doctrina contenida en la anterior resolución ha sido aplicada en innumerables resoluciones no solo por las salas 1ª y 3ª del TS, sino de los Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de Cataluña, que, entre otras , en su sentencia de fecha 19/11/2014 dispone :"DÉCIMO.- Si, por último, debe estimarse el recurso en relación con la aparición sorpresiva en el Fallo de la sentencia de la condena a la Aseguradora a los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro , cuando esta Sala, aplicando doctrina del Tribunal Supremo, considera que no son procedentes en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial. Y es que no se considera que concurran los requisitos que la jurisprudencia viene considerando para aplicar el interés previsto en el artículo citado pudiendo consultarse, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 4 de julio de 2012 (Rec. Casa. 2724/2011). No podemos estimar concurrente una demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios al haber sido necesario determinar la concurrencia de los requisitos determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial a traves de un procedimientojudicial ."

En la presente Litis no se discute que se tramito un expediente administrativo previo que se resolvió en fecha 7 de mayo de 2013, resolución que gano firmeza en el mes de septiembre tras desistir las perjudicadas del recurso planteado (...)

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debemos estimar que la condena al abono del interés moratorio del art. 20 se limitara al momento en que desapareció la situación de incertidumbre sobre la existencia de responsabilidad, esto es, cuando se dicto la resolución administrativa reconociendo dicha responsabilidad en fecha 7 de mayo de 2013, desde dicha fecha, disponía la aseguradora de tres meses para pagar o consignar la suma reconocida por la Administración (...)."

En cuanto a la STS, Sala 1ª, de fecha 5 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3427/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3427), confirmó la sentencia dictada por la Sección 14ª de esta Audiencia en fecha 16 de febrero de 2017, donde la parte actora ejercitó acción directa contra la aseguradora de un servicio público de salud, precedida de expediente administrativo por responsabilidad patrimonial, en el cual se estimó parcialmente la reclamación de los perjudicados. Se razona que la resolución vincula a la jurisdicción civil porque la aseguradora no puede quedar obligada más allá de la obligación del asegurado y porque la jurisdicción contenciosa es la única competente para condenar a la Administración. Y, en materia de intereses del art.20 LCS, en dicha resolución se señala lo siguiente:

"La sentencia núm. 743/2012, de 4 de diciembre detalla la interpretación y aplicación de la regla del art. 20.8 LCS , que se ha reiterado después por la sentencia núm. 206/2016, de 5 de abril , la núm. 214/2016, de 21 de julio , la núm. 456/2016, de 5 de julio , la núm. 36/2017, de 20 de enero , la núm. 73/2017, de 8 de febrero y la núm. 523/2017, de 27 de septiembre , entre otras:

"Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8° LCS , la existencia de ca a justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración, esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa .para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...].

"En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

"Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el Mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

"Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho".

2.- La sentencia recurrida no desconoce esta doctrina, pero reconoce la singularidad del supuesto, pues el proceso en cuestión, ante la reclamación en vía administrativa, consiste en el obligado expediente previo administrativo seguido solo contra la Administración, de cuya responsabilidad es garante la aseguradora.

De ahí, que el ordenado asegurador no pudiese satisfacer u ofrecer la indemnización por el siniestro, sin conocer si la Administración reclamada lo admitía y la indemnización fijada.

Solo tenía ante sí unas expectativas. Hasta el punto que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia núm. 1475/2018, de 5 de octubre , con cita de la sentencia de 26 de junio de 2012 ), como afirma la sentencia recurrida, no entiende demora alguna antes de la resolución administrativa."

3. En el presente supuesto, en cambio, no se ha seguido un procedimiento contencioso-administrativo de reclamación patrimonial contra la Administración, sino un procedimiento civil en exigencia de responsabilidad civil, en vía directa frente a las aseguradoras. Y, en cualquier caso, consta acreditado en autos que, en fecha 2 de enero de 2020, se remitió burofax al Hospital Vall dŽHebron reclamando por los daños y perjuicios sufridos por los familiares de la Sra. Nuria, burofax recibido al día siguiente, fecha de recepción que, como asume la parte apelada de modo subsidiario, puede ser tenida como "dies a quo" para el cómputo de los intereses del art.20 LCS.

4. En atención a todo lo expuesto, consideramos procedente la estimación en parte del recurso de apelación.

Por tanto, con estimación en parte de la demanda, procede condenar a las demandadas a abonar a los actores la suma total de 76.433,061 euros, en el porcentaje establecido en la demanda y no discutido por las demandadas, más los intereses del art.20 LCS desde el 3 de enero de 2020.

No son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales causadas en primera instancia, al haber sido estimada en parte la demanda, conforme dispone el art.394.2 LEC.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso de apelación, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO.-1. Por parte los actores, D. Matías (viudo de Dña. Nuria), D. Darío, D. Primitivo, DÑA. Camino, DÑA. Rafaela, DÑA. Ariadna (hijos de D. Darío y Dña. Nuria), D. Everardo y D. Juan Pablo (nietos de D. Darío y de Dña. Nuria, en representación de su padre, D. Felipe, hijo premuerto de aquéllos), actuando todos ellos en calidad de familiares de Dña. Nuria, fallecida en fecha 31 de enero de 2019, se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda que presentaron en fecha 10 de septiembre de 2020 contra SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. y contra SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, demanda basada en el daño ocasionado por la falta de información sobre los riesgos de la intervención de colocación de un TAVI, toda vez que Dña. Nuria falleció debido a las complicaciones sufridas durante dicha intervención. En dicha demanda, solicitaron la condena de las demandadas al abono de la indemnización de los daños y perjuicios causados, por un total de 254.776,87 euros, en concreto: "117.350,61 € para D. Matías; 21.110,66 € para D. Darío; 21.110,66 € para D. Primitivo; 21.110,66 € para DÑA. Camino; 21.110,66 € para DÑA. Rafaela; 21.110,66 € para DÑA. Ariadna; 15.936,48 € para D. Everardo; y 15.936,48 € para D. Juan Pablo; en concepto de indemnización de las cuales un 80% ha de ser asumida por SHAM y el restante 20% por SegurCaixa Adeslas ; más los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 31 de enero de 2019, con expresa imposición de costas."

2. En la demanda, partieron los actores de hacer referencia a los antecedentes de la fallecida Dña. Nuria, de quien afirmaron que seguía desde hacía varios años controles de cardiología en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, dado que presentaba una valvulopatía aórtica progresiva con estenosis aórtica severa y asintomática.Alegaron que, en noviembre de 2018, presentó un episodio de dolor torácico intenso y fue ingresada en el citado Hospital el día 17 de noviembre de 2018;tenía numerosos antecedentes (alergia al contraste yodado, osteoporosis, Parkinson, dislipemia, gonoartrosis, diverticulitis, incontinencia urinaria y ansiedad); se le hicieron diversos estudios y pruebas, efectuando una primera exploración física, reveladora de abdomen no doloroso a palpaciones profundas, buen estado general, no edemas ni signos de trombosis venosa profunda, presentando soplo pansistólico 3/6 irradiado a carótidas; en exploraciones complementarias, se le hicieron analítica y analítica cardiológica, ECG, ECO, cateterismo, ECO Doppler, PFR y angio TAC torácico; con esos datos, y habiéndose detectado mediante ecocardiograma al ingreso una valvulopatía aórtica degenerativa con estenosis aórtica severa, se decidió rechazar a la paciente para cirugía de recambio valvular, siendo aceptada para TAVI, y se explicó a la familia el tipo de intervención, diciendo literalmente que se trataba de una sencilla intervención (a diferencia de la cirugía de recambio valvular), obviando cualquier riesgo derivado de la misma, diciendo que era rápida y de pronta recuperación, dando la impresión de que su colocación era un mero trámite, tras el cual la paciente mejoraría su calidad de vida evitando nuevos episodios de dolor torácico; en la orientación diagnóstica, se reflejó estenosis aórtica severa sintomática,arterias coronarias sin lesiones angiográficamente significativas, enfermedad de Parkinson, síndrome depresivo, osteoporosis y déficit de vitamina D. Adujeron que la paciente fue dada de alta a domicilio en fecha 22 de noviembre de 2018,con tratamiento, y que la única información que recibió fue, que una vez dada de alta en el hospital donde la intervinieran, se pusiera en contacto con el servicio de cardiología del Hospital Joan XXIII, para que le dieran hora para revisión. Resaltaron los actores que, desde noviembre de 2018, la paciente no volvió a sufrir ningún otro episodio de dolor torácico. Adujeron que la intervención se programó para el día 30 de enero de 2019,ingresando en el Hospital Vall dŽHebron de Barcelona el día anterior, y que en ningún momento en dicho Hospital se le amplió a la paciente ni a sus familiares la información acerca de la intervención (características del procedimiento, riesgos, riesgos personalizados, recuperación, etc.). El 30 de enero de 2019, por el especialista en anestesia se recogió que firma el consentimiento informado para la anestesia, y se le implantó el TAVI. Según el informe de la intervención, al finalizar la intervención la paciente estaba afásica con hemiparesia derecha, y se avisó al neurólogo por sospecha de accidente cerebrovascular (ictus); fue activado el código ictus y se firmó documento de consentimiento informado para el ictus por parte del hijo de la paciente D. Primitivo; fue valorada por neurocirugía, anotando que se había activado el código ictus a las 14:20; a las 17:27, se recoge en el curso clínico que se practica trombectomía intraextracraneal, con recomendación de reposo absoluto en cama en decúbito supino durante 24 h.; a las 23:06, fue valorada por la neuróloga de guardia, a causa de disminución del nivel de conciencia; no respondía a estímulos, de modo que dada su situación, se desestimó manejo agresivo y se informó a la familia del mal pronóstico a corto plazo; a las 23:52 se descartó la intervención quirúrgica, ante el mal pronóstico; el 31 de enero de 2019, a las 00:16, en la Unidad de medicina Intensiva, ante la elevada probabilidad de mala evolución neurológica (previsible evolución a ME) la paciente fue valorada como potencial donante, y como antecedente relevante se hizo constar que presentaba enfermedad de Parkinson de 5 años de evolución. Adujeron que, en la mañana del 31 de enero de 2019, D. Primitivo, D. Darío (hijos) y D. Juan Pablo (nieto) se reunieron con los neurólogos que trataron a Dña. Nuria a raíz del ictus, a fin de comentar el trágico desenlace, y que grabaron la conversación, quedando patente la nula información que la paciente y sus familiares tenían sobre los riesgos de la intervención, dando por hecho los citados facultativos que existiría un consentimiento informado para la colocación del TAVI. Finalmente, a las 15:00 horas del 31 de enero de 2019, Dña. Nuria falleció en el centro hospitalario, figurando en el certificado médico de defunción que la causa inmediata fue la hemorragia cerebral, la causa intermedia el embolismo arterial, y la causa inicial o fundamental la estenosis aórtica severa.

Alegaron que, a la vista de lo acontecido, en fecha 19 de febrero de 2019 un hijo de la fallecida solicitó vía e-mail al Hospital Joan XXIII la autorización de la colocación del TAVI a su madre, y que el Hospital respondió mediante correo electrónico de 21 de febrero de 2019 que ese procedimiento tuvo lugar en el Hospital de Vall d'Hebron y que debería dirigirse allí, por lo que, en fecha 3 de abril de 2019, solicitó copia del historial clínico completo de la paciente, tanto al Hospital Joan XXIII como al de la Vall dŽHebron, con toda la documentación clínica, cursos clínicos, consentimientos informados, exploraciones complementarias, informes de ingresos, informes de asistencia a urgencias, solicitudes y resultados de pruebas analíticas y complementarias, hojas de evolución de medicina y enfermería, emisión de todos los datos que puedan extraerse del sistema informático, e historial de las fechas y diagnóstico de las bajas médicas acaecidas. Alegaron que por los hospitales se dio traslado de lo solicitado en cuanto a historias clínicas, pero que no constaba el consentimiento informado para la colocación del TAVI entre los documentos facilitados por el Hospital de Vall d'Hebron, pese a haberse practicado allí la intervención del TAVI; había dos consentimientos informados, pero eran para la anestesia previa a la colocación del TAVI y para las actuaciones posteriores, una vez sufrido el ictus. Por tal motivo, en fecha 3 de julio de 2019, se presentó petición de diligencias preliminares, tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, en solicitud del documento de consentimiento informado suscrito por Dña. Nuria en relación a la colocación del TAVI el 30 de enero de 2019, y de la póliza de responsabilidad civil del Hospital; en fecha 6 de noviembre de 2019, se aportó copia de la documentación solicitada, pero el documento de consentimiento informado aportado no se refería a la implantación del TAVI, sino al tratamiento endovascular en el ictus isquémico agudo, surgido a raíz de la propia colocación del TAVI, y estaba firmado por su hijo D. Primitivo. Solicitada ante el Juzgado la aportación del consentimiento informado peticionada, en comparecencia celebrada el 11 de diciembre de 2019, por la representación del Institut Català de la Salut se aportó documento del archivo del Hospital Vall d'Hebron, en el que se reconocía que ese consentimiento informado no había estado entregado a esa unidad de archivo, y que, por tanto, no se encontraba publicado en la estación de trabajo clínico de dicho hospital. En fecha 2 de enero de 2020,se remitió burofax al Hospital Vall dŽHebron reclamando por los daños y perjuicios sufridos por los familiares de la Sra. Nuria, así como requiriendo para que se aportara la totalidad de la historia clínica (incluyendo consentimientos informados) y el seguro que garantizaba la responsabilidad civil del Hospital y de sus sanitarios, a fin de iniciar la acción civil directa frente a la aseguradora del Hospital, y que, de las Diligencias Preliminares instadas, resultó que las aseguradoras del Hospital eran SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA S.A. (80%) y SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (20%). Aportaron un informe pericial confeccionado por dos facultativos médicos, donde se hacía referencia expresa a los posibles riesgos asociados con este tipo de intervención: "Los riesgos de esta técnica en pacientes de riesgo intermediosegún el estudio multicéntrico Partner 2 (estudio más importante sobre TAVI a nivel internacional) son los siguientes: .Riesgos frecuentes: Complicaciones del acceso vascular y sangrado (7,9%), accidente cerebrovascular (5,5%),insuficiencia aórtica moderada-grave, necesidad de implante de marcapasos (8,5%), muerte durante el procedimiento (3,3%),insuficiencia renal (1,3%). .Riesgos poco frecuentes: Obstrucción coronaria e infarto, rotura de anilloaórtico, mal posición de la prótesis, necesidad de cirugía abierta, alergia a contrastes yodados". Por tanto, el riesgo de accidente cerebrovascular, recogido estadísticamente en el estudio Partner 2, arrojaba un porcentaje nada desdeñable del 5,5, y el de fallecimiento durante el procedimiento alcanzaba un 3,3%, sin haber sido informada de ellos la Sra. Nuria ni sus familiares, cuando debió haber sido suscrito un consentimiento informado, como constaba en el informe pericial, al recoger las exigencias de la Sociedad Española de Cardiología (SEC) en el Manual de Acreditación del Procedimiento Implante Percutáneo de Prótesis Aórtica (TAVI), en su Estándar de Calidad, punto TAVI.P.5: "este procedimiento debe disponer de un consentimiento informadopara el procedimiento. Documento del procedimiento, que contenga, como mínimo, los elementos de estructura, proceso (Existencia de un registro local con indicadores de éxito, complicaciones y evolución, e incluido dentro de un registro nacional o internacional auditado) y resultados establecidos en los estándares". También las de la Sociedad Española de Cirugía Cardiovascular y Endovascular (SECCE): "a todo paciente al que se realice un procedimiento de este tipo (TAVI) será informado con detalle de las posibles complicaciones o situaciones adversas,mediante el documento llamado "hoja de consentimiento informado". Aunque todas ellas son poco frecuentes, debe tenerse en cuenta que podrían presentarse, entre otras, las siguientes complicaciones: hemorragia, complicaciones neurológicas,necesidad de implantación de marcapasos, mortalidadentre otros". Afirmaron que, según sus peritos, existía nexo de causalidad entre la colocación del TAVI y el ictus, y que concluyeron que Dña. Nuria no fue informada mediante la presentación de un consentimiento informado de las complicaciones derivadas de la realización de la técnica de implante de la TAVI, por lo que no fue informada de que podía presentar una embolia cerebral como consecuencia de la realización de dicho procedimiento, falleciendo como consecuencia de la embolia cerebral sufrida al realizar el implante de la TAVI.

Tras aportar tres modelos de documento de consentimiento informado en este tipo de intervenciones, aludieron a las dificultades que entraña la cuantificación de los daños y perjuicios en asuntos de negligencia médica por falta de consentimiento informado, con cita de la STS, Sala Primera, núm. 227/2016, de 8 de abril de 2016, en relación con la teoría de la pérdida de oportunidad,que rige cuando no existe incertidumbre causal acerca de que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud, apoyándose la Sala, a la hora de identificar y cuantificar el daño, en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología padecida y resto de circunstancias concurrentes. Pusieron de relieve que, en el caso concreto, si bien la colocación del TAVI estaba indicada para la estenosis valvular aórtica diagnosticada a la Sra. Nuria, en el momento de someterse a la intervención no había vuelto a repetirse el episodio que unos meses atrás motivó su ingreso hospitalario; además, en todo momento se silenció cualquier tipo de riesgo, tanto de carácter general como personalizado, y siempre se transmitió a la paciente y a sus familiares que se trataba de una intervención rápida y carente de complicaciones, gracias a la cual la calidad de vida de la Sra. Nuria iba a mejorar considerablemente. Procedieron, seguidamente, a calcular el perjuicio sufrido por sus familiares partiendo de las cuantías previstas en el Real Decreto Legislativo 8/2004 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (según el baremo aprobado por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y con las cuantías actualizadas al año 2019) para el caso de fallecimiento, sin aplicar factor reductor alguno atendidas las particulares circunstancias del caso, reclamando un total de 254.776,87 euros, más los intereses del art.20 LCS.

3. La demandada SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS contestó y se opuso a la demanda. Alegó que, la póliza de seguro había sido contratada por SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA y por SEGURCAIXA con el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, en régimen de coaseguro ex art. 33 LCS, correspondiendo a SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA la condición de "abridora" de dicha póliza y líder de la misma, por lo que hizo propios los argumentos pudiera hacer valer SHAM SUCURSAL EN ESPAÑA en su contestación a la demanda. Cautelarmente, alegó como motivos de oposición los siguientes: la prescripción; la ausencia de responsabilidad por ser el hecho un escenario de fuerza mayor/caso fortuito; la falta de nexo causal entre el acto médico y el resultado; la pluspetición, y la improcedencia del pago de intereses moratorios por concurrir causa justificada, porque la Administración no había aceptado la responsabilidad.

4. La demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. contestó a la demanda y se opuso, partiendo de alegar error en la normativa aplicable, porque, aunque se pudiera considerar la competencia de la jurisdicción civil, ello no obstaba para que en la determinación de la existencia o no de responsabilidad de la Administración asegurada -Institut Català de la Salut - debiera estarse a lo regulado por el Derecho Administrativo y no en la normativa civil, no siendo de aplicación el Código Civil, como tenían sentado la Sala Primera y la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, al establecer que la pretendida responsabilidad de la Administración debe analizarse, en todo caso, con los parámetros propios del Derecho Administrativo, aunque la acción se ejercite en forma directa contra la aseguradora de esa Administración. Partió de la premisa de que los actores reclamaban por los perjuicios derivados del fallecimiento de la Sra. Nuria, con el único y exclusivo fundamento de una pretendida falta de consentimiento informado prestado por la paciente, y que, aunque mantenían que el origen del fatal desenlace estaba en la intervención que se realizó, no se discutía que tal operación estuviera indicada atendiendo a la patología de la paciente. Alegó que la conversación aportada, grabada sin el consentimiento de los facultativos intervinientes, demostraba que sí existió consentimiento informado para la implantación del TAVI; así, cuando quien se identifica como "DOCTORA" indica a los familiares que "Seguro que está firmado un consentimiento informado", D. Primitivo contesta "¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no solo está escrito, está firmado...", y justo en ese momento D. Darío dice algo sobre el consentimiento y aparece un ruido de fondo que impide escuchar claramente qué es lo que manifiesta; de ello se desprendía sin género de dudas que sí se presentó el correspondiente documento de consentimiento, y que sí fue suscrito por la paciente y por quienes la atendían en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, con independencia de que por motivos evidentes la actora no hubiese querido aportarlo. Adujo que los peritos de los actores mantenían en su informe que "la decisión de implante de TAVI parece acertada a pesar de tener unos riesgos (Euroscore y STS) de RQVA bajos. En este sentido la fragilidad de la paciente con 55 puntos de escala de Barthel, la edad (>75 años) y la enfermedad de Parkinson que padece, hacen que la decisión de implante de TAVI sea acertada";también mantenían en cuanto a su utilidad que "El procedimiento sirve para eliminar la obstrucción de su válvula aórtica, con el objetivo de mejorar su calidad de vida (reduciendo la falta de aire o disnea o el dolor torácico) y mejorar su supervivencia";lo que no se decía en ese informe pericial era que la intervención era imprescindible, no solamente para garantizar una mejor calidad de vida, sino simplemente para evitar un seguro fallecimiento en un periodo de tiempo corto a consecuencia de su gravísima patología. Hizo luego referencia a lo dictaminado por su perito, quien explica en primer lugar que la estenosis aórtica que padecía la Sra. Nuria es el estrechamiento anormal de la válvula aórtica, considerándose grave a partir del momento en que da sintomatología (dolor torácico, tos, insuficiencia respiratoria, fatiga, palpitaciones o desmayos), siendo en ese momento necesario recurrir al tratamiento, siendo el pronóstico es muy favorable si se repara o sustituye la válvula, debiendo tomarse la decisión de la intervención antes de que se produzcan secuelas irreversibles sobre el corazón, ya que la estenosis aórtica progresa más rápidamente a medida que aumenta la gravedad; los pacientes requieren de una vigilancia regular, sobre todo cuando tienen una edad avanzada y son sedentarios, ya que "el flujo puede estar significativamente comprometido sin la mediación de síntomas desencadenantes";ése era el caso de la Sra. Nuria, que explicó espontáneamente los síntomas que ya presentaba desde meses antes de su ingreso el día 16 de noviembre de 2018 en el Hospital Joan XXIII de Tarragona, como se exponía en el informe de dicho centro, por lo que su perito señala que "es evidente que la Sra. Nuria tenía un riesgo altísimo de muerte en un tiempo de 2 años o menos. La necesidad de recomendar el único tratamiento capaz de revertir esta evolución fatal de la enfermedad es obvia." En cuanto al riesgo de que se produjese un accidente cerebro - vascular (un ictus) como el que sufrió la Sra. Nuria, frente a los peritos de la actora, el perito de la demandada estableció que "El Accidente Cerebrovascular (Ictus apopléjico) es un accidente raro, pero conocido del TAVI, que ocurre en un 2-3% de los casos".

Respecto del consentimiento informado, adujo que los actores reconocían de forma expresa que sí existió documento de consentimiento informado, aunque mantenían que no se les explicó lo suficiente; las explicaciones, en todo caso, se debieron dar a la Sra. Nuria, que no constaba que en el momento de la asistencia fuera incapaz y no pudiera tomar sus propias decisiones; además, en el único informe que se acompañaba del Hospital Joan XXIIII, se indicaba de forma expresa que se propone el tratamiento a la paciente y "se acepta". Además, según jurisprudencia reiterada, la falta de consentimiento no comportaba por sí sola el derecho a recibir una indemnización, y lo que debía analizarse era si, de haberse conocido el riesgo del procedimiento que finalmente se concretó, así como las consecuencias de no realizar ningún tipo de tratamiento, la paciente hubiera decidido no intervenirse; en caso de que no hubiera recibido información, debían considerarse los datos objetivos siguientes: 1) que la única opción para resolver su patología y las consecuencias que ya estaba presentando la paciente era la sustitución valvular; 2) que el éxito del procedimiento garantizaba una notable mejoría tanto en su calidad de vida como en su supervivencia; 3) que el riesgo de que se produjese un ictus, fuera cual fuera el tratamiento elegido, se situaba entre un 2 y un 5,5 %, y 4) que las consecuencias de no realizar tratamiento alguno eran la progresión de la enfermedad, con una agravación en intensidad y frecuencia de los síntomas y un fallecimiento seguro en un máximo de 2 años. Añadió que, en la demanda, se hablaba de que no se tenía información del riesgo, pero que nada se decía respecto a cuáles hubieran sido las consecuencias seguras en el caso de no intervenirse, cuando, para que prosperasen sus pretensiones, deberían demostrar que la Sra. Nuria prefería empeorar hasta morir en un periodo corto de tiempo que arriesgarse a una intervención que garantizaba su curación en más de un 95 %.

Respecto de la valoración del daño efectuada en la demanda, adujo que, incluso aceptando su tesis de falta de información, no era procedente valorar el daño producido equiparándolo a la existencia de una mala praxis, sino que, conforme a la jurisprudencia, lo que debería valorarse era la pérdida de oportunidad que, en su caso, supuso para la paciente el decidir sin poder considerar el riesgo-beneficio de la intervención, por no contar con la información suficiente; no era creíble que la actora no asumiese ese riesgo inferior al 5 %, atendiendo a que la única alternativa -no hacer nada- conducía a un empeoramiento progresivo y una muerte segura en un plazo corto de tiempo. Añadió que no existía pérdida de oportunidad indemnizable, o, de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor de ese 5%, por lo que, con la aplicación del baremo propuesto en la demanda y aceptando las valoraciones en ella contenidas, ello supondría una valoración total de 12.738,84 euros. Y se opuso, en su caso, a la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS, al asegurar la demandada a una administración, pues, según jurisprudencia reiterada, no puede considerarse que la aseguradora incurre en mora si su asegurada no considera que es responsable. Y, para el negado supuesto de considerarse procedente la imposición de los intereses moratorios, su cómputo debería realizarse desde el día del emplazamiento a esta parte, ya la actora no formuló antes reclamación alguna a la aseguradora, o, subsidiariamente, a partir de la primera reclamación dirigida al Hospital de la Vall d'Hebron, en fecha 3 de enero de 2020 (fecha de entrega de la reclamación).

5. Por auto de 23 de diciembre de 2020, fue admitida la intervención voluntaria del Institut Català de la Salut en calidad de demandado, por tener un interés directo y legítimo en el resultado del pleito.

6. La sentencia es desestimatoria de la demanda. Se parte de que la acción ejercitada es la acción de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC, así como la derivada de los arts. 1101 y 1104 CC, si bien se dirige contra las compañías de seguros en ejercicio de la acción directa prevista en el art. 76 LCS y concordantes. Se rechaza la aplicación al caso de la normativa administrativa en lugar del derecho civil, por las razones expuestas en dicha resolución. En cuanto al fondo del asunto, se aborda la cuestión de la existencia o no del consentimiento informado relativo a la concreta intervención practicada a la paciente, y se señala que es cierto que no consta en el presente caso la existencia del consentimiento informado requerido para la intervención, el cual es un elemento esencial de la Lex Artis, lo que puede ser causa de responsabilidad civil médica cuando se realizan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado, pero se añade que, en el presente caso, no existió ni complicación ni daño de ningún tipo, cuando el defecto de información sólo es indemnizable cuando se produce una pérdida de oportunidad, esto es, cuando de haber sabido que podía tener lugar una complicación, que realmente hubiera tenido lugar, de haberlo sabido, la paciente no se habría sometido a la cirugía. Se señala que, por tanto, con independencia del consentimiento informado o no, la ausencia del mismo no afecta al objeto del presente procedimiento, sin perjuicio de que se le advirtió la colocación del TAVI en múltiples ocasiones, tal y como consta en los informes médicos de 24 de febrero de 2015, de 28 de febrero de 2017, de 15 de mayo de 2018 y de 22 de noviembre de 2018. Se indica que de la conversación grabada sin autorización se desprende todo lo contrario en cuanto a la cuestión en la que los actores fundan su pretensión, esto es, el consentimiento informado, y que con independencia de que el mismo no se haya acompañado por escrito, los interlocutores de la doctora admiten la existencia del mismo y la explicación dada a la paciente y a su acompañante de la colocación del TAVI; así lo manifiesta el Sr. Primitivo cuando dice "Seguro, seguro que una mujer de 76 años ha firmado el consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no sólo está escrito, está firmado...", aparte de que, en el documento 33.2, página 2 aportado como más documental en fecha 7 de abril de 2021, el Hospital Joan XXIII reconoce que a la Sra. Nuria se le informó de los riesgos y del procedimiento para el implante del TAVI, aunque al haber transcurrido tanto tiempo no pueden concretar el momento y modo en que se aportó dicha información a la paciente.

Se señala que la parte actora no ha probado ninguna acción u omisión culposa a cargo de los demandados, y menos aún una relación causa-efecto entre el daño que se alega y la actuación del hospital, que determine que se cumplen los requisitos de una responsabilidad civil. Con base en el informe del doctor Simón, la colocación del TAVI fue una decisión correcta, y así lo manifestó durante el juicio, donde, a preguntas del Letrado del ICS, respondió que "la colocación del TAVI es acertada"; a preguntas del Letrado de la codemandada SHAM, manifestó que "Si no se le operaba a la Sra. Nuria tenía riesgo de asfixia". Se concluye que de ello se deduce que la opción de colocación del TAVI era la más correcta por los riesgos que representaba la sustitución de la válvula y porque existía un riesgo de muerte súbita para el caso de no practicarse la intervención, como afirmó en el acto de la vista el perito doctor Cesar, quien manifestó que "la intervención se tenía que hacer porque existía un riesgo de muerte súbita" añadiendo que "la cirugía estaba descartada por el riesgo de la paciente por sus múltiples patologías", el citado perito concluyó que no existe mala praxis por parte de los médicos que optaron por la aplicación del TAVI y así lo recoge en su informe. Se llega a la conclusión judicial de que quedan corroboradas las manifestaciones de las demandadas de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado, a pesar de tener unos riesgos, como han reconocido las partes, y de que la actuación llevada a cabo durante la asistencia a la paciente se acomodaba a la buena praxis médica, entendiendo que la falta de información, para el supuesto no probado de que no existiese, sólo sería relevante si existiese algún tipo de responsabilidad imputable a los demandados, sin que haya quedado acreditada ni la responsabilidad contractual ni la extracontractual que se les imputaba.

7. Los apelantes solicitan en su recurso la revocación de la sentencia, a fin de que sea estimada la demanda.

8. Las apeladas SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A. e Institut Català de la Salut se oponen al recurso, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

9. Acaecido el fallecimiento del actor D. Matías en fecha 2 de julio de 2024, le sucedieron procesalmente los actores D. Darío, D. Primitivo, Dña. Camino, Dña. Rafaela, Dña. Ariadna, D. Everardo y D. Juan Pablo.

SEGUNDO.-1. Los apelantes aducen que la sentencia recurrida no se ajusta a Derecho, por las razones siguientes: A) porque la inexistencia del consentimiento informado es per seuna infracción de la lex artis ad hocen una intervención quirúrgica como la que se le realizó a la paciente, como expone jurisprudencia reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo; B) porque la sentencia incurre en patente error en la valoración de la prueba cuando declara que la paciente recibió la suficiente información sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, cuando no existe prueba alguna en el procedimiento que acredite que se le proporcionó a la paciente la debida información sobre los riesgos inherentes a la cirugía, así como las alternativas de la misma, que le permitiese aceptar someterse a dicha intervención de forma informada y consciente; C) porque consta acreditado que la Sra. Nuria sufrió un daño derivado de la intervención quirúrgica, concretamente, un accidente cardiovascular y posterior fallecimiento, riesgos ambos inherentes a la cirugía y que no le fueron informados ni los aceptó expresamente por escrito, privándosele de su derecho a decidir si someterse a dicha intervención, a otra alternativa o a no someterse a ninguna, y D) como consecuencia de la anterior, corresponde la indemnización bajo los criterios que se emplean en supuestos similares según criterio jurisprudencial.

A) En cuanto al error de valoración de la prueba en relación con la aplicación de la jurisprudencia sobre la falta de consentimiento informado, basado en que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artisy deber ser resarcida, parten los apelantes de que, aunque consta reconocido expresamente por las demandadas y por el propio juez a quoque no existió el debido consentimiento informado, la consecuencia jurídica que se anuda a dicha ausencia en la sentencia recurrida es que las demandadas actuaron conforme a la buena praxis asistencial, lo cual consideran que es totalmente inadmisible, por infringir tanto la legislación sobre la materia como la reiterada y uniforme jurisprudencia que la interpreta, pues, de la normativa vigente sobre responsabilidad por falta de consentimiento informado resulta que la falta del consentimiento informado es una infracción de la lex artis. Aducen que, como fue reconocido por la propia demandada en el acto de la audiencia previa, y como reconoce el juez "a quo", no se recabó el consentimiento informado de la paciente por escrito para someterse al TAVI, ni existió aceptación expresa de someterse a los riesgos de la cirugía practicada a la paciente el 30 de enero de 2019, ni del rechazo a las alternativas existentes a dicha cirugía; según el art.8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado; si bien se establece como regla general que dicha información se proporcionará de forma verbal, el apartado 2 del referido artículo especifica que, deberá prestarse dicho consentimiento por escrito en intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores; también lo prevé la normativa autonómica en Cataluña, y hace alusión a la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica.

Aducen que, de la prueba practicada en el procedimiento, quedó suficientemente acreditado que la implantación del TAVI es una cirugía invasiva, por lo que era obligatorio entregar a la paciente un documento de consentimiento informado, en el que se le expusieran los riesgos inherentes a la cirugía, así como las alternativas de la misma, así como recabar el consentimiento de la paciente mediante la firma de dicho documento, a fin de tener constancia de que aceptaba de forma informada y libre someterse a dicha intervención y que asumía los riesgos propios de la misma. Recuerdan que, como se viene insistiendo por el Alto Tribunal, la carga de probar que existió consentimiento informado incumbe al facultativo o centro médico, ex art. 217.3 LEC, al tratarse de un hecho que integra una de sus obligaciones fundamentales ( SSTS 29.09.2005; 26.06.2006; 29.06.2007; 19.11.2007; 29.07.2008, entre muchas otras), y aducen que, en este caso, la parte demandada no ha podido probar que exista dicho consentimiento informado firmado por la paciente, y ha aceptado, incluso, que no existe, lo que refleja que no se le proporcionó toda la información relativa a la intervención que se le practicó el pasado 30 de enero de 2019, y que le provocó un accidente cardiovascular que avocó en su fallecimiento, y mucho menos que la paciente aceptase de forma deliberada e informada correr con dicho riesgo. La falta de consentimiento informado es por sí misma una infracción de la lex artis,como reiteran que señala, entre otras, la STS (Sala de lo Civil), núm. 227/2016, de 8 de abril, que declara que, ante la falta de acreditación documental de la existencia de ese consentimiento informado, debe entenderse que ha existido una mala praxis que es objeto de resarcimiento al paciente afectado o a sus familiares en calidad de perjudicados.

En síntesis, consideran los actores que: 1. La Ley de Autonomía del paciente establece que, en caso de intervenciones quirúrgicas, el consentimiento informado ha de constar por escrito.2. La falta de consentimiento informado por escrito se entiende como una falta de información al paciente sobre los riesgos de la intervención, y una privación de valorarlos y decidir con libertad si los asume o no. 3. La actuación decisoria pertenece al paciente y es quien debe tomar la decisión que considere más favorable a sus intereses. 4. La falta de consentimiento informado constituye una mala praxis y una infracción de la lex artis. 5. La omisión del consentimiento informado genera derecho a indemnización si se produce un daño.

B) En cuanto al error de valoración de la prueba obrante en autos sobre la falta de información, en concreto, en cuanto a la prueba documental,reiteran que no consta en la prueba documental obrante en autos ningún consentimiento informado escrito que fuese firmado por la paciente previamente a la cirugía practicada, por lo que ha existido una infracción de la lex artispatente e indiscutible, aunque, en la sentencia recurrida, se entienda que, a pesar de no existir dicho consentimiento informado por escrito, sí que se informó a la paciente en múltiples ocasiones de los riesgos que revestía la cirugía practicada, según los informes médicos que cita el juez "a quo", cuando el de fecha más próxima a la cirugía corresponde a una visita realizada dos meses antes a su práctica, siendo el resto anteriores; además, su contenido no refleja que la paciente fuera informada sobre los riesgos inherentes a la cirugía, así como de las alternativas existentes a la misma, pues no son más que informes médicos de seguimiento de la misma, y que lo único que muestran son las consideraciones médicas que tenían los profesionales que atendieron a la Sra. Nuria a lo largo de su trayectoria clínica, pero no que se le informase de los riesgos inherentes a la cirugía, por la que finalmente optaron de forma unilateral, ni de las alternativas con las que contaba, entre ellas la de no intervenirse, independientemente del pronóstico de vida que ello le supusiera, siendo decisión propia del paciente intervenirse o no, sopesando los riesgos de cada una de las opciones; es una mera hipótesis, no acreditada, que por el mero hecho de habérsele realizado revisiones a la paciente, previamente a la cirugía, en dichas consultas se le comentó que podría sufrir un accidente cardiovascular que le provocase su fallecimiento. Además, consideran que es errónea la valoración judicial de conversación grabada aportada al procedimiento con la correspondiente transcripción, puesto que se acoge el juez "a quo" a las únicas palabras de los hijos de la paciente que pueden inducir a error, cuando existen manifestaciones muy claras de los Sres. Darío Primitivo Camino Rafaela Ariadna Everardo Juan Pablo Matías Felipe: "- Doctora: "A ver, yo no sé lo que los cardiólogos le han explicado del TAVI, ¿vale?"- Darío: "Nada."- Primitivo: "Nada."[...]- Doctora: "La complicación que ha tenido ella se da en menos de un 2 % de los pacientes que nos sometemos, aquí se hacen tratamientos a casi 300 personas al año, lo mismo que se hizo ella y sin complicaciones de este tipo vemos, a lo mejor, en menos del 3%."- Darío: "Pero si ese 3 % me lo explican a mí mi madre no se opera. Se lo puedo asegurar." Consideran que, a pesar de tales manifestaciones, en las que se refleja con claridad que ni la familia ni la paciente fueron informados de los riesgos de la intervención, la sentencia recurrida acoge la manifestación de D. Primitivo de que "¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no solo que está escrito, está firmado...",cuando se trata de una expresión irónica del Sr. Darío ante la situación de nerviosismo que estaba viviendo, cuya mera lectura puede inducir a error; la connotación irónica de dicha frase se percibe perfectamente si se procede a la audición completa de la grabación, sin que pueda sacarse una frase de contexto sin analizar toda la conversación y obviando todo lo que contiene. En cuanto al documento 33.2, página 2 aportado como más documental en fecha 7 de abril de 2021, el Hospital Joan XXIII, consideran que de nada sirve que el personal del hospital en el que se ha cometido la mala praxis indique que sí se informó a la paciente de los riesgos de la cirugía, "pero que no pueden concretar el modo en que se aportó la información a la paciente", al no constar acreditada tal manifestación, cuando la carga de probar que se dio dicha información recae sobre el facultativo o el centro médico. Concluyen que ya la falta de información proporcionada por escrito de por sí determina la existencia de una mala praxis.

En relación con la prueba practicada en el acto de juicio,parten los apelantes de que, durante el juicio, uno de sus peritos, el Dr. Simón, manifestó que "la colocación del TAVI es acertada", y que "Si no se le operaba a la Sra. Nuria tenía riesgo de asfixia", deduciendo el juez "a quo" que la opción de la colocación del TAVI era la más correcta por los riesgos que presentaba la sustitución de la válvula, y porque existía un riesgo de muerte súbita para el caso de no practicarse la intervención, tal y como afirmó el perito de la parte demandada Dr. Cesar, al señalar que "la intervención se tenía que hacer porque existía un riesgo de muerte súbita", añadiendo que "la cirugía estaba descartada por el riesgo de la paciente por sus múltiples patologías". Se recoge también en la sentencia recurrida que el Dr. Cesar concluye que no existe mala praxis por parte de los médicos que optaron por la aplicación del TAVI, como señala en su informe, corroborando las manifestaciones de las demandadas de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado a pesar de tener unos riesgos, cuando con ello se pretende justificar esa falta de consentimiento informado, pese a que no puede justificarse la falta de consentimiento informado por que fuera más o menos acertada la decisión de intervenir. Resaltan los apelantes que no se está juzgando dicha decisión, como tampoco si la operación fue más o menos exitosa, pues en dicho caso la negligencia de los médicos sería patente, sino que se está juzgando si se informó a la paciente acerca de los daños que se produjeron y la consecuencia de todo ello. Reiteran lo que dispone el art.9.2. de la Ley de Autonomía del Paciente, y aducen que, preguntados al respecto en el acto de juicio los testigos y peritos, se concluyó que la enfermedad de la Sra. Nuria no era un riesgo para la salud pública, y que no suponía un riesgo inmediato grave para su integridad física o psíquica, por lo que el consentimiento informado tenía que constar. Tras aludir a las declaraciones al respecto de los peritos de las partes, concluyen que la situación médica de la paciente y el riesgo que corría en caso de no intervenirse no justificaba que no se le informase sobre los riesgos de la intervención, y se le practicase la cirugía sin recabar su consentimiento informado y deliberado; además de todo ello, las manifestaciones que fueron vertidas por los testigos y peritos en el acto de juicio no garantizaban que los riesgos de la intervención -ni tan siquiera los relativos a no intervenirse- fueran debidamente informados a la paciente; además, los dos testigos propuestos de adverso, el Dr. Balbino, jefe de cardiología del Hospital Joan XXIII, y el Dr. Julián, cardiólogo que llevó a cabo la implantación del TAVI, hablaron de cómo se suele actuar de forma general en este tipo de supuestos, pero nada manifestaron respecto al caso concreto, porque lo desconocían por completo.

Respecto de la existencia de un daño producido a la Sra. Nuria a consecuencia de la intervención, derivado de los riesgos no informados, reiteran que la Sra. Nuria sufrió el 30 de enero de 2019, durante la cirugía, un accidente cardiovascular, que es uno de los riesgos propios de dicha intervención, y que falleció el 31 de enero de 2019 a causa de un ictus hemorrágico, estableciéndose como causa inicial la estenosis aórtica severa por la que se le practicó la cirugía de implantación de TAVI. Afirman que, no sólo se causó a la paciente un daño efectivo que produjo su desenlace fatal, sino que el accidente cardiovascular sufrido era una consecuencia directa de la cirugía practicada, como fue reconocido por el Dr. Simón en su informe pericial, así como en el informe pericial aportado por la demandada SHAM, pese a lo cual, en la sentencia recurrida se señala que "Sin embargo, en el presente caso no existió ni complicación ni daño de ningún tipo; de manera que el defecto de información sólo es indemnizable cuando se produce una pérdida de oportunidad; esto es, cuando de haber sabido que podía tener lugar una complicación, que realmente hubiera tenido lugar, de haberlo sabido, no se habría sometido a la cirugía".En este caso, hubo una evidente complicación derivada de la intervención quirúrgica, pues se le produjo un ictus a la paciente, lo que ha quedado debidamente probado y ha sido reconocido de adverso, no siendo una deriva normal de la intervención de TAVI; también existió un evidente daño derivado de dicho ictus, que fue el fallecimiento de la paciente, lo que también ha sido acreditado y reconocido de adverso. Además, aprecian contradicción en la sentencia recurrida, pues, a pesar de decir que no se le produjo ningún daño a la paciente, posteriormente se afirma que el TAVI llevaba aparejado una serie de complicaciones, y recoge el porcentaje en el que suceden los casos, con lo que parece indicar que, como era el "único remedio" o era lo que se tenía que hacer, queda convalidada cualquier ausencia de información, cuando el TS señala que la omisión de información y consentimiento genera derecho a indemnización si se produce un daño ( STS 21-12-2006 nº 1367/2006); lo mismo dice la STS de 19 de junio de 2008, con cita de la de 1 de febrero de 2008, que señala que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado".

2. El apelado INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (interviniente voluntario) se opone al recurso. Partiendo de que no es discutida la correcta indicación quirúrgica de colocación del TAVI a la paciente, ni que las complicaciones sobrevenidas durante el acto quirúrgico no son imputables a una deficiente técnica quirúrgica, niega el error en la valoración de la prueba y de la aplicación de la jurisprudencia aducido por los apelantes. Aun no siendo controvertido que no se ha podido aportar el documento de consentimiento informado para la realización del TAVI, considera que en la historia clínica de la paciente hay evidencias de que ella y su familia estaban totalmente informados de la evolución de la enfermedad de base que padecía, de la conveniencia de realizar el TAVI y de los riesgos que comportaba dicha intervención, a partir de las anotaciones del curso clínico seguido ante el Hospital Joan XXIII de Tarragona, desde que fue visitada en junio de 2010 en el Servei de Cardiologia de l'Hospital y le fue diagnosticada una estenosis aórtica ligera. Aduce que ha quedado acreditado que estaba informada de las dos alternativas quirúrgicas, y que, tras pasar el caso por sesión médico quirúrgica, se decidió aceptar el tratamiento mediante TAVI, rechazando la cirugía abierta, si bien, como en esa época en el Hospital Joan XXIII de Tarragona no se hacía ese tipo de intervención, se informó a la paciente de que debería ir al Hospital Vall d'Hebron de Barcelona a tal efecto; según declaró el testigo Dr. Julián, especialista en hemodinámica que practicó la intervención, el motivo del traslado era que en el hospital de Tarragona no se disponía de Servicio de Cirugía Cardíaca para poder afrontar posibles complicaciones como la que sufrió la paciente, de modo que era imposible que se minimizasen la importancia y las posibles complicaciones de este tipo de cirugía; así lo corroboró el Dr. Balbino. Aduce que, además, consta que la paciente firmó el documento de consentimiento informado para el procedimiento anestésico, donde figura la descripción de la técnica y los riesgos y complicaciones más habituales, entre ellos la posibilidad de sufrir secuelas cardiológicas, respiratorias y neurológicas, y hasta la muerte. Destaca la apelada el informe emitido por el Dr. Balbino en relación con la información suministrada a la paciente, el cual fue ratificado por su autor en el acto de juicio, en el sentido de la absoluta conveniencia e indicación del procedimiento TAVI, por la evolución de la enfermedad de base con una esperanza de vida mínima y como muy mala calidad, con ingresos hospitalarios y visitas a urgencias, debido a la insuficiencia cardiaca, que comporta insuficiencia respiratoria y falta de aire, y en el sentido de que la cirugía abierta no estaba indicada, debido al alto riesgo quirúrgico y a la comorbilidades presentes en este caso; añadió el testigo que también estaba informada su familia, puesto que este tipo de pacientes nunca van solos a las sucesivas visitas.

3. La apelada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) se opone, y niega el error en la valoración de la prueba. Aduce que, según la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, para que pueda declararse la responsabilidad sanitaria por la omisión de un consentimiento previo suficientemente informado, es preciso que el paciente haya sufrido, como consecuencia de una asistencia médica correctamente realizada, un daño de cuya eventual producción no hubiera sido informado con carácter previo al consentimiento requerido para el acto, pese a constituir su acaecimiento un riesgo típico o inherente a ella en una razonable representación de sus previsibles consecuencias, siendo que, según un estudio de probabilidades, de haber sido informado el riesgo materializado, el paciente hubiese decidido igualmente consentir la asistencia. Tras citar diversas resoluciones judiciales, aduce que, de la prueba practicada, especialmente de la declaración testifical del Dr. Balbino y de la historia clínica del Hospital Universitari Joan XXIII de Tarragona, resulta que desde febrero de 2015 la paciente había sido informada de las posibles consecuencias de la evolución de su patología de estenosis aórtica, pues en dicha asistencia por la Dra. Isabel consta que se le informó de que no era candidata a cirugía abierta y que cuando llegase el momento como mucho podría ser candidata al TAVI; lo mismo se repite en la visita del 28/02/2017 y en la del 15 de mayo de 2018. Además, de la documentación aportada con la demanda, al ocurrir los hechos, la Sra. Nuria, de 76 años, presentaba antecedentes de alergia al contraste yodado, osteoporosis en columna lumbar, hipovitaminosis D en tratamiento sustitutivo, escoliosis degenerativa, tendinopatía derecha del manguito de rotadores, fibromialgia, bronquitis asmática en tratamiento BD a demanda, dolor abdominal crónico, probable síndrome de colon irritable, esteatosis hepática, quistes hepáticos simples, adenoma suprarrenal normofuncionante, neuropatía postcirugía safena externa en MID, síndrome depresivo de años de evolución, y enfermedad de Parkinson diagnosticada hacía 5 años, y seguía controles en Consultas Externas de Cardiología del Hospital Joan XXIII de Tarragona por presentar una valvulopatía aórtica degenerativa con estenosis aórtica progresiva, siendo severa y asintomática en el último control ecocardiográfico; en el informe de alta de hospitalización de 22 de noviembre de 2018, consta ya que "Dado que se trata de una estenosis aórtica sintomática actualmente, se le propone una sustitución valvular (quirúrgica o percutánea) que acepta (...) El día 22/11 se presenta a sesión médico - Qx siendo rechazada para cirugía de recambio valvular y aceptada para TAVI. Se realiza angio Tac toraco - abdominal para completar estudio y es dada de alta, pendiente de ser presentada en sesión conjunta con Hemodinámica de Hospital Vall d'Hebron para TAVI". Considera la apelada que, por tanto, la paciente conocía su patología y que, si ésta empeoraba, debería someterse a un TAVI desde mucho antes de los hechos objeto de la demanda, de modo que, no sólo era conocedora de lo que implicaba la TAVI, sino también de que, si no se realizaba la intervención, la estenosis aórtica degenerativa empeoraría con una mala calidad de vida NO LA MUERTE. Aduce que lo que debe determinarse son las probabilidades de que la paciente no se sometiera al mismo atendiendo al riesgo/beneficio que suponía, y que debe valorarse en este caso que la intervención quirúrgica era la única opción terapéutica posible y que soslayar el tratamiento suponía un riesgo para la paciente, con un pronóstico a corto plazo malo, además de una calidad de vida mala, que iría empeorando día a día, con sensación de ahogo y riesgo de muerte súbita. Y está a lo declarado por el testigo Dr. Balbino durante el juicio, así como por el testigo-perito Dr. Julián y por el perito Dr. Cesar. Añade la apelada que, sin el TAVI, el riesgo de fallecimiento es del 80-90% en dos años y con mala calidad de vida, mientras que con el TAVI había un 97% de posibilidades de mejorar y de que la esperanza de vida fuese la misma que el resto de las mujeres de su edad es decir, unos 10 años más, con buena calidad de vida.

De forma subsidiaria, reitera la aplicación de una pérdida de oportunidad, al ser pacífica la jurisprudencia que señala que, ante la falta de consentimiento informado, siempre que exista nexo causal entre las lesiones y el acto médico no informado adecuadamente, deberá otorgarse una indemnización en concepto de daño moral,sin entrar a valorar las lesiones sufridas por el paciente.

En su caso, para el negado supuesto de que se entendiese que la parte actora debe ser indemnizada, sería por una pérdida de oportunidad, debiendo reducirse el importe de la indemnización en función de las posibilidades de que la paciente no se hubiese sometido a la intervención si se le hubiese informado de los riesgos de la misma, teniendo en cuenta los datos objetivos a los que aludió en la contestación. Reitera que, en la demanda se habla de que no se tenía información del riesgo que cifran en el 5,5 %, pero nada se dice respecto a cuáles hubieran sido las consecuencias seguras en el caso de no intervenirse, cuando, para que prosperasen sus pretensiones, la parte actora debería demostrar que la Sra. Nuria prefería empeorar hasta morir en un periodo corto de tiempo que arriesgarse a una intervención que garantizaba su curación en más de un 95 %. En definitiva, considera que no existe pérdida de oportunidad indemnizable, o, de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor del 5 %, por lo que, aplicando el baremo que propone la actora, y aceptando las valoraciones que se contienen en el correlativo, supondría una valoración total de 12.738,84 euros.

Finalmente, reitera sus argumentos sobre la improcedencia de imponerle los intereses del art.20 LCS.

TERCERO.-1. A fin de resolver la cuestión litigiosa, debemos partir de la jurisprudencia existente acerca de la exigencia del consentimiento informado, que es la base de la demanda.

La STS, Sala 1ª, de 30 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4355/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4355) señala al respecto lo siguiente:

"Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.

No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.

Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.

Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".

Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".

En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.

Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.

Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución , por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.

Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones"."

La STS, Sala 1ª, núm. 227/2016, de 8 de abril (ROJ: STS 1427/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1427) señala lo siguiente:

"1.- Para la adecuada inteligencia de la presente decisión se ha de tener en cuenta que en el presente recurso, al igual que en su día en el de apelación, no se pone en tela de juicio más que el quantum indemnizatorio derivado de la responsabilidad civil del facultativo. Esta responsabilidad se residencia no en una negligente o defectuosa práctica del acto médico quirúrgico, sino en la falta adecuada de información al paciente sobre los riesgos de la intervención, privándole de la oportunidad de valorarlos y de decidir con libertad y conocimiento de causa si consentía aquélla.

2.- La sentencia recurrida no desconoce la doctrina de la Sala que, según el recurrente, ha infringido. Reconoce dicha sentencia que la intervención quirúrgica practicada no era voluntaria o satisfactiva, sino paliativa y de conservación del estado del paciente, pero en todo caso que no era de urgencia sino programada.

Es indudable que se le privó de la oportunidad de decidir, por la ausencia de información, así como que consta la agravación de su estado tras la operación.

Ello, en conjunción con la clase de intervención, provoca que la incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente sea más débil que si la finalidad de la intervención hubiese sido curativa de la tetraplejia que ya padecía.

Ahora bien, lo anterior no supone, como sostiene la sentencia de 16 de enero de 2011 que merezca el mismo tratamiento aquellos supuestos en que el cuadro secular tiene su origen en una mala práctica médica probada e indubitada, que aquellos en los que la complicación no tiene relación con una práctica médica, sino simplemente en no ser informado al paciente de que ello podía ocurrir, privándole de la oportunidad, en su caso, de no someterse a la cirugía.

La incertidumbre causal, según la prueba practicada no se desvanece completamente en atención a las circunstancias del caso y finalidad perseguida por el facultativo, con el que el paciente ya tenía relación por tratarlo previamente de su grave lesión y, por ende, confianza.

Se ha de tener en cuenta, además, que la sentencia recurrida pondera que la intervención ha acelerado una agravación de la invalidez que podría alcanzarse paulatinamente más adelante (...)

Por tanto lo que se indemniza, dentro de la incertidumbre causal a que se ha hecho mención, en íntima relación con la autonomía de la voluntad, es la agravación de la invalidez del paciente, que ya padecía, ponderando que era previsible que se agravarse más adelante en atención a la evolución de ese tipo de lesiones.

Qué duda cabe que para una mayor ponderación de la incertidumbre causal hubiese sido de suma utilidad conocer con más precisión qué beneficios reportaba al paciente la intervención quirúrgica que se le practicó y cuáles los riesgos anudados a ella y en qué porcentaje.

La finalidad, según el factum de las instancias, era garantizar la estabilización y ralentizar al máximo la degeneración propia del paso del tiempo y minimizarla, con lo que el beneficio para el paciente era indudable si el éxito acompañaba a la intervención.

La técnica elegida, tras la estancia del facultativo en un congreso, era novedosa, pero, según el médico forense, cualquiera que fuese la técnica por la que se optase era compleja y con riesgos a ponderar por el beneficio perseguido.

Si la evolución de la lesión secular que padecía culminaría con la invalidez que ahora tiene, y la intervención iba destinada a ralentizar esa evolución y a minimizarla, es razonable que, en principio, se asumiese el riesgo, pero también lo es que, al no informarse de ello al paciente, nos encontramos en esa franja intermedia de incertidumbre causal que debe ser merecedora de indemnización por privarse al lesionado de autonomía de voluntad para decidir.

(...) El daño indemnizable, puesto en relación con la mencionada ausencia de autonomía de voluntad, consiste, pues, en que la evolución de la lesión, que se quiso ralentizar y minimizar, a causa de la operación quirúrgica se aceleró de forma casi inmediata.

3.- Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 ).

(...)

Se apoya la Sala, pues, a la hora de identificar y cuantificar el daño en la teoría de la pérdida de oportunidad al tipo cirugía practicada y a la patología que padecía el actor y resto de circunstancias concurrentes.

Todas estas circunstancias se deben evaluar para, ante la ausencia de consentimiento informado, fijar la indemnización.

Por ello en el caso enjuiciado se evalúa la gravedad de la enfermedad, la evolución natural que hubiese tenido la misma, la necesidad o no de la intervención y su novedad, sus riesgos y entidad de los que se han materializado, así como estado previo del paciente.

No cabe duda que ha existido un daño corporal, por cuanto se ha materializado inmediatamente a causa de la intervención la agravación de la invalidez que presumiblemente se alcanzaría más adelante y que la operación pretendía precisamente retrasar y aminorar.

Tampoco existe duda del daño moral sufrido por el paciente a causa de la falta de información, ya que lo que parecía una intervención paliativa y conservativa rápida, desencadenó una notable agravación de su ya delicada situación causada por la tetraplejia que sufría, con el impacto psicológico fácilmente comprensible.

Pero en atención a lo ya razonado, supuso también una pérdida de oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas las circunstancias concurrentes."

2. En el presente caso, se desconoce si, aun de haber tenido cumplido conocimiento del riesgo de accidente cardiovascular que podría conducir a su fallecimiento, la decisión de la Sra. Nuria habría sido la de someterse a la intervención y afrontar el riesgo, o bien la habría rechazado. Hay una incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en el sentido que señala la STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012 (ROJ: STS 279/2012 - ECLI:ES:TS:2012:279):

"Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 ," están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea -; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis -; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:

(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la perdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."

En este caso, la sentencia hace coincidir el daño que indemniza con las graves secuelas que resultaron de la intervención a que fue sometido el demandante, como si las hubiera causado directamente el médico por una deficiente actuación médico- quirúrgica. Es cierto que existió una intervención quirúrgica y que en términos de causalidad física esta es la causa del daño sufrido, porque las secuelas se generaron como consecuencia de la misma y sin ésta no se habría producido. Ahora bien, el daño que se debe poner a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia en este aspecto, como tampoco de una intervención en la que pueda valorase como relevante la privación al paciente de tomar las decisiones más convenientes a su interés. El daño que fundamenta la responsabilidad no es por tanto, atendidas las circunstancias de este caso, un daño moral resarcible con independencia del daño corporal por lesión del derecho de autodeterminación, sino el que resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre un riesgo muy bajo y de su posterior materialización, de tal forma que la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica cuyos riesgos se han materializado y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud del paciente. La negligencia médica ha comportado una perdida de oportunidad para el paciente que debe valorarse en razón a la probabilidad de que, una vez informado de estos riesgos personales, probables o típicos, hubiera decidido continuar en la situación en que se encontraba o se hubiera sometido razonablemente a una intervención que garantizaba en un alto porcentaje la posibilidad de recuperación, pues si bien no había necesidad vital para llevarla a efecto, si era clínicamente aconsejable en razón a la existencia de una patología previa y al fracaso del tratamiento conservador instaurado durante algún tiempo.

En definitiva, existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido. Ello exige una previa ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, que en el caso se concretan en una intervención clínicamente aconsejable, en la relación de confianza existente entre paciente- médico, en su estado previo de salud, el fracaso del tratamiento conservador, las complicaciones de escasa incidencia estadística y en las consecuencias que se derivaron de la misma; todo lo cual permite cuantificar la indemnización en 254.977,45 euros a favor del Sr. Bernabe y en la cantidad de 9.586,49 euros a favor de cada uno de los restantes codemandantes, es decir, un 50% de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada, tomando como referencia la misma que recoge la sentencia de la Audiencia, mediante la aplicación del baremo, que no ha sido cuestionada."

A su vez, la STS, Sala 1ª, de 30 de junio de 2009 (ROJ: STS 4412/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4412) señala:

"Pues bien, semejante razonamiento no puede ser compartido por esta Sala, siquiera sea por la elemental razón de que el riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico.

Si la lesión del nervio ciático por elongación era una complicación descrita en la literatura científica y por tanto conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervención con el fin de que ésta, valorándolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o, incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervención a un determinado especialista. Así lo exigían al tiempo de suceder los hechos los apdos. 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , luego sustituidos por la regulación más detallada de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 (rec. 2417/98 ) ya rechazó un argumento muy similar al de la sentencia ahora recurrida, es decir inexigibilidad de la información por escasa probabilidad de la complicación o del riesgo, calificándolo de "contradicción insalvable", pues no se puede "exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos", siendo el porcentaje del riesgo examinado por dicha sentencia de un 0,44%.

Por su parte la sentencia de 10 de mayo de 2006 (rec. 3476/99 ), de modo muy similar a la de 15 de noviembre del mismo año (rec.771/00 ), expone la jurisprudencia sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente en los siguientes términos: "La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

(...)

Así las cosas, ha de concluirse que el motivo debe ser estimado porque, en efecto, la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar "imprevisible" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo, como declaró la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec.1039/99 ). Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda (hecho cuarto, párrafo último) y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario.

(...)

Conforme a la jurisprudencia más especializada de esta Sala (p. ej. SSTS 10-5 y 21-12-06 ), la indemnización no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión causado por la intervención, es decir, a la materialización o cristalización del riesgo típico; desde esta perspectiva tiene razón la sentencia de primera instancia al moderar la suma indemnizatoria aplicando el art. 1103 CC por no deber equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico."

3. Sentado lo anterior, pasamos a hacer las consideraciones siguientes:

1ª) Es razonable pensar que la paciente acudió libre y voluntariamente al Hospital Vall d'Hebron para someterse al procedimiento de implantación del TAVI.

2ª) Ha quedado acreditado, y no ha sido negado por la parte actora, que el procedimiento de implantación del TAVI era la única opción médica posible, una vez descartada médicamente la práctica a la paciente de la cirugía abierta, sin constar acreditado que existiesen otras opciones médicas aplicables al caso. En los informes médicos de 24 de febrero de 2015, de 28 de febrero de 2017 y de 15 de mayo de 2018, se refleja que los facultativos consideraban que la Sra. Nuria no era candidata a cirugía abierta, sino al TAVI, y en el último, el informe de 22 de noviembre de 2018, consta que "se propone sustitución valvular (quirúrgica o percutánea) y acepta. (...) El día 21/11 se presenta a sesión médico-Qx siendo rechazada para cirugía de recambio válvula y aceptada para TAVI".

3ª) Conocer, sin embargo, que ese procedimiento era la opción adecuada en el caso concreto, en lugar de la cirugía abierta, no equivale a que haya constancia alguna de haber sido informada la paciente de cuál sería su concreta expectativa de vida en caso de no someterse al TAVI, y, sobre todo, no equivale a haber sido informada de los riesgos que tenía, uno de los cuales, aunque fuese más reducido su porcentaje que otros, era el accidente cerebro-vascular (5,5% según la actora, como viene finalmente a asumir la aseguradora demandada SHAM, de forma subsidiaria, en su escrito de oposición) -riesgo materializado en este caso-, dejando aparte el riesgo de muerte durante la intervención (3,3%).

4ª) El mero hecho de tener que acudir la paciente al Hospital Vall d'Hebrón, sito en Barcelona, siguiendo para ello una Instrucción del ICS, no asegura que la paciente conociera ese concreto riesgo de accidente cardiovascular o, incluso, de muerte durante la intervención, ni el respectivo porcentaje. Cabría representarse, en su caso, que, como declaró el Dr. Balbino (Cap de Servei de Cardiologia de l'Hospital Joan XXIII de Tarragona), en el Hospital Vall d'Hebrón había una unidad de cardiología para subvenir a eventuales complicaciones. El referido testigo-perito manifestó que el caso pasó por sesión clínica, por instrucción del ICS, y se descartó la cirugía abierta; pasó por sesión clínica porque todos los pacientes con estenosis aórtica severa, candidatos a algún procedimiento de reparación, tienen que ser, en primer lugar, valorados por el servicio de cirugía cardiaca de referencia, el Hospital Vall d'Hebron en este caso; es obligatorio en todos los casos, y, en los pacientes en los que se desestima la intervención quirúrgica por muy alto riesgo quirúrgico y por comorbilidad (enfermedades asociadas, además del problema aórtico), se valora si la solución puede ser el implante de una válvula, pero no por cirugía abierta.

Por su parte, el testigo-perito Dr. Julián, quien realizó la intervención de implantación de un TAVI a la paciente, manifestó que se derivó a la paciente desde el Hospital Joan XXIII porque la técnica es de 2008, y la formación inicial, que incluía tener un servicio de cirugía cardíaca en el mismo centro, suponía que ese hospital enviaba a los pacientes a Vall d'Hebron, conforme a una instrucción del CatSalut, para realizar el TAVI en centros de alta especialización, a pesar de que fuese con especialistas del Hospital Joan XXIII, porque, si había complicaciones que podía solucionar la cirugía cardíaca, tenían que estar en un sitio donde el cardiólogo pudiera actuar rápidamente. Manifestó, asimismo, que la enfermedad padecida por la Sra. Nuria era un riesgo inmediato y grave para su salud, pues, aunque dijo que no son adivinos los médicos, la estenosis aórtica severa sintomática es un riesgo inmediato.

Sin embargo, sigue sin constar debidamente acreditado a instancia de la parte demandada que la paciente conociera, concretamente, cuáles eran esas complicaciones posibles.

5ª) No consideramos que quepa interpretar la conversación grabada por familiares de la paciente, mantenida con facultativos que no eran del servicio de cardiología, sino de neurología, en el sentido en que se hace en la sentencia recurrida. Así entendemos que resulta de la propia transcripción realizada ya en la demanda, no impugnada por las demandadas, y de la realizada por la demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA al contestar a la demanda, donde se utilizan signos de admiración al recoger manifestaciones de dichos familiares, las cuales, de otro modo, podrían tener un sentido equívoco ("DOCTORA:Si no se los han explicado, desde luego deberían habérselos explicado. Seguro que está firmado un consentimiento informado. Primitivo: ¡Seguro! Seguro que una mujer de 76 años ha firmado ese consentimiento. Y seguro que una persona de 76 años que siempre ha ido acompañada habría que haberle explicado, no sólo que está escrito, está firmado... DOCTORA.Yo no sé, yo no estaba adelante, yo no soy cardióloga"). Cabe aceptar que, como alegan los apelantes, se vertieron de modo irónico, queriendo significar lo contrario de lo que se decía, lo cual es sólo explicable en razón del nerviosismo del momento ( Primitivo: Ha habido complicaciones, por un lado, por otro lado, hay muchísimas dudas. Bueno, aquí no las vamos a solucionar. El problema está en que llevamos toda la noche en el pasillo sin ninguna explicación, prácticamente. No hay nada que hacer, y siguen sin dar explicaciones, es decir, a esta persona como mínimo después de tantas complicaciones por un lado y por el otro, como mínimo, deberían dejarla con su familia sus últimos momentos. Como mínimo. Un trato personal, humano"). El contexto en que se mantuvo la conversación puede llevar a "entender" esa reacción, la cual no sería aceptable en otro caso. Además, en referencia al consentimiento informado recabado cuando se produjo la complicación, consta, asimismo: "DOCTORA:Da igual el sistema, escúcheme, el sistema es una cosa de ordenador. Ella tuvo que firmar un consentimiento informado de que se le iba a hacer un procedimiento invasivo y en ese consentimiento informado están los riesgos porque siempre se hace así y nosotros también lo hicimos ayer, ¿verdad que les hicimos firmar un consentimiento informado? Primitivo: Vosotros, es el único papel que nosotros firmamos. Se le explicó y se le firmó. Muy correcto").

De hecho, aducido por los apelantes el error por parte del juez "a quo" en la interpretación de la conversación mantenida, lo cierto es que ninguno de los apelados ha vertido alegación alguna en sus escritos de oposición, que contradiga la llevada a cabo por los apelantes.

6ª) Por lo demás, que el porcentaje del riesgo de accidente cardiovascular pueda considerarse reducido en comparación a otros riesgos -aunque, ciertamente, no sea desdeñable-, no minimiza la trascendencia de que no conste recabado el consentimiento informado de la paciente. Ello no ya sólo por la trascendencia misma que tiene la posible materialización del mismo, sino porque, conforme a la Ley, la exigencia de recabar el consentimiento informado no puede convertirse en letra muerta, consentimiento que, además, en este caso, debía prestarse por escrito.

Conforme al art.8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

(...)"

El art.9.2 de dicho texto legal dispone, a su vez, lo siguiente:

"Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él."

En el ámbito catalán, también el art. 6 de Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica, prevé en cuanto al consentimiento informado lo siguiente:

"1. Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2.

2. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

4. En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento."

En este supuesto, al tratarse de un procedimiento invasivo, como confirmó durante el juicio el perito de los actores, el Dr. Simón, era preciso recabar el consentimiento informado por escrito, aparte de que no se daban las circunstancias previstas en el art.9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, puesto que se trataba de una intervención programada; de hecho, aunque la intervención fue prescrita a la paciente el 17 de noviembre de 2018, la paciente fue dada de alta de hospitalización en fecha 22 de noviembre de 2018, y la intervención tuvo lugar en fecha 30 de enero de 2019, si bien cabe entender que ello fue debido a las razones que expuso el testigo-perito Dr. Julián durante el juicio, al señalar que, en la sanidad pública, hay unas listas de espera y una priorización, y el grado de priorización de esta señora fue el adecuado, pues no se trata de un accidente, sino de una enfermedad, en la cual hay un riesgo potencial de complicaciones y de muerte, como podría ser un infarto; si tuviese un infarto, lo tratarían inmediatamente; se trata de evitar la potencialidad.

7ª) No salva la ausencia de consentimiento informado el hecho de que la paciente, antes de la intervención, prestara el consentimiento informado relativo a la anestesia, al tratarse de procedimientos distintos, por más que este último tenga también importantes riesgos.

8ª) Lamentablemente, derivada del propio fallecimiento de la paciente, existe incertidumbre causal en el sentido señalado en la antes citada STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012.

A juicio de la demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., no parece discutible que, en la elección entre un tratamiento que garantiza una mejoría en la calidad de vida y supervivencia, con un riesgo raro y escaso de fallecimiento, frente a la opción de no tratarse con la seguridad de que la muerte se produciría en un máximo de dos años y además con una agravación constante y progresiva de la sintomatología, cualquier persona optaría por asumir el riesgo del tratamiento.

En ese sentido, el testigo-perito Dr. Balbino manifestó que, cuando se indica una cirugía cardíaca de recambio valvular aórtico o una TAVI es porque se tiene estenosis aórtica severa, cuyo pronóstico es muy malo a corto/medio plazo, que la persona se va a morir con una muy alta probabilidad, siendo el objetivo cambiar este pronóstico por otro más favorable, a través del implante de una válvula artificial; las personas con estenosis aórtica severa, si no se someten a recambio valvular quirúrgico o con TAVI, tienen mal pronóstico, pues la evolución lleva a tener insuficiencia cardíaca, que significa tener una falta de aire, un ahogo, que afecta mucho a la calidad de vida y a la sensación de enfermedad, y es una cosa progresiva, a no ser que, de forma súbita, haya una muerte precoz, con reingresos hospitalarios, atenciones de urgencia, etc.; el pronóstico de vida, habitualmente, cuando ingresan con insuficiente cardíaca, descompensados, es muy malo a dos años, según estimación estadística. Preguntado si, en razón de los riesgos de la TAVI son mejores los beneficios, dijo que no es un procedimiento sencillo, sino muy complejo, y que tiene varios riesgos, que se intentan minimizar con un estudio pre TAVI exhaustivo, un estudio previo detallado que, en algún caso, puede contraindicar la TAVI; en este caso, a priori no había ningún impedimento. Y preguntado si el pronóstico habría cambiado también en el caso de esta paciente, con todas las patologías que tenía, dijo que la experiencia que tienen es que, en la inmensa mayoría de pacientes en que se implanta una TAVI sin complicaciones, mejora mucho la calidad de vida, y el pronóstico se normaliza al que tienen sujetos de similar edad y patología asociada.

El testigo-perito Dr. Julián manifestó también que, en este caso, el pronóstico de esperanza de vida, previsiblemente, si no se implantaba el TAVI, "es una de las cosas más claras que tienen en cardiología", es muy malo, y, además la calidad de vida siempre va a peor, a mejor no va, con re-hospitalizaciones y pérdida de calidad de vida progresiva y exponencial; añadió que, si no hubiese ocurrido el riesgo, aunque no un 100% de los pacientes mejoran, el porcentaje es muy elevado, y por eso es una técnica que hoy en día se ha expandido tanto.

El perito propuesto por la parte demandada, el Dr. Cesar, partió de manifestar que la paciente tenía pluripatología, y que la alterativa para pacientes de edad entre 75 y 80 años es la quirúrgica, que tiene un riesgo más elevado en pacientes con mucha patología, por lo que se descarta la cirugía, siendo la TAVI la alternativa actual, que tiene como primer beneficio evitar la mortalidad en cualquier momento, y la mejora en la calidad de vida. Preguntado si el dolor y el ahogo sólo le aparecerían en el episodio de noviembre de 2018 o podrían ser síntomas habituales de su vida, dijo que la paciente tenía antecedentes asmáticos, y que a veces se pueden sumar los problemas respiratorios, pero que una valvulopatía con severidad importante como la que tenía ella, que además hace crisis anginosa con arterias coronarias normales, derivado todo de la patología valvular (bajo riego sanguíneo del propio corazón, porque la válvula aórtica no deja pasar bien la sangre), influye en todo en el organismo, incluso en el cerebro; si lo hace en reposo, como es su caso, realmente estaba muy evolucionado, y en cualquier momento podía tener situaciones de disnea, con angustia y mucho malestar lógicamente al faltar el aire. Según dijo, esta patología es un poco engañosa, en el sentido de que da, a veces, la sensación a los pacientes es que no están tan mal, pero es una patología muy grave, y puede dar un síncope, con más números si haces un esfuerzo; le dio una crisis anginosa, que tiene el mismo mecanismo fisiopatológico. En cuanto a la esperanza de vida, dijo que lo que está descrito en la bibliografía es que, en la patología aórtica con estenosis severa, la supervivencia media es de unos dos años, con una mortalidad del 80% durante estos dos años, y que el máximo son dos años, si bien añadió que es muy difícil prever lo que va a pasar al hablar de porcentajes; es como coger el avión. Manifestó que la realización del TAVI, con las patologías previas, pretendía una supervivencia que se asemejase a la de una persona de 76 años, y que desaparecería el riesgo de episodios de disnea y de síncope. Y, preguntado si la paciente podía haber vivido más de dos años, tras manifestar que "los médicos no tenemos la bola de cristal", dijo que tenía muchas patologías asociadas, con riesgo de tener una supervivencia un poco limitada, pero que con una patología aórtica como la que tenía y con la severidad que le había provocado la crisis anginosa en reposo, se podía aproximar que tendría una supervivencia corta.

El perito de los actores, Dr. Simón, dijo, en cambio, que dos años de supervivencia no es la cifra absoluta, sino que el 50% está vivo a los dos años y, a los cinco años, el 20% están vivos; añadió que es una enfermedad que lleva a la muerte, a partir de que aparecen los síntomas, y que eso está en todos los sitios. Indicó que la calidad de vida no se mide en los estudios, y que, si tiene angina, seguirá teniendo episodios de angina, pero que también puede darse tratamiento médico para paliar los síntomas.

Hubo, por tanto, discrepancias entre quienes declararon, en el sentido expuesto.

9ª) Durante el juicio, se pusieron, pues, de manifiesto las bondades del tratamiento de implantación del TAVI, y se indicaron diferentes expectativas de vida según fuese o no implantado, siendo más pesimistas, en el segundo caso, los testigos-peritos y el perito propuestos por la parte demandada. Pero lo relevante es si se informó de los riesgos que, aun así, podían derivarse de esa intervención, por tener siempre el paciente la capacidad de decidir.

En concreto, acerca del tipo de información a trasladar a la paciente, el perito de los actores, el Dr. Simón, aclaró que, primero, debe informarse de la indicación, por qué se decide esta técnica y no la cirugía o no operar; segundo, la técnica a realizar, y tercero, los riesgos que conlleva, remitiéndose a su informe. Dijo que todo ello debe saberlo el paciente a la hora de decidir qué tipo de técnica, aunque se le aconseje, o incluso a la hora de decidir no operarse, porque los riesgos superan a sus expectativas de vida.

El testigo-perito Dr. Balbino reconoció al respecto que la realidad es que no han encontrado el documento de consentimiento firmado, como es preceptivo, aunque, habitualmente, se hace en todos los pacientes, según indicó. Dijo que, en este caso, no saben si se hizo y no se archivó, o, si no se hizo, si no se hizo en el Hospital Joan XXIII a la espera de que se hiciese en Vall d'Hebron, añadiendo que, habitualmente, en procedimientos intervencionistas, son muy escrupulosos en tener el consentimiento informado firmado por el paciente. Se manifestó, asimismo, en términos generales al ser preguntado sobre si, cuando se informa sobre el TAVI, se informa a los pacientes de la posibilidad de que puedan sufrir un ictus o sobre que tienen un 3% de morir durante la intervención, pues dijo que, normalmente, se informa de todas las complicaciones; tiene varios riesgos, básicamente, en el acceso vascular; ictus porque, cuando la válvula está calcificada, un trozo de calcio se puede desprender e ir al cerebro, y un riesgo de que se perfore el corazón o de acabar con un marcapasos. Son complicaciones -dijo- que habitualmente se explican a todos los pacientes.

10ª) En relación con la posibilidad de rechazar la implantación del TAVI, el testigo-perito Dr. Balbino dijo que, en su experiencia, la gran mayoría de pacientes con estenosis aórtica severa no rechazan la TAVI, porque, en el momento en que la indican, se encuentran suficientemente mal como para cambiar ese estado negativo de enfermedad.

El testigo-perito Dr. Julián se pronunció también en términos generales, al manifestar que, en su experiencia, con estenosis aórtica severa sintomática, es muy improbable que los pacientes rechacen el tratamiento, aun conociendo los riesgos, porque normalmente llegan en muy mal estado general.

El perito de la parte demandada, Dr. Cesar, dijo que no debería ser una decisión que tomase el propio paciente, pues depende de los criterios de los expertos, aunque, evidentemente, el paciente tiene toda la libertad, si quiere, de negarse, pero nunca se plantea este tipo de procedimientos en función de las preferencias del propio paciente. Desde el inicio de su seguimiento clínico, ya se le había manifestado que la cirugía, en su caso, debido a toda la patología asociada que tenía, seguro que no, que se iba a plantear un procedimiento menos invasivo. Preguntado si alguien rechaza el TAVI y decide no hacer nada, respondió que no; solamente, en casos de pacientes prácticamente desahuciados, con más 80/90 años, con pluripatología, ellos o sus familiares lo acaban rechazando, pero sabiendo que el pronóstico de supervivencia va a ser corto, no es que vaya a vivir mejor así.

Y el perito de los actores, Dr. Simón, manifestó que, bajo su experiencia, hay pacientes que deciden no intervenirse, sobre todo los pacientes como es este caso, que tienen, aparte del riesgo quirúrgico y de las complicaciones, la fragilidad, que se mide por la escala de Barthel; la paciente tenía 55 puntos, que era un riesgo moderado de fragilidad, por tener Parkinson, gonoartrosis, artrosis, incontinencia urinaria, moderadamente dependiente de cuidados; era una paciente en que se puede llegar a pensar en no intervenir por el beneficio, porque va a seguir prácticamente igual, excepto la sintomatología derivada de la estenosis aórtica. En 2018, se hizo sintomática la estenosis aórtica, y la clínica que debuta es la angina, y ella tiene otros condicionantes (está con brocodilatadores, tiene Parkinson, ansiedad), y ese episodio puede estar motivado por el otro tipo de patología que tiene. Además, el resto de antecedentes que tiene, va a seguir igual.

No consideramos que pueda tenerse por acreditado que la paciente hubiera rechazado la implantación del TAVI de haber conocido los riesgos y la expectativa de vida en caso de no someterse a ella. Pero presumimos que, en la asistencia prestada en el Hospital Joan XXVIII de Tarragona en noviembre de 2028, tras la práctica de las oportunas pruebas de diagnóstico, se identificó la causa directa del episodio con la estenosis aórtica severa que padecía la paciente, fue se la identifica ya como sintomática.

11ª) Al hilo de lo anterior, ya hemos señalado que, lamentablemente, derivada del propio fallecimiento de la paciente, existe incertidumbre causal en el sentido señalado en la antes citada STS, Sala 1ª, de 16 de enero de 2012. Se desconoce si la paciente pudo llegar a tener conocimiento de los riesgos concretos de la intervención y de la esperanza de vida que tendría de no someterse a la misma. Y se desconoce cuál habría sido decisión, de haber conocido tales extremos.

Llegados a este punto y en contra de lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que la decisión del implante de TAVI era lo más acertado, a pesar de tener unos riesgos, teniendo en cuenta que no consta el consentimiento informado prestado por escrito, que era preceptivo en este caso, y que no ha quedado acreditado por la parte demandada que la paciente conociese los riesgos de la concreta intervención practicada, uno de los cuales se materializó y derivó en su fallecimiento, consideramos procedente conceder una indemnización a los actores con base en la llamada pérdida de oportunidad, conforme a la jurisprudencia expuesta.

TERCERO.-Sobre el error en la valoración de la prueba respecto de la valoración del daño

1. Aducen los apelantes que, dado que solicitan la estimación íntegra de la demanda, a los efectos de evitar reiteraciones, se remiten íntegramente a la valoración realizada en la demanda, de la que resulta un importe total por todos los perjudicados de 254.776,87 euros. Aducen que, atendiendo al criterio vigente del Tribunal Supremo, se acogen al modo de cuantificación de la suma indemnizatoria relativo al total de los perjuicios causados, "teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención" ( STS 227/2016, de 8 de abril). Añaden que, bajo ningún concepto procedería acogerse a lo solicitado de adverso, relativo de aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad aplicando un factor reductor a la indemnización solicitada del 5 %, por entender que es el porcentaje de riesgo de sufrir un accidente cardiovascular en este tipo de intervenciones; no consideran aplicable la pérdida de oportunidad, pero en caso de que se aplicara, no sería aplicando un porcentaje vinculado al porcentaje de riesgo, sino atendiendo al número y, sobre todo, a la entidad de las consecuencias sufridas por el paciente a raíz de esa privación de la información: en nuestro caso, el propio fallecimiento. Citan la STS (Sala de lo Civil), núm. 478/2009, de 30 de junio, en la que se resolvía sobre un supuesto similar, en el que el riesgo materializado se producía en un 3,5% de los casos, y la Sala no aplicó sobre la indemnización solicitada un 3,5%, sino que aplicó un 50 % sobre el total solicitado, a la vista de los muchos padecimientos de la demandante subsiguientes a la intervención quirúrgica, y teniendo en cuenta que el porcentaje de riesgo de accidente cardiovascular en este tipo de intervenciones es superior al estudiado en la sentencia expuesta, y que, en este caso, se produjo el fallecimiento de la paciente, bajo ningún concepto debería acogerse la Sala a la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad en un porcentaje inferior al 50 % de lo que solicitamos; subsidiariamente, y para el caso de que se entienda que procede aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad, el porcentaje adecuado sería del 70 %.

2. El apelado INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT se opone, partiendo puntualizar que, en realidad, no hay error en la valoración del daño, pues en la sentencia recurrida no hay pronunciamiento al respecto. Como aduce que manifestó en el acto de juicio, mantiene su discrepancia con la valoración económica formulada por la parte actora, ya que el daño indemnizable sería, en todo caso, la pérdida de oportunidad del paciente de valorar en razón de la probabilidad que, una vez informada de los riesgos personales, habría decidido continuar en la situación en la que se encontraba o bien se habría sometido razonablemente a un procedimiento terapéutico que garantizaba un alto porcentaje de posibilidades de recuperación. Considera que la implantación del TAVI estaba totalmente indicada; la evolución de la enfermedad suponía un riesgo de muerte del 80/90% en dos años, con una muy mala calidad de vida, con continuas hospitalizaciones por episodios de insuficiencia cardíaca y respiratoria; los beneficios del TAVI son muy importantes; el porcentaje de sufrir una complicación con la sufrida es del 2/3 %, y la inmensa mayoría de los pacientes aceptan el TAVI. Hay una altísima probabilidad (casi del 100%) de que la paciente habría aceptado el TAVI, lo que hace que la pérdida de oportunidad sea inferior al 5% y que, por consiguiente, sea aplicable, como mínimo, un factor de corrección del 95% a las cuantías resultantes según el baremo.

3. La demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA se opone. Para el negado supuesto de que se entendiese que la actora debe ser indemnizada, se trataría de una pérdida de oportunidad, debiendo reducirse así el importe de la indemnización en función de las posibilidades de que la paciente no se hubiese sometido a la intervención si se le hubiese informado de los riesgos de la misma. Reitera los datos objetivos a que hizo alusión en la contestación a la demanda, en términos similares al ICS, precisando que el riesgo de que se produjese un ictus -fuera cual fuera el tratamiento elegido- se situaba entre un 2 y un 5,5 %. Reitera los argumentos, en general, vertidos en la contestación a la demanda, y aduce que, en cuanto a la valoración del daño efectuada por la actora, incluso aceptando sus tesis respecto a la falta de información, no es procedente valorar el daño producido equiparándolo a la existencia de una mala praxis, sino que lo que deberá valorarse es la pérdida de oportunidad que, en su caso, supuso para la paciente el decidir sin poder considerar el riesgo-beneficio de la intervención, por no contar con la información suficiente. Considera que no es creíble que la actora no asumiese ese riesgo inferior al 5 %, atendiendo a que la única alternativa -no hacer nada- conducía a un empeoramiento progresivo y una muerte segura en un plazo corto de tiempo, de modo que no existe, en definitiva, pérdida de oportunidad indemnizable; de forma subsidiaria, podría contemplarse una pérdida de oportunidad no mayor de ese 5 %, por lo que, aplicando el baremo propuesto por la parte actora y aceptando las valoraciones que se contienen en el correlativo, supondría una valoración total de 12.738,84 euros

4. Valorada la prueba practicada en su conjunto y reconocido el derecho a una indemnización con base en la pérdida de oportunidad, se ha llevado a cabo una ponderación de aquellas circunstancias más relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica, conforme a la jurisprudencia: la intervención era clínicamente aconsejable y la única opción posible frente a la cirugía abierta, que fue descartada; la relación de confianza existente entre paciente-médico a lo largo del seguimiento en el Hospital Joan XXVIII de Tarragona de la patología que derivó en la implantación del TAVI, ya desde 2010, siendo planteada desde 2015 la realización del TAVI como alternativa a la cirugía abierta, ante la evolución de la patología; el estado previo de salud de la paciente, quien, aparte de la grave patología de estenosis aórtica severa, ya sintomática, padecía otras importantes patologías; la presumible esperanza de vida de la paciente en razón de las demás patologías padecidas, unidas a la estenosis aórtica severa, y que la complicación surgida, pese a su indudable gravedad, tiene una escasa incidencia estadística, aunque sea en comparación con otras posibles complicaciones.

En su consecuencia, consideramos que procede indemnizar a los actores por la pérdida de oportunidad, en un porcentaje del 30% respecto de lo solicitado, en la suma de 76.433,061 euros.

5. Procede imponer a las aseguradoras demandadas los intereses moratorios del art.20 LCS, siquiera sea desde la recepción por parte del Hospital Vall d'Hebrón, en fecha 3 de enero de 2020, de la reclamación de la parte actora enviada por burofax de 2 de enero de 2020, tal y como adujeron de modo subsidiario.

Consideramos que no cabe acoger el argumento que se vertió ya en la contestación, reiterado en el escrito de oposición, relativo a que, según jurisprudencia reiterada, al asegurar la aseguradora demandada a una administración (ICS), no puede considerarse que la aseguradora incurre en mora si su asegurada no considera que es responsable, concurriendo, por tanto, causa justificada para el impago de los intereses. Se afirmó ya entonces por dicha parte que la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 resume la postura de dicha Sala en cuanto a la imposición de los intereses moratorios en supuestos como el de autos, con cita, asimismo, de la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia de fecha 16 de febrero de 2017 (Rollo 240/15, Sentencia 103/17), que fue confirmada por STS, Sala 1ª, de fecha 5 de noviembre de 2019.

2. En la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 (ROJ: STS 4800/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4800), se examina un caso propio del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, puesto que se ejercitó por la parte actora acción en exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. En este caso, sin embargo, la acción ejercitada es la acción directa ex art.76 LCS frente a las entidades aseguradoras, sin perjuicio de la intervención voluntaria del ICS.

En la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia de fecha 16 de febrero de 2017 (ROJ: SAP B 663/2017 - ECLI:ES:APB:2017:663), con cita de la STS, Sala 3ª, de fecha 4 de julio de 2012 (ROJ: STS 4800/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4800), se señala lo siguiente:

"No se aceptan los razonamientos del órgano a quo. Lo cierto es que en el caso de autos difícilmente se podria condenar a la entidad demandada al abono de aquellos intereses desde la fecha del siniestro pues basta examinar la documental aportada para constatar que pese a que el fallecimiento del sr. Luis Angel tuvo lugar el 4 de septiembre de 2009 las perjudicadas no formularon reclamación alguna hasta el 5 de mayo de 2010, cuando ya habían transcurrido ocho meses, por lo que, de seguir la postura de aquel( que no), el dia inicial del cómputo debería cuando menos fijarse en esa última fecha (...)

Sin negar la obligación del asegurado de comunicar a la aseguradora la producción del evento dañoso, tal acto solo pudo llevarlo a cabo , en su caso, el 5 de mayo de 2010 (...)

No obstante lo anterior, en la pesente Litis entendemos que concurre una causa de justificación que nos lleva a fijar el dia inicial del computo en un momento posterior, cual es la fecha de resolución de la administración reconociendo su propia responsabilidad y valorando económicamente los perjuicios ocasionados, esto es, 7 mayo de 2013, ello con arreglo a lo previsto en el apartado 8.º del art. 20 de la LCS interpretado por nuestro alto Tribunal en multitud de resoluciones, dictadas tanto por la Sala tercera cuanto por la Sala primera, en el sentido de entender que los intereses moratorios regulados en el mismo no son aplicables en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial mientras esté pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho indemnizatorio.

Asi podemos citar ( por todas) la STS, sala tercera, de 4 de julio de 2012 , que , con cita de la de veintinueve de marzo de dos mil once de la sala Primera y la de 23 de diciembre de 2009 , entre otras considera justificada la conducta de la aseguradora excluyendo que fuera dilatoria u obstructiva sino que respondia a la propia necesidad de determinación de la existencia de un supuesto de mala praxis médica, pero que conllevó claramente la intervención de múltiples profesionales médicos analizando la actividad médica previa, durante y con posterioridad ,incertidumbre que entiende desaparece con la sentencia, momento a partir del cual debe regir lo dispuesto en el nº 3 de aquel precepto y que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización. Es este matiz o criterio, el que, (como el propio TS reconoce), entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos.

La doctrina contenida en la anterior resolución ha sido aplicada en innumerables resoluciones no solo por las salas 1ª y 3ª del TS, sino de los Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos el de Cataluña, que, entre otras , en su sentencia de fecha 19/11/2014 dispone :"DÉCIMO.- Si, por último, debe estimarse el recurso en relación con la aparición sorpresiva en el Fallo de la sentencia de la condena a la Aseguradora a los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro , cuando esta Sala, aplicando doctrina del Tribunal Supremo, considera que no son procedentes en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial. Y es que no se considera que concurran los requisitos que la jurisprudencia viene considerando para aplicar el interés previsto en el artículo citado pudiendo consultarse, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 4 de julio de 2012 (Rec. Casa. 2724/2011). No podemos estimar concurrente una demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios al haber sido necesario determinar la concurrencia de los requisitos determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial a traves de un procedimientojudicial ."

En la presente Litis no se discute que se tramito un expediente administrativo previo que se resolvió en fecha 7 de mayo de 2013, resolución que gano firmeza en el mes de septiembre tras desistir las perjudicadas del recurso planteado (...)

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debemos estimar que la condena al abono del interés moratorio del art. 20 se limitara al momento en que desapareció la situación de incertidumbre sobre la existencia de responsabilidad, esto es, cuando se dicto la resolución administrativa reconociendo dicha responsabilidad en fecha 7 de mayo de 2013, desde dicha fecha, disponía la aseguradora de tres meses para pagar o consignar la suma reconocida por la Administración (...)."

En cuanto a la STS, Sala 1ª, de fecha 5 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3427/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3427), confirmó la sentencia dictada por la Sección 14ª de esta Audiencia en fecha 16 de febrero de 2017, donde la parte actora ejercitó acción directa contra la aseguradora de un servicio público de salud, precedida de expediente administrativo por responsabilidad patrimonial, en el cual se estimó parcialmente la reclamación de los perjudicados. Se razona que la resolución vincula a la jurisdicción civil porque la aseguradora no puede quedar obligada más allá de la obligación del asegurado y porque la jurisdicción contenciosa es la única competente para condenar a la Administración. Y, en materia de intereses del art.20 LCS, en dicha resolución se señala lo siguiente:

"La sentencia núm. 743/2012, de 4 de diciembre detalla la interpretación y aplicación de la regla del art. 20.8 LCS , que se ha reiterado después por la sentencia núm. 206/2016, de 5 de abril , la núm. 214/2016, de 21 de julio , la núm. 456/2016, de 5 de julio , la núm. 36/2017, de 20 de enero , la núm. 73/2017, de 8 de febrero y la núm. 523/2017, de 27 de septiembre , entre otras:

"Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8° LCS , la existencia de ca a justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración, esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa .para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados [...].

"En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

"Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el Mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar [...]. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura [...].

"Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho".

2.- La sentencia recurrida no desconoce esta doctrina, pero reconoce la singularidad del supuesto, pues el proceso en cuestión, ante la reclamación en vía administrativa, consiste en el obligado expediente previo administrativo seguido solo contra la Administración, de cuya responsabilidad es garante la aseguradora.

De ahí, que el ordenado asegurador no pudiese satisfacer u ofrecer la indemnización por el siniestro, sin conocer si la Administración reclamada lo admitía y la indemnización fijada.

Solo tenía ante sí unas expectativas. Hasta el punto que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia núm. 1475/2018, de 5 de octubre , con cita de la sentencia de 26 de junio de 2012 ), como afirma la sentencia recurrida, no entiende demora alguna antes de la resolución administrativa."

3. En el presente supuesto, en cambio, no se ha seguido un procedimiento contencioso-administrativo de reclamación patrimonial contra la Administración, sino un procedimiento civil en exigencia de responsabilidad civil, en vía directa frente a las aseguradoras. Y, en cualquier caso, consta acreditado en autos que, en fecha 2 de enero de 2020, se remitió burofax al Hospital Vall dŽHebron reclamando por los daños y perjuicios sufridos por los familiares de la Sra. Nuria, burofax recibido al día siguiente, fecha de recepción que, como asume la parte apelada de modo subsidiario, puede ser tenida como "dies a quo" para el cómputo de los intereses del art.20 LCS.

4. En atención a todo lo expuesto, consideramos procedente la estimación en parte del recurso de apelación.

Por tanto, con estimación en parte de la demanda, procede condenar a las demandadas a abonar a los actores la suma total de 76.433,061 euros, en el porcentaje establecido en la demanda y no discutido por las demandadas, más los intereses del art.20 LCS desde el 3 de enero de 2020.

No son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales causadas en primera instancia, al haber sido estimada en parte la demanda, conforme dispone el art.394.2 LEC.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso de apelación, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación