Sentencia Civil 690/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 948/2024 de 26 de noviembre del 2025

Se admiten los de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución; y

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Juan Alberto interpuso demanda de juicio ordinario contra BANCO SANTANDER S.A, sobre nulidad, por abusiva de las cláusulas 4, de comisión de apertura y 5, de gastos, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el demandante con la entidad BANESTO (hoy BANCO SANTANDER) en fecha 21 de septiembre de 1995, con condena a la devolución de las cantidades abonadas en exceso en virtud de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde cada pago, y los intereses procesales desde la sentencia.

2. La demandada contestó a la demanda, oponiéndose, con las siguientes alegaciones: 1º. Falta de legitimación activa de la actora, conforme al art.38 del art. 38. Apartado 13 de la Directiva 2014/50/UE y en el dispositivo de resolución aplicado. Según tal regulación, no es posible reclamar a BANCO SANTANDER respecto a contratos suscritos con BANESTO, ya amortizados o cancelados con anterioridad a la resolución de esta entidad en el año 2013. El préstamo en cuestión fue cancelado en el año 2007, de modo que no fue transmitido a BANCO SANTANDER como consecuencia de la absorción de BANESTO, careciendo la actora de legitimación o acción para demandar al banco. 2º Prescripción de la acción de restitución de los gastos. 3º Falta de prueba de la actora para solicitar la restitución de la cantidad pagada en concepto de comisión de apertura, porque no acredita en forma alguna el pago de dicha comisión. 4º No procede la declaración de nulidad de una cláusula contenida en un préstamo cancelado. 5º Validez de ambas cláusulas. 6º Subsidiariamente, improcedencia de condenar al Banco al pago de los gastos reclamados, porque la cláusula alude a prestaciones no destinadas a ser recibidas por el Banco sino por terceros. 7º Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

3. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Santander de fecha 31 de julio de 2024, rechazando la falta de legitimación pasiva de la entidad, por entender que lo transmitido no es un contrato sino un crédito ya vencido, y la prescripción de la acción restitutoria, estima íntegramente la demanda, declarando nulas las Cláusulas CUARTA, de Comisión de Apertura y QUINTA, de Gastos, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los actores con la entidad BANESTO en fecha 21 de septiembre de 1995, y condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 1.404,56 €, incrementados en el interés legal del dinero desde la fecha del pago, con expresa condena en costas al Banco.

4. La demandada interpone recurso de apelación alegando: (i) ausencia de legitimación activa del titular de un activo, derecho, o pasivo que no ha sido objeto de transmisión a Banco Santander con la resolución de Banesto en 2013, de conformidad con lo establecido el en artículo 38, apartado 13 de la Directiva 2014/59/UE y en el dispositivo de resolución aplicado; (ii) prescripción de la acción de restitución; (iii) incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura (iv) incorrecta condena en costas, por cuanto existen dudas de derecho tanto en relación con la validez de la comisión de apertura como sobre la prescripción de la acción restitutoria.

5. La parte actora formula expresa oposición al recurso instando su desestimación.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso. Legitimación activa de la actora.

Se alza la parte contra la sentencia de instancia, en primer lugar, reproduciendo la falta de legitimación del actor para accionar contra BANDO SANTANDER, por entender que, cancelado el préstamo de 2007, y producida la absorción de BANESTO por BANCO SANTANDER en el año 2013, el contrato, ya extinto, no pudo ser transmitido por lo cual en aplicación del art. 38. 13, de la Directiva 2014/59/UE, de 15 de mayo, ninguna reclamación puede dirigir el prestatario contra la entidad absorbente.

Los siguientes argumentos justifican la desestimación del motivo: (i) Una Directiva publicada en 2014 no es de aplicación a un proceso de fusión por absorción entre entidades bancarias producida en el año 2013. (ii) En caso de que fuera aplicable, el art. 38. 13 de la Directiva se refiere a aquellos supuestos en que se ha producido la transmisión de parte del negocio, cartera o activos de una entidad, siendo aplicable a los activos no transmitidos, pero no a los supuestos en que, como en este, lo que se produjo fue la absorción de BANESTO, que desapareció y se integró totalmente en la entidad absorbente, asumiendo esta la totalidad de los activos, pasivos y obligaciones de la absorbida. (iii) El Tribunal Supremo ya declaró en la sentencia 662/2019, de 12 de diciembre, que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva. En dicha resolución se afirma: "Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva". Dicho criterio se reitera en la STS 60/2024, de 22 de enero. De forma que, en este caso, habiendo asumido la demandada todas las obligaciones de la entidad absorbida, y posible el ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas incluidas en un contrato ya cancelado, siempre que se pretenda también la restitución de cantidades - pretensión que se ejercita en esta demanda, acumuladamente a la de declaración de nulidad - es claro que el actor solo puede dirigir sus acciones contra BANCO SANTANDER.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso. La acción de restitución de los gastos hipotecarios no ha prescrito.

El criterio que ha venido manteniendo esta Sala en relación con la cuestión de la prescripción de la acción para reclamar los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula ha sido que el "dies a quo" de la prescripción, debe situarse en el momento en que el actor tiene pleno conocimiento de la nulidad de la cláusula, que puede ser bien en la sentencia, bien en momento anterior siempre que el banco haga prueba de tal circunstancia.

Así, en la sentencia de 4 de octubre de 2021, en relación con la reproducción en la alzada de la excepción de prescripción de la acción restitutoria, que la misma debía decaer por las siguientes razones:

"(1) Según la STJUE de 16 de julio de 2020 , no se opone a la Directiva 93/13 un régimen por virtud del cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva quede sometido a un plazo de prescripción. (2) También dice esa sentencia que un plazo de prescripción de cinco años (que es el previsto en el art. 1964 CC tras la reforma operada por la Ley 42/2015) no parece, en principio, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 . (3) Si el plazo de cinco años es suficiente, más lo será el de quince años que preveía el art. 1964 CC en su redacción anterior a la Ley 42/2015. (4) La STJUE mencionada dice que es posible que el consumidor ignore que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario (y esto mismo, decimos nosotros, sería predicable de cualquier otro contrato de préstamo o crédito) sea abusiva o no perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva de consumo. (5) Concluye esa STJUE, primero, que un régimen de prescripción que sitúa el comienzo del plazo en el momento de celebración del contrato vulnera el principio de efectividad, en relación con el de seguridad jurídica, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva de consumo confiere a los consumidores; y segundo, que la determinación del momento en que el plazo de prescripción comienza a correr debe tener en cuenta si el consumidor tenía o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que da derecho a restitución. (6) Comoquiera que la prescripción tiene naturaleza de excepción, el demandado que la opone tiene que alegar y probar los elementos que la integran, uno de los cuales es la determinación del momento a partir del cual se inicia. (7) Ese momento nunca puede ser anterior a la fecha en que el consumidor tuvo o razonablemente pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula cuya nulidad da derecho a restitución. (8) El demandado que opone la prescripción, precisamente por tratarse de una excepción, tiene que indicar cuál fue la fecha de inicio, y probar que en ese momento el demandante tuvo o pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula. (9) Tanto si concluimos que el momento de inicio de la prescripción no puede ser anterior al dictado de sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, como si consideramos que el inicio de la prescripción se sitúa en la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, la acción restitutoria ejercitada en este procedimiento no estaría prescrita, si tenemos en cuenta cuál fue la fecha de presentación de la demanda (2 de enero de 2019), el plazo de prescripción previsto en el art. 1964 CC , y la doctrina sentada por la STS de 20 de enero de 2020 (que conjuga lo previsto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 , de reforma de la prescripción, que entró en vigor el día 7 de octubre de 2015, con el art. 1939 CC , al que se remite). (11) En el caso de autos, solo podríamos concluir que el inicio de la prescripción fue anterior al dictado de la sentencia firme que declara nula la cláusula abusiva incluida en el contrato de autos, o a la fecha en que, por virtud de jurisprudencia sentada por el TJUE o por el Tribunal Supremo, quedó aclarado que una cláusula como la de autos podía ser abusiva, si la demandada hubiera contundentemente probado que el demandante, antes de esas fechas, tuvo pleno y cierto conocimiento de la nulidad de la cláusula. (12) Una prueba tal no se ha producido".

En idéntico sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia 835/2021, del 13 de diciembre y, más recientemente, en las 235/2023, de 28 de marzo y 69/2024, de 22 de enero.

Este criterio se ha visto avalado y reforzado por la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21), en las que el Tribunal Europeo ha dado respuesta a cuatro cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta materia por la Audiencia Provincial de Barcelona.

En el apartado 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma que "En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

En el apartado 48, en relación con el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve que "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".

Y por último, en los apartados 50 y 51 la sentencia afirma que un plazo, como el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en los supuestos analizados (10 años, por aplicación del CCC), no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta que no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

La sentencia declara que establecer la iniciación del cómputo del plazo a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Por tanto, para la fijación del inicio del plazo de prescripción habrá que estar a cada caso concreto y a la acreditación del conocimiento que el consumidor tenía de los derechos que le confiere la Directiva 93/13, declarando el TJUE en el apartado 52 de la sentencia que: "En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

Y el último hito en materia de prescripción de reclamación de la cantidad abonada en virtud de la aplicación de la cláusula de gastos lo constituye la recentísima STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/2021), que resolviendo la cuestión prejudicial planteado por el Tribunal Supremo mediante auto de 22 de julio de 2021, reitera el criterio de la sentencia de 25 de enero, y zanja definitivamente la cuestión, confirmando que el plazo de prescripción de tal acción comienza en el momento en que se dicta la resolución que declara nula, por abusiva, la cláusula, sin perjuicio de que el profesional pueda probar que con anterioridad el consumidor tuvo pleno conocimiento de la nulidad de la cláusula.

El TJUE dice lo siguiente:

" 29. Aunque el Tribunal de Justicia ha declarado que una acción ejercitada por el consumidor a fin de que se declare abusiva una cláusula incluida en un contrato celebrado entre él y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 38 y jurisprudencia citada), ha precisado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 39 y jurisprudencia citada).

30. Por consiguiente, procede considerar que la oposición de un plazo de prescripción a las pretensiones de carácter restitutorio, deducidas por unos consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 40 y jurisprudencia citada).

31. Por lo que respecta a la duración del plazo de prescripción al que se sujeta una pretensión deducida por un consumidor con el fin de obtener la restitución de cantidades indebidamente pagadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), ha de señalarse que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse [...] sobre la compatibilidad con el principio de efectividad de unos plazos de prescripción de tres, de cinco y de diez años, respectivamente, que se habían opuesto a determinadas acciones dirigidas a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, plazos que, siempre que se establezcan y conozcan con antelación, bastan para permitir que el consumidor afectado prepare e interponga un recurso efectivo.

32. En consecuencia, procede considerar que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de quince años, como el que es objeto del litigio principal, opuesto a una pretensión deducida por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no parece poder hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo con el fin de hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual [véase, por analogía, la sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. Abel. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C-80/21 a C-82/21 , EU:C:2022:646 (LA LEY 184810/2022), apartado 93].

33. No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 45 y jurisprudencia citada).

34. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 (LA LEY 69220/2020), apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 (LA LEY 23421/2021), apartado 63).

35. En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.

36. En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.

37. Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 (LA LEY 63976/2021), apartado 46 y jurisprudencia citada).

38. No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

[...]

41. En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

[...]

45. A la luz de la jurisprudencia citada con carácter preliminar y en el marco de la respuesta del Tribunal de Justicia a la primera cuestión prejudicial, no puede, en principio, ser compatible con el principio de efectividad señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos pagados sobre la base de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha apreciado judicialmente con posterioridad la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la referida cláusula contractual.

46. En efecto, como se desprende de la jurisprudencia que se ha recordado en los apartados 18 y 23 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido una cláusula contractual abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas que el profesional haya obtenido indebidamente en detrimento del consumidor en virtud de esa cláusula.

47. Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende mitigar.

48. Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

49. En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 (LA LEY 145862/2023), apartado 60].

50. Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.

51. En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

52. De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

53. Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

[...]

57. En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis, respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.

58. Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 (LA LEY 349/2017), apartado 57 y jurisprudencia citada).

59. De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.

60. En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 (LA LEY 65199/2020)), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 (LA LEY 69220/2020)), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

61. Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Con tales consideraciones, las conclusiones del TJUE en la sentencia analizada, son:

1ª. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2º Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3º. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme, comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad»

De acuerdo con tales criterios, en el presente supuesto no ha acreditado la recurrente que antes de dictarse la sentencia que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos - precisamente la recurrida -, la consumidora tuviera pleno y cierto conocimiento de la concreta cláusula incluida en su contrato, siendo irrelevante la existencia de sentencias del Tribunal Supremo en la materia, por más trascendencia mediática que tuvieran. En todo caso, el primer indicio del conocimiento por parte del actor de la nulidad de la cláusula vendría constituido por la reclamación extrajudicial que dirigió al banco en enero de 2024 y, considerando la fecha de interposición de la demanda, la acción de restitución no puede considerarse prescrita.

Desestimamos el motivo.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso. Carácter abusivo de la Cláusula de Comisión de apertura.

Como tercer motivo del recurso alega la parte la validez de la comisión de apertura, que no es abusiva conforme a los parámetros establecidos por el TS en su sentencia de 816/2023, de 29 de mayo, y en aplicación de la doctrina de la STJUE DE 16 de marzo de 2023.

La evolución de la jurisprudencia sobre la comisión de apertura aparece recogida en la STS 816/2023, de 29 de mayo, que ha venido a aclarar la cuestión de la interpretación de la jurisprudencia del TEJUE sobre la cláusula de comisión de apertura.

Recuerda la sentencia que la Sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en la sentencia del Pleno 44/2019, de 23 de enero, en la que tomó en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones, y entendió que esta comisión constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario, declarando que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco poner a sus servicios y, con tales premisas, la sentencia declaró que no puede exigirse a la entidad, para justificar el cobro de una comisión de apertura, la prueba, en cada préstamo de la existencia y coste de estas actuaciones que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

Indica igualmente, que en cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la citada sentencia afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE), si bien en ningún momento afirmó que la cláusula superaba automáticamente el control de transparencia, sino que al contrario, lo que dijo fue que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

Y tras hacer tales consideraciones, y realizar un repaso por la jurisprudencia anterior del TJUE, se centra en la doctrina fijada por este Tribunal en su sentencia de 16 marzo de 2023 (asunto C-565/21 ), conforme a la cual señala que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, debiendo comprobarse si se cumplen todos los requisitos establecidos por la sentencia del TJUE. Y, del análisis que realiza el Tribunal Supremo de la Cláusula objeto del recurso de casación, extraemos lo siguiente:

1. La Comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, según se ha puesto de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El Juez debe proceder a un examen del contrato para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mencionado Tribunal.

3. En relación con la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el TJUE, la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. No es necesario que se detallen los mismos, ni que se acredite que se han llevado a cabo dichas actuaciones, que el Tribunal Supremo considera ínsitas en la propia concesión del crédito. Se deben integrar en una única comisión que se denomine necesariamente Comisión de apertura. Dicha comisión se devengará por una sola vez y su importe y forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

4. En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula debe figurar claramente en el contrato, pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos deben ser resaltados y quedar claros, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.

5. No debe existir solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

6. Ha de valorarse si su importe es proporcionado al importe del préstamo. A tal efecto, indica el Tribunal Supremo que, que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España, accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

A la luz de la doctrina expuesta, hemos de concluir, compartiendo las conclusiones y decisión del juez de instancia a pesar de las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso, que la cláusula cuestionada no cumple todos los requisitos para que pueda ser considerada transparente y no abusiva.

En orden a la información que debe darse al consumidor, es conforme a todos los parámetros de transparencia exigidos por la normativa la normativa bancaria vigente a la fecha del contrato (Orden de 5 de mayo de 1994). Así: (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) se integra en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) se devenga de una sola vez y (iv) su importe aparece fijado, al establecerse que es un 2% sobre el capital prestado, con un mínimo de 50.000 €, de modo que el prestatario conoce su cuantía en el mismo momento de la suscripción del préstamo, y la forma y fecha de liquidación se especifican en la propia cláusula (en el propio acto y de una sola vez).

La cláusula figura claramente en la escritura pública, separada de otras condiciones, siendo sus términos resaltados, de forma que el consumidor puede entender de su mera lectura que consiste en un pago único inicial, a realizar en el momento de la entrega del capital, así como su coste, en cuanto aparece predeterminado

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. En la escritura figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados (por modificación de condiciones o garantías y de cancelación o amortización anticipada).

Por el contrario, hemos de concluir que, conforme a la doctrina expuesta, parece evidente que una comisión del 2 % sobre el capital del préstamo, en cuanto supera el límite del 1,50% establecido por el Tribunal Supremo, pueda ser considerada desproporcionada, de forma que debe declararse abusiva, criterio este que, en virtud de la STS 816/23 es el seguido por esta Audiencia.

Desestimamos el motivo.

QUINTO.- Cuarto motivo del recurso. Procedencia de imponer al banco las costas procesales. No aplicación del criterio exonerador de existencia de dudas de hecho o de derecho en procedimientos en que intervienen consumidores.

Por último, alega la recurrente que, aun estimada la demanda no procede imponerle las costas, por existir dudas de derecho en relación tanto con la comisión de apertura como con la prescripción de la acción restitutoria.

En cuanto a la existencia de dudas de derecho en los procedimientos en que intervienen consumidores, hemos de recordar que, en aplicación del principio comunitario de efectividad, el Tribunal Supremo venía excluyendo en esta materia de consumo la posibilidad de acudir al criterio exonerador del pago de las costas de las dudas de derecho (por todas, la STS 419/2017, de 4 de julio). Y, con anterioridad, en la aplicación que la jurisprudencia del TS hizo de los principios de equivalencia y efectividad, en los casos de estimación parcial se ha optado por la íntegra imposición de costas, (cfr. STS 123/2017, de 24 de febrero, entre otras muchas posteriores), criterio confirmado, -se repite-, por la jurisprudencia del TJ para conjurar el llamado "efecto disuasorio inverso".

Más recientemente, en la sentencia 1113/2024, de 16 de septiembre, recuerda el Tribunal Supremo que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, y que las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Desestimamos el motivo.

SEXTO.- Costas procesales de la apelación.

Desestimado el recurso, en aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 LEC, procede imponer a la apelante las costas de la apelación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,