PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1.Los litigantes, Jenaro y Sabina, que contrajeron matrimonio en Venezuela el 20 de abril de 2017, son padres de una hija menor de edad, Milagros, nacida el NUM000 de 2017.
2.El 19 de diciembre de 2022 Jenaro presentó la demanda que ha dado lugar a este procedimiento de divorcio, en la que, entre otros extremos, solicitó la atribución de la guarda y custodia de la menor, la atribución del domicilio familiar y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre por importe de 200 € mensuales.
3.La demandada, que se mostró de acuerdo con el divorcio, se opuso al resto de las pretensiones de la demanda y solicitó a su vez la atribución de la guarda y custodia de la menor, la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 200 € mensuales y la distribución de los gastos extraordinarios en porcentajes del 65% a cargo del padre y 35% a cargo de la madre.
4.El Ministerio Fiscal, en el turno de conclusiones, solicitó que se acordara un régimen de custodia paterna en los términos propuestos en la demanda.
5.La sentencia de primera instancia declaró el divorcio de las partes, atribuyó al padre la custodia de Milagros y estableció un régimen de relación, estancias y comunicaciones con la madre en los términos que han sido transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución. Además, fijó una pensión de alimentos de 150 € mensuales a cargo de la madre y estableció el reparto de los gastos extraordinarios al 50%.
6. Sabina ha presentado recurso de apelación en el que solicita la atribución de la guardia y custodia de la menor, rebaja la petición de alimentos a cargo del padre a la suma de 150 € mensuales y no insiste ya en el reparto de los gastos extraordinarios que había postulado en la demanda.
7.El demandante se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso igualmente al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.
8.Por auto de esta sala de 25 de enero de 2024 se admitió la prueba documental aportada con el recurso de apelación y se señaló para la deliberación, votación y fallo de dicho recurso el 19 de marzo de 2024.
9.Una vez estudiado el recurso, por auto de 15 de marzo de 2024 se acordó como diligencia final que el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Oviedo emitiera informe, a la mayor brevedad posible y tras los estudios y exploraciones necesarios, acerca de cuál consideraba el sistema de custodia idóneo respecto de la menor Milagros, si el de custodia paterna solicitada por el demandante o el de custodia materna solicitada por la demandada-apelante, y sobre el modo en que debería desarrollarse.
10.La recurrente presentó el 9 de abril de 2024 un escrito de hechos nuevos, que realmente no era tal, pues lo que solicitaba era que de forma subsidiaria, provisional y urgente se acordara la custodia compartida por ambos progenitores. Tras oír a la otra parte y el Ministerio Fiscal, por auto de 25 de abril de 2024 se acordó desestimar tal petición.
11.El 29 de mayo de 2024 la recurrente presentó un escrito de hechos nuevos, identificando como tal el dictado de dos sentencias penales condenatorias del demandante por dos delitos leves de vejación injusta.
12.Por providencia de 14 de junio de 2024 se acordó dar traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal y remitir oficio a la Unidad de Valoración Forense Integral de Violencia de Género de Oviedo para que la emisión del informe psicosocial se realizara a la mayor brevedad posible.
13.Por providencia de 30 de julio de 2024 se denegó la petición urgente del cambio de custodia de la menor planteada por la madre, y por otra providencia de 6 de septiembre de 2024 se tramitó otro escrito de hechos nuevos, relacionado con la firmeza de una de las sentencias penales referidas, y se acordó igualmente remitir un nuevo oficio para reiterar la necesidad de otorgar a la emisión del informe psicosocial un tratamiento prioritario. Dicho recordatorio se reiteró por diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2024.
14.La recurrente presentó otro escrito de hechos nuevos el 5 de febrero de 2025, relatando como tales la firmeza de la segunda sentencia condenatoria y la solicitud de la ejecución provisional de la sentencia de divorcio en lo relativo al régimen de comunicación, visitas y estancias con la menor.
15.Por providencia de 20 de febrero de 2025 se tuvieron por invocados esos hechos nuevos, así como por realizadas las alegaciones del recurrido y del fiscal, y se acordó reiterar el oficio de petición del informe psicosocial.
16.Finalmente, el 25 de febrero de 2025 se tuvo por recibido el informe psicosocial presentado el día anterior y se acordó señalar el 25 de marzo de 2025 para la celebración de la vista y la deliberación, votación y fallo del recurso.
17.Por auto de 12 de marzo de 2025 se denegaron las pruebas personales (interrogatorio del demandante y testifical) propuestas por la recurrente.
18.El 25 de marzo de 2025 se celebró la vista, en la que el equipo psicosocial ratificó su informe y respondió a las peticiones de aclaración de las partes y de la sala.
19.En el turno de conclusiones, las partes se mostraron conformes con el régimen de custodia compartida como el propuesto por el equipo psicosocial, siempre que se establecieran de forma lo más precisa posible las condiciones de ejercicio, habida cuenta del riesgo de que el desacuerdo sobre cuestiones menores de la custodia compartida diera pie a situaciones de conflicto entre los progenitores. En todo caso, ambos se mostraron conformes en que el cambio de guarda y custodia tuviera lugar los viernes a la entrada y salida del colegio, en que no era necesaria una visita intersemanal, en que las vacaciones debían repartirse por mitad con turnos rotatorios de los periodos concretos de ejercicio y en que la niña podría viajar por el territorio de la Unión Europea con uno de los progenitores sin necesidad de la autorización del otro.
Ambas partes se mostraron igualmente conformes en que la igualdad de situaciones económicas hacía innecesaria la fijación de una pensión de alimentos a cargo de uno u otro progenitor y en que el reparto de los gastos extraordinarios debía ser al 50%. A petición del Ministerio Fiscal, también aceptaron que se abriera una cuenta a nombre de la niña en la que se hicieran ingresos periódicos de igual cuantía con los que sufragar los gastos ordinarios, como los de vestido, material escolar o actividades extraescolares consensuadas, que excedieran de los gastos estrictos de manutención del día a día. El Ministerio Fiscal prestó su conformidad también al sistema de custodia compartida.
Después de la vista la recurrente presentó un escrito en el que indicó que en verano de 2024 disfrutó del turno de vacaciones en el mes de julio, por lo que siguiendo el turno roatorio referido en la vista en 2025 le correspondería el mes de agosto.
SEGUNDO.- Antecedentes relevantes para la resolución de los recursos de apelación
1.Además de los datos ya consignados sobre la identidad y la edad de la hija menor de los litigantes, que acaba de cumplir ocho años, son relevantes para la resolución del recurso de apelación determinados antecedentes fácticos que serán resumidos en este fundamento jurídico.
2. Jenaro y Sabina se trasladaron a España procedentes de Venezuela en septiembre de 2018 junto con su hija, y residieron hasta su ruptura como pareja con la familia de Jenaro, compuesta por sus padres y -al menos en la actualidad- una hermana menor de Jenaro llamada Ángela.
La vivienda, que es propiedad de otra hermana del demandante ( Hortensia), se encuentra en la DIRECCION000. Cuenta con cuatro dormitorios, de los cuales tres son utilizados respectivamente por el padre de Jenaro, por su madre y por su hermana Ángela. El cuarto dormitorio es compartido por Jenaro y por su hija. La habitación cuenta con dos camas individuales para padre e hija y un escritorio para los deberes escolares de la niña. El equipo psicosocial constató la existencia de una videoconsola con varios juegos permitidos para la edad de la menor, e igualmente que el domicilio está en buen estado de orden y limpieza y presenta buenas condiciones de habitabilidad, aunque la familia tiene pensado continuar con la reforma de la vivienda para mejorar su distribución, ya que es de antigua construcción.
3. Jenaro tiene un diagnóstico de esclerosis múltiple desde 2008, con un grado de discapacidad actual del 65%. Según consta en el informe psicosocial, no toma ninguna medicación por los gravosos efectos secundarios que le provoca; en la elaboración de dicho informe Jenaro manifestó no haber sufrido ningún brote de la enfermedad desde hacía más de un año, y que en caso de brote tarda unos tres días en recuperarse. Tiene dificultades para subir y bajar escaleras y necesita bastón para caminar en función de la distancia a recorrer.
Sus ingresos son de unos 517 € mensuales provenientes de una prestación por discapacidad no contributiva. Según manifestaciones propias, aporta 190 € mensuales a sus padres para ayudar con los gastos del hogar, la factura telefónica y la compra de alimentos.
4.La ruptura de la pareja se produjo en septiembre de 2022. En esa fecha, Sabina se marchó a vivir a DIRECCION001, donde había encontrado un trabajo, mientras que Jenaro y Milagros permanecieron junto la familia paterna en el que había sido el domicilio familiar de Oviedo. La situación se ha mantenido así hasta el día de la fecha, con ejercicio del derecho de visitas reconocido a la madre, que no ha sufrido incidencias relevantes, salvo un desacuerdo relacionado con un viaje fuera de España en las navidades de 2024/2025.
5.La ruptura no fue en absoluto pacífica. Jenaro reprocha a su ex mujer haber abandonado a la niña y no haberse preocupado por ella hasta que él se decidió a presentar la demanda de divorcio, lo que tuvo lugar el 19 de diciembre de 2022. Por su parte, Sabina sostiene que la relación se ha había acabado tiempo atrás, pero que no tenía donde ir y que permaneció en el domicilio de la familia de su ex esposo hasta que encontró un trabajo en DIRECCION001 a través de una amiga y se trasladó a vivir temporalmente a su casa.
Desde finales de 2022 Sabina reside con su actual pareja, Pelayo, en una vivienda de alquiler en DIRECCION001. La vivienda cuenta con dos dormitorios, uno para la pareja y otro que utiliza Milagros durante los periodos de visitas. Actualmente Sabina está en situación de desempleo y tiene como únicos ingresos una prestación de 480 € que le ha sido reconocida como víctima de violencia de género. Los gastos del alquiler, de los suministros y de manutención son sufragados por Pelayo. Sabina abona la pensión por alimentos fijada en 150 € mensuales.
6.Existen dos sentencias firmes dictadas en sendos procesos penales seguidos contra Jenaro:
(i)La primera es la sentencia 40/2024, de 8 de mayo, dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Grado, que declara los siguientes hechos probados:
"El día 17 de abril de 2023 Sabina se desplazó a Oviedo a ver a su hija en presencia del padre. En torno a las 16:30 horas se encontraban en las inmediaciones de la DIRECCION002 de Oviedo y en un momento dado Jenaro se dirigió a Sabina delante de la hija comun menor de edad con expresiones tales como: hueles mal, puta, hija de puta, vistes como un hombre".
Jenaro no reconoció los hechos, pero la sentencia explica que cuando se le exhibieron los mensajes aportados al procedimiento reconoció haberlos enviado y que las expresiones utilizadas en ellos son similares a las que eran objeto de enjuiciamiento "tales como no te abras de piernas por dinero, furcia, no te hagas cambios masculinos, pelo mocho, cara sudada, ponte algo femenina que te vas transformando full".Fue condenado como autor de un delito leve de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género a la pena de multa de tres meses a razón de una cuota diaria de ocho euros. La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 3, en sentencia 524/2024, de 19 de diciembre.
(ii)La segunda sentencia condenatoria procede del mismo Juzgado y es la 41/2024, de 10 de mayo, cuyos hechos probados son los siguientes:
"El día 13 de junio de 2023 Sabina se encontraba en la DIRECCION003 de Oviedo esperando al autobús que su hija menor de edad y su ex pareja Jenaro. En un momento dado, Jenaro, escupe Sabina en el pelo. Previamente a esto, Jenaro se dirigía a su hija con expresiones tales: tu madre no es buena te dejó por otro hombre y similares".
Los hechos fueron tipificados como otro delito leve de vejaciones injustas por el que se condenó al Sr. Jenaro a otra pena de multa de tres meses a razón de una cuota diaria de ocho euros. La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 3ª, en sentencia 325/2024, de 17 de julio.
7.La relación entre madre e hija es muy buena, tal y como refleja el informe psicosocial. El régimen de visitas consiste en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones. En el tiempo compartido la madre prioriza la realización de las tareas escolares o de otras actividades formativas ("cuadernillo Montessori" o aplicación Duolingo para la práctica del inglés). Según manifiesta, le ha impuesto una limitación máxima de dos horas diarias de pantallas diarias. También acuden mucho al parque, donde Milagros se relaciona con otros niños, en el verano de 2023 acudió a un cursillo de natación y realizan excursiones y rutas de senderismo apropiadas a la edad de la menor.
El informe psicosocial refleja la implicación de la madre con respecto a la educación de su hija, con comunicación frecuente con su tutora y asistencia a las reuniones a las que es convocada. También ha participado en unas sesiones grupales para mejorar sus competencias marentales.
Milagros tiene buena relación con Pelayo y con la familia de este. Se aportó con el recurso de apelación un escrito firmado por él en el que manifestaba que estaría encantado de convivir con la menor en su domicilio. Consta acreditado que no pudo asistir al juicio por razones laborales, ya que es conductor de transportes internacionales y se encontraba fuera de España.
La propuesta que Sabina trasladó al equipo psicosocial coincide con la petición del recurso: solicita la guarda y custodia de su hija en exclusiva porque considera más apropiados sus métodos educativos que los del progenitor. No obstante, durante la visita a domicilio la progenitora traslada que aceptaría, en un segundo término, la custodia compartida.
8.La relación de Milagros con su padre es también muy buena. Según refirió el padre al equipo psicosocial, tras salir del colegio, ambos suelen jugar a videojuegos y en último lugar realizan tareas escolares, con un estilo educativo más permisivo que el de la madre (la propia Milagros manifestó en el transcurso de la exploración que ella mandaba en la casa de su familia paterna). El padre está pendiente del seguimiento escolar de su hija y acude a las reuniones informativas.
Jenaro pretendía seguir ostentando en exclusiva la guarda y custodia de Milagros, tal y como sostuvo en su oposición al recurso. No obstante, trasladó al equipo psicosocial que podría ser adecuada la guarda y custodia compartida, principalmente si la madre residiera en Oviedo, aunque luego, en la visita, a su domicilio mostró mayor flexibilidad. Y, como se ha indicado, en la vista se mostró conforme con la custodia compartida.
Según las pruebas realizadas por el equipo psicosocial, a cuyo contenido extenso nos remitimos, Jenaro presenta un sufrimiento psicológico bajo con presencia de síntomas de intensidad moderadamente baja. El índice de riesgo psicopatológico (15) presenta valores normales. Todas las escalas clínicas se encuentran en el rango inferior de la tabla (quejas somáticas, ansiedad, trastornos relacionados con la ansiedad, depresión, manía, paranoia, esquizofrenia, rasgos límites, rasgos antisociales, problemas con el alcohol y problemas con las drogas). Así ocurre también con todas las subescalas clínicas. Únicamente destaca una leve puntuación en "grandiosidad",que podría sugerir una persona optimista con baja percepción de limitaciones propias y autoconfianza. Resultando, de forma complementaria y en la misma escala, ligeramente bajas las puntuaciones en nivel de actividad e irritabilidad, lo que sugiere una actitud de baja actividad y paciencia o inmunidad a la frustración. Por otra parte, las puntuaciones ligeramente bajas en inestabilidad emocional y alteración de la identidad informan de una baja emotividad y un autoconcepto más estable que la mayoría de los casos. Presenta índices ligeramente elevados en la escala de rechazo al tratamiento, lo que indica que la persona admite pocas dificultades y no tiene deseos de cambio, siendo probable que no busque terapia por su propia iniciativa y muestre resistencia si comienza un tratamiento.
En el Cuestionario CUIDA los índices de control (invalidez, deseabilidad social e inconsistencia de las respuestas) presentan valores normales, lo que parece indicar que Jenaro ha contestado con atención, sinceridad y coherencia a las preguntas del cuestionario, esto es, que desea ofrecer una buena imagen ante el evaluador pero es capaz de reconocer algunos de los comportamientos sociales no adecuados que cometen. Reproducimos aquí el contenido literal:
"En las Escalas Primarias se obtienen los siguientes valores: Puntuaciones altas en: equilibrio emocional (8) informa de persona tranquila, calmada y poco aprensiva. Suele ser capaz de controlar sus emociones y de mantenerse emocionalmente estable, a pesar de encontrarse en situaciones estresantes. Generalmente no presentaría cambios bruscos de humor. Reflexionando y analizando las situaciones buscando alternativas ajustadas a la realidad. Tendría buena adaptación social. Cuando se altera, tendría capacidad para recuperarse emocionalmente. Su estructura interna sería sólida. Independencia (9) informa de persona consecuente con su pensamiento, que no necesita o evita actuar de acuerdo a como los demás esperan de ellos. Evitando en todo momento hacer cosas únicamente para satisfacer a los demás. Pensaría que debe ser firme y resuelto en todas las cosas que realiza. No le importaría lo más mínimo hacer las cosas sin el consentimiento de los demás. No le importaría lo que piensen los otros sobre sus opiniones.
Puntuaciones medias en: Altruismo (4) describiría una persona que ve las necesidades de los que les rodean, se compromete con ellas cuando lo cree adecuado y oportuno. Haría favores sin verbalizar el hecho. No necesitaría ayudar a los demás para sentir que su vida tiene sentido, simplemente es un factor más. Asertividad (4) indicaría una persona que habitualmente consigue defender sus derechos aceptando los de los demás. Cuando recibe halagos suele aceptarlos con naturalidad. En general, existe una búsqueda de la asertividad pero sometida a diferentes creencias que no conseguiría modificar. Autoestima (6) perfilaría una persona con una adecuada aceptación de sí misma. En ocasiones se puede describir con pocas cualidades aunque la reflexión sobre ello les puede llevar a un análisis razonado que les haga modificar su pensamiento o bien le mueva a la acción en busca de su satisfacción personal. Capacidad de resolver problemas (6) Si bien en ocasiones suele tomar decisiones acertadas por su capacidad de planificar, controlar y decidir, en otras no conseguiría controlar sus reacciones e impulsos, lo que le podría llevar a tomar decisiones apresuradas o inadecuadas. Dependiendo de la situación, a veces es posible que encuentre aspectos positivos en momentos de crisis, pero en otras solo vería lo perjudicial y negativo. A veces se bloquearía si tienen problemas, aunque tendría capacidad de reflexión. Flexibilidad (6) informa de persona que dependiendo de factores disposiciones o situacionales puede actuar en ocasiones con flexibilidad y en otras con cierta rigidez. Dependiendo de las situaciones podría cambiar de opinión en base a la información que reciben de los demás. A veces aceptaría que le llevaran la contraria y en otras podría verse afectada por este hecho. Podría cambiar de planes a última hora aunque esto la pueda incomodar de alguna manera. Las situaciones de cambio no le afectarían más de lo normal. En definitiva, su nivel de flexibilidad sería suficiente por lo que esta característica no habría incidido negativamente a lo largo de su vida. Reflexividad (5) Las personas que obtienen puntuaciones medias suelen tener comportamientos reflexivos, aunque en ocasiones puedan tener la tentación de dejarse llevar por sus impulsos. Tolerancia a la frustración (6) sería una persona que en algunas ocasiones suele alterarse si los planes se modifican o si sus deseos no se ven cumplidos, pero que también pueden analizar, reflexionar y modificar su emoción; siendo capaces de aceptar las variaciones que se puedan dar en sus proyectos. Capacidad de establecer vínculos afectivos o de apego (5 refiere que en general, su apego seria de tipo seguro. Estas personas podrían sentirse cómodas en la cercanía, tanto física como emocional, con otras personas. Serían capaces de depender o asumir la dependencia de otras personas en circunstancias concretas sin que ello influya en su individualidad. Estas personas suelen cubrir las necesidades tanto físicas como psíquicas del niño o persona cuidada. No suelen pensar que puedan ser abandonadas por los demás. Las relaciones con la gente suelen ser bastante estables y gratificantes. Capacidad de resolución del duelo (6) indicaría una adecuada elaboración del duelo, es decir, las personas que obtienen esta puntuación suelen reconocer y expresar los sentimientos provocados por las pérdidas y los cambios y superan su dolor en un tiempo razonable; indicaría que hay determinadas pérdidas que son más fáciles de elaborar que otras y que sus actitudes frente a ellas están dentro de la normalidad. Puntuaciones bajas en: Apertura (2) Indica que suele tener dificultades ante los cambios y las situaciones nuevas. Prefiriendo lo conocido y lo familiar por lo que suele evitar las experiencias nuevas. Sería una persona generalmente convencional que suele aceptar la autoridad. Tendría poco interés por las culturas y costumbres diferentes a la suya. No les atraería conocer personas y lugares nuevos. Preferiría centrarse en lo que directamente relacionado con su campo de interés, dejando al margen todo aquello que se salga de él. Les cuesta aceptar nuevas ideas y valores no convencionales. Empatía (1) Son personas con dificultad para comprender a los demás. Les resulta difícil escuchar y ponerse en el lugar del otro. Habitualmente, les cuesta darse cuenta de los sentimientos de los otros. Pueden valorar como inadecuados los pensamientos y sentimientos de los demás, aunque no siempre, cuando no coinciden con los suyos. Les cuesta ser receptores de emociones ajenas y no suelen expresar las propias Tolerancia a la frustración (2) Refiere a persona que tiene dificultades para aceptar y asimilar que no se cumplan sus expectativas. Se suele alterar cuando las cosas no salen como esperan. Cuando no consiguen algo que desean suelen enfadarse y 14 Unidad de Valoración Forense Integral de Oviedo no analizar la realidad convenientemente. Sufriría cuando no obtienen lo que desean o no se cumplen sus expectativas.
En los Factores de Segundo Orden se obtienen los siguientes valores: Cuidado responsable (7) en sus relaciones de cuidado suele ser reflexivo, resolutivo y flexible. Cuidado afectivo (4). Sensibilidad hacia los demás (3). Indicaría que tendería a sentirse relativamente afectada por las necesidades ajenas y que se implicaría limitadamente en las necesidades de los demás. En el Factor adicional Agresividad (3) informando control de impulsos, flexibilidad, tolerancia a la frustración de manera adecuada y con habilidades saludables para manejar los conflictos".
Los autores del informe psicosocial explicaron en la vista que eran conocedores de las sentencias penales a las que se ha hecho referencia y que, en su opinión, se trataba de hechos enmarcados en la primera fase de la ruptura que no habían afectado a la menor y que su interés quedaba mejor protegido, pese a esos hechos, con un régimen de custodia compartida.
9. Milagros cursa segundo de primaria en el CEIP DIRECCION004, centro muy próximo al domicilio. Utiliza el servicio de comedor y acude a las actividades extraescolares. La niña tiene un buen expediente académico y muestra un buen nivel de integración escolar, contando con amigos y sin incidentes con alumnos ni profesores.
En la entrevista con el equipo psicosocial se apreció cercanía y buena conexión con su padre, que fue quien la acompañó un rato en la sala de entrevistas. Manifestó que está bien tanto con su padre como con su madre y que le gustaría vivir con ambos al mismo tiempo, pero que no siendo posible, desearía estar la mitad del tiempo con cada uno. Según refiere sus padres antes discutían pero ahora son amigos. Expresó de forma reiterada que quería seguir asistiendo al colegio de Oviedo y que está muy contenta con la profesora y con sus amigos, aunque también tiene una amiga en DIRECCION001.
El equipo no constató problemas de adaptación general, personal o escolar ni insatisfacción con el ambiente familiar. En el informe se indica que las pautas educativas de la madre son adecuadas, pero sin decantarse la prueba por ninguno de los estilos planteados ni evidenciar discrepancias educativas.
10.Respecto a las comunicaciones entre los progenitores, Sabina considera que son mejorables porque en ocasiones el padre no le contesta o demora la respuesta. Jenaro, por su parte, no considera que en la actualidad haya mala comunicación con su exmujer, y la niña durante la exploración afirmó que su padre le había trasmitido que "sus padres son amigos".
11.Las conclusiones del informe psicosocial se asientan en unas consideraciones sociales, según las cuales: (i)tanto Jenaro como Sabina disponen de una red de apoyo social, y familiar, que pueden contribuir al adecuado cuidado y atención de la menor; (ii)ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para asumir los cuidados y atención de su hija; (iii)también cuentan con recursos económicos suficientes y vivienda adecuada, gracias al apoyo de su pareja y familia respectivamente, para hacerse cargo de la menor; (iv) Milagros presenta una adecuada integración social, así como un excelente expediente académico, y ha reiterado su deseo de permanecer en su colegio actual; se encuentra integrada y arraigada tanto en Oviedo como en DIRECCION001, y en ambas localidades considera que tiene su casa.
A estas consideraciones psicológicas se unen otras de tipo psicológico que pueden resumirse en lo siguiente: (i) Sabina no presenta dificultades a nivel intelectual y la exploración descarta trastornos psicopatológicos o alteraciones que afecten a su intelecto o voluntad. Presenta unos valores dentro de la normalidad en todas las escalas del cuestionario LSGS0 y PAi, que aunque aparezca reflejada elevada deseabilidad social no alertan sobre problemática en ninguna de las áreas estudiadas; (ii) Jenaro no presenta trastornos psicopatológicos o alteraciones que afecten a su voluntad. Presenta unos valores dentro de la normalidad en todas las escalas del cuestionario LSGS0 y PAi, que aunque aparezca reflejada elevada deseabilidad social no alertan sobre problemática en ninguna de las áreas estudiadas; (iii)los resultados obtenidos por ambos en el cuestionario CUIDA reflejan valores dentro de la normalidad, si bien destaca la independencia en Jenaro, lo que sugiere que requiere esforzarse para llegar a acuerdos compartidos respecto al cuidado de la menor. En todo caso, también destaca en cuidado responsable; (iv)ambos progenitores se revelan como unos cuidadores responsables, que brindan cuidados afectivos y muestran sensibilidad hacia los demás; (v)La menor muestra vinculación con sus dos progenitores como figuras de apego, observándose un deseo manifiesto de pasar el mismo tiempo con los dos. (vi)La menor tiene un grado de desarrollo dentro de parámetros estándar para su edad. Presenta unos valores medio-altos de autodesajuste social por agresividad social y hostiligencia que deben ser correctamente canalizados. Sería recomendable evitar modelos violentos a través de su exposición con las TICs (pantallas y videoconsolas), limitando su uso en el domicilio paterno; (vii)La menor parece encontrarse totalmente integrada en su contexto escolar y social actual, manifestando su deseo de no cambiar de colegio.
Sobre la base de estos dos grupos de consideraciones, la propuesta del informe es la del régimen de guarda y custodia compartida, por semanas alternas, conservando la matricula en el centro escolar actual, siendo recogida una semana por el padre a la salida del colegio y por la madre a la siguiente. Precisa que sería conveniente concretar lo mejor posible los puntos de entrega de la menor durante los períodos no escolares y el sistema de llamadas telefónicas para prevenir motivos de conflicto; así como establecer una duración de las estancias equilibrada en ambos domicilios durante esos periodos. A ser posible de forma negociada por ambos progenitores, los cuales han manifestado tener interés en mantener una buena colaboración. Por último, considera conveniente que el progenitor participara algún recurso educativo de capacitación parental, similar a los de las Escuelas de Familias.
TERCERO.- El pronunciamiento sobre la guarda y custodia
1.La sentencia recurrida motivó la custodia paterna con tres argumentos: la necesidad de mantener el hábitat de Milagros en la ciudad de Oviedo, la importancia de la estabilidad para la mejor protección del interés de la niña y la duda de si la relación entre Milagros y Pelayo podría suscitar algún problema en la menor.
2.Estos argumentos han quedado ahora desvirtuado con los nuevos datos que ha facilitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, en el sentido explicado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, a cuyo contenido extenso nos remitimos. De hecho, las partes reconocen ya que el régimen de custodia compartida es el que mejor protege el interés superior de la niña.
3.Hemos señalado en múltiples resoluciones, con cita de la jurisprudencia pertinente (vid., entre otras, la STS 268/2023, de 18 de mayo, y la 362/2022, de 13 de septiembre, que el Tribunal Supremo ha venido afirmando que "la custodia compartida debe entenderse como el régimen normal e incluso deseable, en tanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en un modelo que se aproxima, en la medida de lo posible, al existente antes de la ruptura de la pareja, evitando el sentimiento de pérdida al tiempo que posibilita que ambos padres participen en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, minimizando así los efectos negativos de la ruptura con el consiguiente beneficio para los hijos".
En todo caso, "la adopción de uno u otro sistema de custodia deberá siempre supeditarse al beneficio o interés del menor, que es el principio que deberá primar por encima de cualquier otra consideración y por el que los tribunales han de velar incluso de oficio ( arts. 39 de la Constitución , Convención de los Derechos del Niño, arts. 92 y concordantes del Código Civil , Leyes de Protección del Menor y de la Infancia).
Lo que sí resulta relevante es insistir en que "una mayor comunicación de [los menores] con ambos progenitores, como es propio de la custodia compartida, resulta, en principio, de no concurrir circunstancias adversas, beneficiosa [...]".
En fin, la STS 404/2022, de 18 de mayo, con cita de otras muchas anteriores, señala lo siguiente:
"[E]s reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.
"Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños".
En similar sentido, la más reciente STS 1341/2024, de 18 de octubre, recuerda que "abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños".
4.Respecto de las dos condenas por delitos leves de vejación injusta, hemos de recordar que el art. 92.7 CC establece que "[n]o procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...].
No obstante el tenor literal del precepto, hemos de tener en cuenta que el auto del TS de 11 de enero de 2023 (recurso 8870/2021) planteó una cuestión de inconstitucionalidad del precepto porque "no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado. Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida.
Con ello, se subordina o posterga, sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público, susceptible, como tal, de limitar el núcleo tuitivo de los derechos fundamentales que entren en conflicto incompatible con dicho interés, en los supuestos en que uno de los padres se encuentre inserto en un proceso penal seguido por ilícitos comportamientos de tal clase, casos en los que su interés superior no puede ser ponderado, por el operador jurídico, sean cuales sean las circunstancias concurrentes.
La STC 106/2022, de 13 de septiembre, se pronunció sobre la constitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC, sobre el derecho de visitas en situaciones similares a las del art. 92.7, en el sentido de no considerar lesionado el art. 39 CE, ni los convenios internacionales que protegen dicho interés, toda vez que:
"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG)".
5.En otras resoluciones de esta sala nos hemos pronunciado sobre la cuestión ateniendo a la ponderación que en cada caso exige la protección del interés de los menores. En la sentencia 585/2023, de 22 de noviembre, se explica sobre esta cuestión:
"(iv) Es la imperativa atención a ese interés lo que ha llevado a esta Sala en múltiples resoluciones precedentes a descartar el automatismo en la aplicación de la norma citada, como también del art. 94.4º del Código en relación al régimen de visitas. Así, en la sentencia de 27 de enero de 2021 quedaba explicado que " Pese al automatismo que parece desprenderse de la dicción de este precepto...(el mismo) debe ser interpretado conforme a su espíritu y finalidad, de acuerdo con la pauta fundamental en materia de interpretación de las normas que establece el art. 3 CC . Y parece claro que lo buscado por el legislador, como no podría ser de otra manera, es atender al interés o beneficio del menor, que es el principio fundamental al que ha de atenderse en esta materia ( art. 39 de la Constitución , Convención sobre los Derechos del Niño, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia, arts. 92 y concordantes del Código Civil ), de tal suerte que habrá de tenerse en cuenta ese interés superior en relación con las circunstancias del caso para decidir cuál es el régimen que mejor permita la protección del hijo". Y eso mismo reiterábamos, p. ej. en las sentencias nº 329/2021, de 16 de septiembre ; 197/2023, de 29 de marzo , o 296/2023, de 22 de julio , en las que, lejos de mantener esa aplicación automática y desprovista de cualquier ponderación, incidíamos en la necesidad de valorar las concretas circunstancias que se sometían a enjuiciamiento, atendiendo en todo caso a los precedentes jurisprudenciales que ofrecen distintas sentencias del Alto Tribunal (así, las nº 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero ; 175/2021, de 29 de marzo , o 372/2021, de 31 de mayo ) que abordaban supuestos en los que la situación de violencia ejercida sobre la mujer impedía, dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, la forma de comisión, la presencia de los menores, o la relación entre los interesados, adoptar la custodia compartida al faltar un presupuesto esencial, cual es la existencia de una relación de respeto y una efectiva posibilidad de comunicación entre los progenitores que permita hacer un pronóstico fundado sobre el desarrollo exitoso de ese modelo de convivencia con los menores.
(v) Es sabido que el aparente automatismo en la privación de las visitas que recoge el art. 94.4º del Código ha sido expresamente excluido por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 106/2022, de 13 de septiembre , en la que, con recordar la dimensión constitucional del derecho a relacionarse con los hijos (art. 39.2º), se incide una vez más en la necesidad de que cuanto se decida sobre esa relación ha de estar presidido por la protección del interés superior del menor. Y no parece tampoco que ese automatismo se desprenda de las normas internacionales que se mencionan en el auto antes indicado, como son el Convenio de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que hace imperativo tomar " las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y de visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio", con la prohibición de que " el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños" (art. 31); o la Resolución de 6 de octubre de 2021 del Parlamento Europeo sobre el impacto de la violencia de pareja y derecho de custodia de mujeres y los niños, en la que se dispone que (apartado i) " toda forma de violencia, incluida la violencia presenciada contra un progenitor o una persona allegada, ha de ser considerada tanto en el plano jurídico como en la práctica una violación de derechos humanos y acto contra el interés superior del menor".
(vi) Y, en definitiva, con la interpretación que venimos manteniendo de aquella norma, debemos entender que la alternativa de estar a la espera de la resolución sobre la aludida cuestión de inconstitucionalidad no resulta aconsejable cuando, con no poder hacer un pronóstico cierto sobre el momento en que pueda ocurrir, la dilación en la decisión del recurso expondría a los interesados, y, en especial, a los menores, a una situación de incertidumbre que vemos de difícil conciliación con la necesidad de dotar a estos de estabilidad en el régimen de guarda".
6.En este caso, sin restar ni un ápice de importancia a la reprochable conducta del padre, hemos de tener en cuenta que tanto los progenitores como los autores del informe psicosocial han tratado estos hechos como sucesos enmarcados en la primera fase de la ruptura, que no se habían repetido y que no habían afectado a la menor. Todos están de acuerdo, en definitiva, en que el interés de la menor queda mejor protegido, pese a esos hechos, con un régimen de custodia compartida, y en el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal.
7.Sobre las relaciones entre los progenitores la STS 1231/2024, de 3 de octubre, recuerda que no puede ser impedimento para la custodia compartida "la situación derivada de una desunión calificada por los desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que requiere la nueva coyuntura"ni las "meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia".Para que la mala relación entre los progenitores impida la custodia compartida se requiere algo más: una situación de conflicto sostenida en el tiempo qué trascienda los menores y que le someta a conflicto deslealtades innecesarios. La STS 545/2022, de 7 de julio, aborda ampliamente la cuestión:
«Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).
En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .
"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".
En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo ».
En este caso, las pruebas practicadas y, en particular, el informe psicosocial y la entrevista que mantuvo el equipo con Milagros acreditan que la relación entre las partes reúne los estándares necesarios para permitir un desarrollo razonable de la custodia compartida. No obstante, ha de advertirse aquí que por más que se intenten prever todas las condiciones de su ejercicio, ambos progenitores deben ser conscientes de que, por el bien de su hija, deberán hacer un esfuerzo de comunicación y consenso que dé respuesta a las múltiples situaciones imprevistas que puedan surgir en el futuro.
8.Por todo ello, entendemos que el interés de Milagros queda mejor protegido con un sistema de custodia compartida por semanas alternas que, en defecto de acuerdo de los progenitores, se llevará a cabo en las siguientes condiciones:
(i)La custodia alterna se ejercerá de viernes a viernes, de modo que el protegitor/a que inicie su semana de custodia recogerá a Milagros a la salida del colegio y ejercerá la guarda hasta el viernes siguiente a la entrada del colegio. En periodos no lectivos, el cambio de guarda se llevará a cabo también los viernes, a la hora que convengan los progenitores, y en defecto de acuerdo, en el domicilio de cada uno de ellos a las 17 horas. Así, Sabina recogerá y reintegrará a la menor al domicilio paterno de Oviedo el viernes de la semana que inicie su custodia, y Jenaro hará lo propio en el domicilio materno de DIRECCION001, si bien, teniendo en cuenta sus problemas de salud, podrá realizar la recogida y entrega de la niña a través de una persona de confianza (la abuela paterna, presente en la vista, se ofreció a colaborar a tal fin).
Milagros continuará escolarizada en el CEIP DIRECCION004.
(ii)El Juzgado estableció ya un sistema de reparto de las vacaciones que se ha venido cumpliendo sin especiales incidencias, salvo la negativa de Jenaro a autorizar un viaje a Italia que finalmente pudo ser realizado. Ya ha quedado claro, por lo demás, que las partes están de acuerdo en que no es necesaria la autorización del otro progenitor para viajar por el territorio de la Unión Europea.
Por ello, se mantendrá el mismo reparto ya establecido por el Juzgado, con las siguientes precisiones:
(a)Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos mensuales, julio y agosto completos. El primer periodo comprende desde el 30 de junio a las 17 horas hasta el 31 de julio a las 17 horas; y el segundo período desde el 31 de julio a las 17 horas hasta el 31 de agosto a las 17 horas.
A falta de acuerdo en otro sentido, el disfrute de estos periodos será rotatorio entre ambos progenitores. Como se ha indicado más arriba, en el verano de 2024 la madre disfrutó de las vacaciones en el mes de julio y el padre en el mes de agosto, por lo que en este verano de 2025 corresponderá al padre el mes de julio y a la madre el mes de agosto. Finalizadas las vacaciones estivales, se retomará el régimen habitual de custodia compartida.
(b)Las vacaciones de Semana Santa serán repartidas en dos periodos: el primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones a la salida del centro escolar hasta el miércoles santo a las 17 horas; y el segundo periodo comprenderá desde el miércoles santo hasta el día anterior al inicio del colegio tras el periodo vacacional, en el que la menor será restituida a las 17 horas en el domicilio que corresponda al otro progenitor. Aunque la sentencia recurrida había fijado como hora del cambio "el mediodía", consideramos preferible la hora indicada, porque es más precisa y no altera el régimen de comida y descanso de la niña. A falta de acuerdo en otro sentido, se seguirá un turno rotatorio similar al descrito pafra las vacaciones de verano.
(c)Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos de disfrute alterno. El primer periodo abarcará desde el último día lectivo, recogiendo a la menor a la salida del centro escolar hasta el día 31 de diciembre a las 17 horas. El segundo periodo comprende desde el día 31 de diciembre a las 17 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 17 horas. A falta de acuerdo en otro sentido, se seguirá un turno rotatorio similar al descrito pafra las vacaciones de verano.
En todo caso, el día de Reyes, 6 de enero, el progenitor que no ejerza la custodia podrá tener en su compañía a la menor desde las 17 a las 21 horas.
(d)En todos los casos, el cambio de compañía de un progenitor al otro se realizará en el lugar y hora que convengan ambos. En defecto de acuerdo, se realizará en las fechas y horas indicadas a la salida o entrada del colegio o, si se trata de periodos no lectivos, en el domicilio familiar del progenitor que tenga en ese momento a la menor en su compañía.
(iii)Días señalados.
(a)Día del padre y cumpleaños del padre: la menor pasará con el padre estos días especiales si no les corresponde pasar con él estos días; si son festivos, desde las 12 hasta las 20 horas, con recogida y reintegro en el domicilio materno, y si son lectivos desde la salida del centro educativo hasta las 20 horas, con recogida a la salida del colegio y reintegro al domicilio materno.
(b)Día de la madre y cumpleaños de la madre: la menor pasará con la madre estos días especiales si no le corresponde pasar con ella estos días; si son festivos, desde las 12 hasta las 20 horas, con recogida y reintegro en el domicilio paterno, y si son lectivos desde la salida del centro educativo hasta las 20 horas, con recogida a la salida del colegio y reintegro al domicilio paterno.
(c)Día del cumpleaños de Milagros: el progenitor que no esté con la niña el día de su cumpleaños podrá estar en su compañía desde la salida del centro educativo hasta las 20 horas, si fuere lectivo; si no fuere lectivo estará con el progenitor con el que esté residiendo ese día hasta las 17 horas y con el que no tenga la guarda y custodia ese día desde las 17 hasta las 20 horas, con recogida y reintegro en el domicilio en el que se encuentre esa semana.
(iv)Régimen de comunicación. Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación con la menor, pudiendo hablar con ella todos los días que estimen oportunos, ya siendo esta comunicación telefónica, por Skype o cualquier otra plataforma de comunicación por videoconferencia. En caso de discrepancia la franja horaria de llamadas será de 18 a 20 horas.
Ambos progenitores deberán respetar la intimidad y privacidad de los menores en el desarrollo del régimen de comunicación.
9.Cada uno de los progenitores deberá sufragar los gastos ordinarios de alimentos de la menor mientras esté en su compañía. Para el pago de otros gastos ordinarios tales como material escolar, vestido, calzado y actividades escolares y extraescolares consensuadas se abrirá una cuenta corriente a la que los progenitores aportarán 75 € mensuales. El pago de gastos con cargo a esta cuenta requerirá de la necesaria justificación documental de dicho gasto.
10.Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores al 50%, considerando como tales gastos extraordinarios: (i) los que, resultando necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos, tales como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y similares, que deberán ser consensuados previamente salvo casos de urgencia; (ii) los que, aun pudiendo ser convenientes no sean imprescindibles, como los relativos a actividades extraescolares, deberán ser igualmente previamente consensuados por ambos progenitores, distribuyéndose en tal caso en la forma prevista para los gastos extraordinarios, entendiéndose que asume en exclusiva el importe de tales gastos el progenitor que decida incurrir en ellos sin el consentimiento previo y expreso del otro. En caso de requerirse el consentimiento y no efectuarse contestación por el otro progenitor en el plazo de 5 días, se entiende que presta su consentimiento para incurrir en el gasto. En caso de desacuerdo deberá recabarse la decisión judicial.
QUINTO.- Costas
La estimación parcial del recurso de apelación determinará que no hagamos imposición de las costas causadas en segunda instancia.
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
