Sentencia Civil 452/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 234/2024 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.-1. Por parte del actor, D. Hilario, se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la acción subsidiaria que ejercitó en la demanda que presentó contra FINANCIERA CARRIÓN, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, donde peticionó:

2. En la demanda, se ejercita, con carácter principal, una acción de nulidad en relación con una póliza de préstamo de fecha 5 de diciembre de 2016, en cuya virtud la demandada le concedió un préstamo de 3.500 euros, a amortizar en 36 mensualidades comprensivas de capital e intereses remuneratorios, por importe de 127,32 euros cada una de ellas, comprendidas entre los días 5 de los meses de enero de 2017 a diciembre de 2019, ambos inclusive (3 años), con un interés remuneratorio del 18,44 % anual, equivalente a una TAE del 23,65 % anual. Se funda la citada acción en considerar que no se cumplen los controles de incorporación y de transparencia material en relación con las cláusulas de interés remuneratorio, comisión de posiciones deudoras, vencimiento anticipado, cláusula penal y cláusula gastos. Subsidiariamente, se ejercita acción de nulidad por usura del contrato, conforme a la Ley de Represión de la Usura.

3. La demandada contestó y se opuso a la demanda. En relación con la acción principal, basó su oposición en diversas causas: a) la existencia del efecto de cosa juzgada material en su esfera positiva en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y gastos, y en su vertiente negativa en cuanto a los intereses remuneratorios, comisiones de posiciones deudoras y cláusula penal; b) el préstamo concedido era totalmente transparente y superaba el control de incorporación, y el actor se adhirió a la póliza de préstamo voluntariamente, plenamente informado con carácter previo, habiendo podido comparar otras ofertas existente en el mercado a la fecha, y mostrando su total conformidad con todas las estipulaciones del contrato; c) en cuanto a la pretensión relativa a la abusividad como condición general de la contratación del interés remuneratorio, era una condición esencial o precio del servicio y, por tanto, al resultar clara, no podía ser considerada abusiva; d) en cuanto a la pretensión relativa a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, no era abusiva, pues el pacto sólo preveía el vencimiento anticipado en caso de un incumplimiento grave de la fundamental obligación de pago de lo adeudado; e) la cláusula de la comisión por devolución superaba los estándares permitidos por el Banco de España, y f) la actora no era el prototipo de "consumidor/usuario" que inspiraba la protección brindada por los pronunciamientos del TJUE, y las recientes modificaciones legislativas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, sino que es un deudor incumplidor y negligente, que consideraba usurario el préstamo cuando dejó de cumplir con el pago de sus cuotas, y ni siquiera restituyó el capital prestado al tiempo de presentar la demanda.

En relación con la acción subsidiaria, adujo que el interés remuneratorio aplicado al préstamo no resultaba desequilibrado ni desproporcionado hasta el punto de considerarlo usurario, y que el préstamo no era usurario, al no poder considerarse que fuera "notablemente superior" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" en comparativa con los préstamos ofertados por otros Establecimientos Financieros de Crédito a la fecha de su suscripción, de acuerdo a los criterios consagrados por la Sentencia nº 149/2020 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020.

4. La sentencia es estimatoria de la demanda. No se aprecia la excepción procesal de cosa juzgada formulada por la demandada en sus dos vertientes, positiva y negativa, por las razones expuestas en la resolución. Seguidamente, se señala que, si bien con carácter principal se ha planteado la cuestión de si el condicionado general del contrato supera los controles de incorporación y transparencia, no hay obstáculo para examinar en primer lugar el posible carácter usurario del préstamo, dado que es una cuestión de orden público. Se razona que se trata de un préstamo de duración de 36 meses (3 años), cuya comparación se debe realizar con Nuevas operaciones entidades de créditos y EFC. TEDR. A los hogares, créditos al consumo a más de un año y hasta 5 años, se sitúa el TAE EN 8,4460%, por lo que un tipo de interés de casi 24% multiplica por tres el tipo de interés para préstamos de esta naturaleza, lo que determina una nulidad radical y absoluta por usurario del préstamo; se considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como notablemente superior al normal del dinero. Se aplican las consecuencias previstas en el art.3 de la Ley de Represión de la Usura.

5. El apelante recurre en parte la sentencia recurrida, a fin de que se dicte sentencia que:

6. La apelada se opone, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-1. El apelante considera acertada la no apreciación de la cosa juzgada en la sentencia recurrida, pero aduce incongruencia e indefensión, al no decidirse sobre la acción principal, basada en el Derecho de la Unión Europea, en relación con la nulidad solicitada en el suplico del clausulado del contrato por incumplimiento de normas imperativas, sobre el control de incorporación. Considera que, contrariando el principio de congruencia, se ha mutado el petitumde la demanda argumentando que la ley de la Usura es una norma de orden público, lo cual es una decisión contraria a la normativa procesal, en concreto, contraria al art.71 LEC, que dispone que "1. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia (...) 4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada." Aduce que, de la literalidad de la norma y conforme al principio in claris non fit interpretatio,es imperativo para el Juzgador, previo a decidir sobre la acción subsidiaria de usura basada en el ordenamiento jurídico interno, decidir la petición principal basada en un ordenamiento que conlleva primacía sobre el ordenamiento interno según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y solo en el evento de desestimar la principal entrar a conocer la acción subsidiaria. Además, la decisión vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del Derecho comunitario y del Derecho interno, al desconocer el derecho dispositivo del demandante, quien formula un suplico en atención a sus intereses, y desconoce el principio de congruencia recogido en los artículos 216, 218 y 399.5 de la LEC. Afirma que, en la sentencia recurrida, no se analiza la incorporación de todo el conjunto de cláusulas demandadas por el criterio de cumplimiento de normas imperativas, no se entra a evaluar si el contrato objeto de demanda cumple o no con el requisito de incorporación objetivo reforzado de nuestra legislación (información previa y cláusulas del contrato en relación con el tamaño de la letra). Añade que, en la instructa aportada a la audiencia previa y en el acto mismo, se manifestó como objeto de la controversia la falta de transparencia formal por falta de incorporación reforzada del tamaño de la letra en el clausulados, con base en los arts.5, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC), Orden EHA/2899/2011, articulo 11, Circular 5/2012 normas 7 y 10 y, especialmente, el art. 80 de la Ley Genera Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU). Afirma que el control de incorporación y la prueba de reconocimiento judicial del contrato han sido completamente obviados, pese a que, con la demanda, se aportó INSTRUCTA-CONTRATO (Documento nº 2 adjunto a la demanda MILIMETRADO y AMPLIADOS), para facilitar la verificación del objeto de la controversia, prueba que fue admitida por el Juzgado, pero que no fue valorada; con los documentos aportados con la demanda se acredita que el contrato no supera el control de inclusión, por incumplimiento de normas imperativas (tamaño mínimo de la letra), con las consecuencias previstas en los arts.6.3 y 1303 del CC, en los arts.8 y 10 de la LCGC, y en el art.83 LGDCU, que prevé que "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho."

En concreto, el apelante pide que la sentencia dictada en segunda instancia:

2. La apelada se opone, partiendo de que el apelante no peticiona la revocación de la sentencia conforme al art.456.1 LEC ("En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"), sino que se plantea una cuestión que, en su caso, debe ser planteada en un recurso extraordinario por infracción procesal por ser uno de los motivos del art. 469 LEC: "vulneración al amparo a la tutela judicial efectiva del Derecho Comunitario e interno vulnerada por la instancia" (ver suplico del recurso de apelación).

Considera la apelada que el recurso debe ser desestimado por no resultar la sentencia desfavorable para el apelante, con cita de la STS, Sala 1ª, de 19 de febrero de 2019, que señala que "Tratándose de pretensiones subsidiarias, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar esta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada y en nada le resulta desfavorable".Aduce que,

habiéndose estimado íntegramente la demanda en razón a la cuestión subsidiaria, en nada le perjudica y en nada le resulta desfavorable, por lo que obligando a la Superioridad a tener que resolver sobre esta cuestión y a esta representación tener que personarse y plantear oposición procede la expresa imposición en las costas de esta alzada a la apelante. Añade que no ignora lo que señala la STS, Sala 1ª, nº 558/2017, de 16 de octubre, en la que el alto Tribunal ha venido a decir que la estimación de la acción subsidiaria en primera instancia no es óbice para pedir la estimación de la acción principal en la segunda instancia, si bien la Sala basa la posibilidad de acudir a la segunda instancia por haber sido expresamente desestimada la petición principal, supuesto en que la tutela judicial que con carácter principal fue solicitada le fue denegada, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal. En este caso, el juez "a quo" no entra a conocer sobre la cuestión principal relativa a la abusividad de condiciones generales de la contratación, por lo que la tutela judicial solicitada con carácter principal no le fue denegada al apelante, dado que ni siquiera entró a conocer sobre esta, por lo que no existe en la sentencia recurrida ningún pronunciamiento desfavorable al apelante; de hecho, en su recurso de apelación, no solicita revocación alguna, sino que se limita a solicitar que se pronuncie sobre una cuestión de la que el juez "a quo" no ha tenido la opción de abordar por haber estimado la totalidad de la cuestión subsidiaria.

Subsidiariamente, aduce que el préstamo es totalmente transparente y que supera el control de incorporación y transparencia, habiéndose adherido el prestatario a la póliza voluntariamente, plenamente informado con carácter previo, habiendo podido comparar otras ofertas existentes en el mercado en esa misma fecha, y mostrando su total conformidad con todas las estipulaciones del préstamo ante el Notario actuante. Y reitera los argumentos vertidos en la contestación.

3. Para resolver la cuestión, partimos de lo que señala la STS, Sala 1ª, de 16 de octubre de 2017 ( ROJ: STS 3721/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3721):

"2.- El 4 de junio de 2013 los prestatarios presentaron una demanda contra Caja España.

Como pretensión principal, solicitaron que se declarara la nulidad de la «cláusula suelo» al tratarse de una cláusula abusiva que causa desequilibrio y falta de reciprocidad en perjuicio del consumidor; y por falta de transparencia. Solicitaron también que Caja España les restituyera las cantidades que les había cobrado por la aplicación de dicha cláusula y dejara de aplicarla en el futuro.

Como pretensión subsidiaria, para el caso de que no se estimara la anterior, solicitaron que aplicara el «suelo» del 2,5% y les restituyera las cantidades cobradas a partir de 2012 cuando volvió a elevar el suelo hasta el 3%.

(...)

TERCERO.- Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- En el recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia la infracción del art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- La infracción se habría cometido al negar legitimación a los demandantes para recurrir pese a que la pretensión principal de su demanda había sido desestimada.

CUARTO.- Decisión del tribunal. El demandante que ve desestimada su pretensión principal y estimada una subsidiaria tiene el gravamen que le otorga legitimación para recurrir

1.- Este tribunal ha declarado que si «desestimada [al demandante] en primera instancia su pretensión principal y estimada alguna de las subsidiarias, lo que pretende es que en la segunda instancia se estime dicha pretensión principal [...] habrá de interponer recurso de apelación o, en su caso, formular impugnación subsiguiente al recurso del demandado» ( sentencia 977/2011, de 12 de enero de 2012 , y las que en ella se citan).

2.- Ello es así porque cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal (en este sentido, sentencia 178/2013, de 25 de marzo ).

3.- Lo expuesto supone que la Audiencia Provincial, al negar a los demandantes legitimación para apelar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó su pretensión principal y estimó la subsidiaria, incurrió en la infracción procesal que se denunció en el recurso extraordinario por infracción procesal, que debe ser estimado."

4. Consideramos que, aunque dicha resolución sienta que el gravamen que otorga legitimación para recurrir se otorga al "demandante que ve desestimada su pretensión principal y estimada una subsidiaria",y aunque es cierto que la pretensión principal del actor no ha sido propiamente desestimada, cabe aplicar por analogía la doctrina expuesta, por las razones que aduce el apelante en su recurso, porque, en puridad, tampoco ha sido estimada.

5. Sentado lo anterior, por lo que respecta al llamado control de incorporación, la STS, Sala 1ª, de 28 de mayo de 2018 ( Roj: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901) señala lo siguiente:

"1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

7. En la demanda se señala lo siguiente:

En la demanda, no se aludió, propiamente, a que la letra no cumpliera, concretamente, con las exigencias legales vigentes en 2016 respecto del tamaño de la misma, que debía ser de 1,5 mm, según modificación del párrafo b) del apartado 1 del artículo 80 LGDCU, dada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, según el cual "b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura."

En cualquier caso, aportadas que han sido en papel ya con la demanda la póliza de préstamo mercantil y la información previa a dicha póliza al amparo de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y habiendo hecho luego alusión en la audiencia previa al tamaño milimetrado, consideramos que, no sólo digitalmente a través del sistema informático EJCAT, sino, incluso, en el ejemplar facilitado por el actor, que denomina milimetrado, el tamaño de la letra resulta ser, a juicio de este Tribunal, de al menos 1,5 mm, empleando para la medición una regla convencional; ello salvo las mayúsculas y las letras más "altas" por naturaleza, como son la b, la d, la f, la h, etc., que superan ese límite; el espacio de interlineado es, además, de 2 mm, como exige la nueva redacción legal, dada por Ley 4/2022, de 25 de febrero de 2022, aún no aplicable al presente contrato. Se observa también que, en el ejemplar que se califica de milimetrado de la información suscrita por el actor, información previa a la suscripción de la póliza misma, las líneas de medición no se sitúan sobre los límites de las letras "bajas" (ver, a título de ejemplo, la regulación del derecho de desistimiento). Y ello partiendo de que, además, no obra en autos el original del contrato, de forma que el ejemplar aportado tendrá un tamaño de fuente de letra a discrecionalidad de quien lo presenta.

Por lo demás, consideramos que su lectura no resulta farragosa, ilegible ni oscura, con distinción de cada concepto mediante párrafos separados, titulados en letra mayúscula y en negrita, mediando unos 5 mm entre cada uno en el caso de la información previa.

En consecuencia, consideramos que se supera el control de incorporación, de inclusión o de transparencia formal.

8. En cuanto al control de transparencia material, al que hizo ya referencia el actor en la demanda, pero sobre el cual no parece insistir el apelante en el cuerpo de su recurso, más allá de lo que precisa en el suplico del mismo, como recuerda la STS, Pleno de la Sala 1ª, nº 154/2025, de 30 de enero ( Roj: STS 242/2025 - ECLI:ES:TS:2025:242):

"En la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , declaramos que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En la sentencia también del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo , tras reiterar lo anterior, añadimos que la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

Por tanto, la cuestión que debe abordarse en este recurso y que constituye la cuestión central del litigio tal como ha quedado configurado tras la sentencia de primera instancia, es si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (...), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE ); y, caso de no serlo, si es abusiva."

Pues bien, en la póliza mercantil de préstamo al consumo aportada, suscrita para afrontar "gastos varios" de interés del prestatario, aparece claramente contemplado el interés remuneratorio:

Además, aparte de que en la tabla de amortización anexada consta que la TAE es del 23,6577%, en la información previa, constan, conjuntamente, ambos tipos (nominal anual del 18,4472% y TAE 23,6577%), en el punto 5, relativo al "IMPORTE Y COSTES DEL CRÉDITO".

Así las cosas, consideramos que el actor, como consumidor, al concertar un contrato de simple préstamo, a interés fijo, ha tenido a su alcance la información necesaria para comprender la carga económica del contrato, por lo que no apreciamos falta de transparencia alguna del interés remuneratorio.

9. Por lo que respecta a la cláusula de comisión de posiciones deudoras, a la de vencimiento anticipado y a la cláusula penal, cuya abusividad, reiterada por el apelante en su recurso, puede ser directamente examinada como tal.

10. Por lo que respecta a la cláusula de comisión de posiciones deudoras (punto 3 de la póliza), consta pactada "por impago de cuotas a su vencimiento una comisión por devolución del 7% sobre el nominal de la cuota, mínimo 15,03.-euros".

Según señala la STS, Sala 1ª, de 15 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2524/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2524):

"1.- La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito . Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.

Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro."

En este caso, dado que la concreta comisión aparece vinculada a un porcentaje (7%), cabe considerar abusiva dicha cláusula, con el efecto de tenerla por no puesta, con devolución por la demandada al actor de las cantidades que hayan podido ser cobradas indebidamente.

11. Por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado (punto 11), en el contrato de préstamo personal sin garantía hipotecaria objeto del procedimiento, consta que "Ambas partes contratantes convienen que el FINANCIADOR, en caso de impago de tres o más plazos o recibos a sus respectivos vencimientos, sin perjuicio de las demás de acciones que pudieren corresponderle, tendrá derecho a dar por vencido anticipadamente el capital pendiente de pago y a exigir judicialmente del/los PRESTATARIO/S y FIADOR/ES solidarios en vía ejecutiva o declarativa el pago de los recibos vencidos, del capital pendiente y declarado vencido y de los intereses ordinarios y moratorios pactados vencidos (...)".

Ya la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 12 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 336/2020 - ECLI:ES:TS:2020:336) señaló lo siguiente:

"1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

«[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

»Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

»Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ».

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves."

En la STS, Pleno de la Sala 1ª, nº 503/2020, de 19 de febrero ( ROJ: STS 503/2020 - ECLI:ES:TS:2020:503), se alude a que, en los préstamos hipotecarios, existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI). Y en la STS, Pleno de la Sala 1ª, nº 501/2020 de 19 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 501/2020 - ECLI:ES:TS:2020:501), se alude a que la "Ley 28/1998, de 13 de julio, en su art. 10.2, otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El art. 14 de dicha ley establece que "[s]e tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente Ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento". Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas."

En suma, la cláusula de vencimiento anticipado que figura en el contrato, prevista "en caso de impago de tres o más plazos o recibos a sus respectivos vencimientos"no debe ser declarada nula por abusiva.

12. Finalmente, en relación con la cláusula relativa a la cláusula penal (punto 12), en el contrato consta: "Se pacta expresamente que el impago por parte del prestatario de cualquiera de las cuotas, efectos o recibos en los plazos convenido, dará derecho al FINANCIADOR a cobrar una penalidad automática del VEINTICUATRO POR CIENTO (24%), en concepto de daños y perjuicios, que será incompatible con el devengo de intereses de mora. Dicha penalidad se calculará sobre el importe resultante de sumar al nominal de la cuota impagada los gastos suplidos originados por el impago y las comisiones pactadas. El cobro de la penalidad pactada en esta estipulación es incompatible con el percibo de los intereses de demora a que se refieren las estipulaciones 8 y 9".

Compartimos el criterio contenido en la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 14 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP B 11748/2017 - ECLI:ES:APB:2017:11748):

"Así las cosas, en cuanto a la penalización por mora establecida en el contrato en éste como en otros muchos casos debe llamarse la atención acerca de lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". Entendemos que un porcentaje del 8% resulta excesivo, máxime cuando en este caso puede llegar a un 24 % al permitirse su aplicación a la misma cuota hasta un máximo de tres veces. Es sobradamente conocido que el Tribunal Supremo, tanto para los préstamos personales ( STS núm. 265/15 de 22 de abril ) como para los hipotecarios ( STS núm. 364/15 de 3 de junio ), admite tan solo para los intereses de demora incrementos máximos de dos puntos porcentuales respecto de los remuneratorios pactados. Ciertamente las cláusulas penales cumplen una función similar a los intereses de demora que, no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones ( SSTS de 2 de octubre de 2001 y 04 de Junio del 2009 ).Consecuentemente, pueden trasladarse aquí los criterios señalados por la STJUE de 14 de marzo de 2013 a la que hicimos referencia en el fundamento anterior para valorar cuándo la indemnización pactada resulta proporcionada y admisible. Y un porcentaje del 8% no parece estar justificado por lo que dicha cláusula debe ser también declarada nula y tenerse por no puesta en el contrato conforme dispone el art. 83 del citado Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ."

Aplicando lo expuesto al presente caso, el porcentaje de penalización llega a ser del 24%, lo que determina su carácter desproporcionado y, por ende, el carácter abusivo de la citada cláusula, con condena a la demandada a la devolución al actor de las cantidades que hayan podido ser cobradas indebidamente.

13. En atención a lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación, en el sentido de declarar la nulidad por abusivas de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras y de la cláusula de penalización, debiendo proceder la demandada, en su caso, a la devolución al actor de las cantidades que hayan podido ser cobradas indebidamente por tales conceptos, más el interés legal.

14. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que la nulidad del contrato por usura ex art.1 LRU fue ya declarada en primera instancia, y que a ella se aquietó la demandada, con condena al "reintegro a la parte actora la suma de las cantidades abonadas en exceso del total del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante con ocasión del citado contrato, sin perjuicio de las correspondientes actualizaciones hasta el completo abono del adeudo a favor del demandante."

TERCERO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación