Sentencia Civil 519/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1150/2021 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Doña Elsa y don Secundino promovieron acción judicial frente a Banco Santander, S. A., y consignaban en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En fecha 20 de julio de 2011 los actores, guiados por la confianza en el personal de Banco Popular, S. A., invirtieron sus ahorros en obligaciones subordinadas 2011-1 de dicha entidad, en la creencia de que se trataba de una operación de inversión segura pese a que no se les otorgó una explicación clara sobre las verdaderas características, naturaleza, riesgos y elementos esenciales del producto.

b) Los actores no fueron sabedores del verdadero riesgo inherente a la adquisición de las obligaciones coordinadas hasta que se conoció por los medios de comunicación la crisis de Banco Popular, S. A. en junio de 2017, y las obligaciones subordinadas de las que era titulares los clientes fueron canjeadas obligatoriamente por acciones para ser posteriormente transmitidas a Banco Santander, S. A. por la irrisoria cantidad de un euro. Fue en ese momento cuando los demandantes fueron conscientes de la pérdida de su inversión, ya que el capital invertido se había visto reducido a cero.

c) La entidad Banco Popular, S. A. no solo incumplió gravemente sus obligaciones en relación con la comercialización del producto, sino que además falseó las cuentas y la información financiera relativa a la repetida entidad, todo lo cual desembocó en la pérdida de la totalidad de la inversión.

d) El consentimiento prestado por los actores estaba viciado por razón de un error excusable, sustancial y relevante derivado de la información suministrada por la sucursal bancaria, puesto que se les hizo creer que habían suscrito un producto rentable y sin riesgo, cuando en realidad no se les hizo sabedores ni del verdadero funcionamiento de tal instrumento financiero ni de los riesgos que conllevaba su contratación.

e) De forma subsidiaria se ejercita, al amparo de lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil común, acción por incumplimiento contractual e indemnización de los daños provocados a los demandantes por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento de la entidad financiera, la cual incumplió además las normas sobre comercialización de productos financieros.

f) Más subsidiariamente, se considera que la entidad demandada habría incurrido en los supuestos de responsabilidad que se describen en los artículos 124 y 38 de la Ley del Mercado de Valores, lo que les ha ocasionado los daños y perjuicios consistentes en la pérdida total de la inversión.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

"se dicte por el Juzgado sentencia por la que se acuerde:

1.- Se declare la nulidad, por vicio en el consentimiento, por dolo o, subsidiariamente, por error, de la orden de valores de Obligaciones Subordinadas de Banco Popular, suscrita por mis representados en fecha 20 de julio de 2011 por importe de 10.000 euros y, en consecuencia, del contrato de adquisición de Obligaciones Subordinadas a que dio lugar dicha orden, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a estar y pasar por dicha declaración, así como condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución del importe invertido con los intereses legales desde la fecha de la inversión y, los demandantes, por su parte, que devuelvan los rendimientos obtenidos, también con sus intereses, con todo lo demás que corresponda en

Derecho.

2.- De forma subsidiaria, se declaren cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los incumplimientos graves descritos en la demanda que han ocasionado daños y perjuicios a mis representados, con relación de causa a efecto, y, en consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil , se condene a BANCO SANTANDER, S.A., entidad absorbente de la primera, al pago de dichos daños y perjuicios causados que ascienden al importe de 10.000 euros, así como más los intereses legales a aplicar al importe invertido, desde la fecha en que se materializaron las inversiones en dichos productos hasta el momento en que se efectúe la restitución o devolución íntegra del importe invertido, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses que fueron trimestralmente liquidados a mis representados desde la adquisición, con sus intereses. De forma subsidiaria, respecto de la determinación de los daños y perjuicios se establezcan en 10.000 euros más los intereses legales de dicha cuantía desde la fecha de la interpelación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial, pero sin obligación, en este caso, de mis representados de devolver los rendimientos percibidos de dichos productos. Subsidiariamente, para el hipotético caso de que por este Juzgado se estime que procede la minoración de los rendimientos obtenidos por mis representados, se condene a la parte demandada a pagar a mis representados el importe invertido más su interés legal desde la fecha de la inversión. Subsidiariamente, para el hipotético e improbable supuesto de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, esta parte solicita que se condene a la entidad financiera demandada a abonar a mis representados el importe invertido más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, devolviendo mis representados los rendimientos obtenidos.

3.- De forma subsidiaria, para el hipotético e improbable supuesto de que no se estimen las acciones anteriores, se declare que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. cometió los incumplimientos graves de sus obligaciones, descritos en la presente demanda, incurriendo en las conductas sancionadas en los artículos 124 en relación con el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores y concordantes, declarándose, asimismo, que BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de la primera) es responsable y está obligada a indemnizar los daños y perjuicios que han sido ocasionados a mis representados, que ascienden al importe de la totalidad de la inversión realizada en dicho Banco, más los correspondientes intereses, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de dichos daños y perjuicios, por el importe de 10.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, o subsidiariamente desde la reclamación extrajudicial formulada o, de forma subsidiaria, desde la interposición de la presente demanda. Subsidiariamente, para el hipotético caso de que por este Juzgado se estime que procede la minoración de los rendimientos obtenidos por mis representados, se condene a la parte demandada a pagar a mis representados el importe invertido más su interés legal desde la fecha de la inversión. Subsidiariamente, para el hipotético e improbable supuesto de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, esta parte solicita que se condene a la entidad financiera demandada a abonar a mis representados el importe invertido más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, devolviendo mis representados los rendimientos obtenidos.

4.- Que se impongan, en todo caso, las costas del presente procedimiento a la entidad financiera demandada".

II. La representación de Banco Santander, S. A. se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) La estructura del producto contratado por la parte demandante era muy simple, pues consistía en que los clientes hicieran entrega de una cantidad de dinero (en este caso 10.000 euros), y a los 10 años la entidad emisora les reintegraría aquel capital, además de los correspondientes intereses trimestrales. Y se les advirtió que el producto ocupaba un orden de prelación subordinado de cobro en caso de insolvencia, pero que los clientes disponían de la posibilidad de vender los títulos en el mercado secundario.

b) Las acciones judiciales que ejercitan los demandantes pretenden improcedentemente desplazar a la entidad bancaria el riesgo de la inversión acometida en su día, cuando son los propios clientes los que están obligados a soportar tal riesgo.

c) Banco Popular, S. A. resultó afectado por un proceso de resolución que se ordenó e implementó el 7 de junio de 2017 de acuerdo con lo dispuesto por las autoridades europeas competentes. La valoración económica que se practicó en el seno de ese proceso de resolución puso de manifiesto la existencia de pérdidas que habrían de ser absorbidas atendiendo a la prelación de créditos establecida normativamente.

d) No se ajusta a Derecho, sin embargo, que se pretenda desplazar al banco el riesgo de una inversión que no resultó a satisfacción de los clientes. La demanda pretende subvertir el régimen legal, que hace recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la inviabilidad de la entidad.

e) La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, además de haber caducado, no es apropiada para promover la ineficacia de la suscripción de las obligaciones subordinadas, ya que la entidad bancaria informó debidamente a la parte actora del riesgo típico y consustancial a la naturaleza de tal producto, aparte de que el hipotético error invalidante en ningún caso recaería sobre un elemento esencial.

f) La acción indemnizatoria que se ejercita de forma subsidiaria tampoco puede prosperar, no solo porque se encuentra prescrita, sino además porque se asocia a un supuesto incumplimiento del deber de información anterior a la celebración del contrato, mientras que el incumplimiento contractual, por su propia naturaleza, debe venir referido al momento de la celebración del contrato. Sin perjuicio de todo ello, no concurren los presupuestos exigidos para la apreciación de una acción indemnizatoria por responsabilidad contractual.

g) La acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa de valores que se ejercita no goza en ningún caso de viabilidad porque no concurre ninguno de los presupuestos exigidos para el nacimiento de tal clase de responsabilidad.

h) El proceso de resolución de Banco Popular, S. A. se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los

contribuyentes, de modo que dicha normativa impone que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas.

i) Las obligaciones subordinadas reportaron a los actores en menos de 6 años -desde julio de 2011 hasta mayo de 2017- un rendimiento bruto de 4.602 euros, cantidad que representa un 46,02% de su inversión.

III. La magistrada de primera instancia apuntaba inicialmente que la parte actora no había acreditado la concurrencia de ninguno de los requisitos que pudiera justificar la apreciación de un vicio del consentimiento por error o dolo.

Agregaba que la circunstancia de que la parte actora tuviera la consideración de cliente minorista no podía erigirse en causa suficiente para tener por probado su desconocimiento del riesgo del producto, al menos desde el 2013, hasta el punto de que automáticamente la entidad emisora debiera asumir las consecuencias de una mala inversión. Exponía al respecto que la parte actora optó por seguir percibiendo un rendimiento muy superior al de un depósito a plazo fijo durante seis años y ha esperado dos más en ejercitar acciones legales, a la vista de las resoluciones judiciales recaídas sobre la adquisición de acciones de la ampliación de capital de junio 2016.

Por ello desestimó la acción de nulidad ejercitada de forma principal en la demanda, y, con fundamento en los mismos argumentos, rechazó igualmente la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual que, con fundamento en la falta de información sobre los riesgos del producto, se proponía subsidiariamente por los actores.

Tampoco aceptó la acción de reclamación de daños y perjuicios conforme a los artículos 38 y 124 Ley de Mercado de Valores. Razonaba al respecto que de los hechos probados no se deducía que Banco Popular, S. A. hubiera incurrido en difusión de información falsa u omitido información relevante en relación con su obligación de presentar unas cuentas anuales que reflejaran la imagen fiel de la sociedad en los ejercicios 2009 a 2012.

En virtud de lo expuesto, desestimó íntegramente la demanda e impuso las costas de primera instancia a los actores.

IV. La representación de doña Elsa y don Secundino se alza en apelación frente a aquella resolución desestimatoria.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 sobre las reclamaciones de los titulares de acciones de Banco Popular, S. A.

I. El contexto de las controversias judiciales suscitadas en relación con diversos instrumentos financieros emitidos por Banco Popular se describe, en los siguientes términos, en el auto del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022:

"3.- La litigiosidad existente en España sobre los diversos instrumentos de capital de Banco Popular (acciones, participaciones preferentes, bonos subordinados, obligaciones subordinadas, etc.) es muy alta. Por lo general, los adquirentes de tales productos financieros han ejercitado acciones de nulidad de los contratos de adquisición de tales productos en las que se pide la restitución de lo pagado por tal adquisición o acciones de exigencia de responsabilidad en las que se solicita una indemnización de daños y perjuicios por las pérdidas sufridas por tal adquisición, bien sea una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE , bien sea una acción de responsabilidad basada en las normas generales que regulan los contratos, en relación con las normas de la legislación del mercado de valores sobre las obligaciones de información en la comercialización de productos financieros complejos. La base de tales acciones es la defectuosa información facilitada por Banco Popular en la comercialización de tales productos financieros. Tras la resolución de Banco Popular, las acciones se han dirigido contra Banco Santander".

Aquellos conflictos judiciales han surgido a raíz del proceso de resolución de la entidad Banco Popular, S. A. en el año 2017, y, especialmente, de dos acontecimientos:

(i) El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular, S. A. por considerar que no podía afrontar el pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento y que concurrían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano.

(ii) En fecha 7 de junio siguiente el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó ejecutar el acuerdo de la JUR y anunció la compra del 100% del capital social de Banco Popular, S. A. por parte de Banco Santander, S. A., por el precio simbólico de 1 euro. La consecuencia para los inversores fue la amortización automática de los títulos de los que eran tenedores y la consiguiente pérdida de la totalidad de su inversión.

II. Los procesos de resolución de las entidades de crédito figuran regulados en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.

III. La Directiva 2014/59/UE fue traspuesta en España por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, varias de cuyas normas reproducen en términos idénticos o similares los preceptos de dicha Directiva que han sido transcritos en los párrafos anteriores.

En el preámbulo de esa norma se apuntan, en trance de describir los principios que la inspiran, las siguientes observaciones:

"Finalmente, y como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «bail in», que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios (...)".

Aquellas finalidades quedan plasmadas en el artículo 4 de la Ley 11/2015, cuyo primer enunciado es del siguiente tenor:

"Principios de resolución: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas (...).

IV. Es suficientemente conocido que los tribunales nacionales han otorgado respuestas dispares a los conflictos judiciales planteados, tras la resolución de Banco Popular en junio de 2017, por razón de los instrumentos financieros emitidos por dicha entidad, al no acometerse una interpretación unánime de los preceptos de la directiva 2014/59/UE .

Ante tal tesitura, la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020, planteó ante el TJUE, por razón de las dudas suscitadas acerca de la compatibilidad de las acciones judiciales ejercitadas por accionistas del Banco Popular con el sistema europeo de resolución de entidades de crédito, la emisión de un pronunciamiento para determinar "si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, establecidos en la Directiva 2014/59, en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas".

La mencionada cuestión prejudicial recibió la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante la sentencia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20. En su apartado 32, dicha sentencia destaca que "[e]s importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

Por su parte, el apartado 44 de la misma sentencia proclama:

"44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

En congruencia con lo anterior, el fallo de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 es del siguiente tenor:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

V. En definitiva, el tribunal europeo sentó las bases que impedían el éxito de las acciones de nulidad y de responsabilidad ejercitadas por los inversores adquirentes de acciones con ocasión de la ampliación de capital de Banco Popular de junio de 2016, porque se incluyen en el ámbito de las que el TJUE ha declarado inviables cuando se proyectan frente a una entidad de crédito sometida, como es el caso de Banco Popular, a un procedimiento de resolución.

Es cierto que las cuestiones perjudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña hacían estricta referencia a acciones de responsabilidad por la defectuosa información contenida en el folleto de ampliación de capital y de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, pero no lo es menos, como se apunta en las sentencias de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 y 25 de noviembre de 2022, que la STJUE de 5 de mayo de 2022 sienta como doctrina general la imposibilidad de ejercitar acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas (apartado 43) en los supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad de crédito al amparo de la Directiva 2014/59, norma concebida como excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia y que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas con el fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros.

Y, como se apunta también en las citadas resoluciones, los apartados 48 a 50 de la sentencia corroboran que, como sostuvo el Abogado General en sus conclusiones, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la resolución, aparte de la anulación de la propia decisión, es la prevista en el artículo 75 de la Directiva 2014/59, que garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas por los accionistas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en un procedimiento de liquidación ordinario.

Tras la sentencia del Tribunal europeo, la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, en su sentencia de 17 de noviembre de 2022, entendió que "los argumentos que expone el TJUE se extienden, al existir identidad de razón, a cualquier acción que tenga por objeto una indemnización por la pérdida de valor de acciones afectadas por el indicado procedimiento de resolución, que, como hemos señalado, tiene por objeto impedir la imposición de cargas económicas a la entidad declarada inviable o a su sucesor ("no subsistirá responsabilidad alguna", art. 60, apartado 2, letra b) de la Directiva 806/2014 )".

TERCERO.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de septiembre de 2024 sobre el tratamiento de las obligaciones subordinadas convertidas en nuevas acciones de Banco Popular, S. A. y ulteriormente transmitidas a Banco Santander, S. A.

I. Pero debe tenerse presente que la decisión del TJUE que se ha analizado se limitó a establecer que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad", pronunciamiento que, como se desprende de su tenor -y de los términos del planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de la Audiencia Provincial de A Coruña-, limita su objeto a las pretensiones judiciales deducidas por los adquirentes de acciones de Banco Popular.

Sin embargo, el presente litigio no tiene por objeto la impugnación, por vía de nulidad o de acción de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, de una operación de compra de acciones de Banco Popular, que es la única que constituía el objeto de la sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022, sino de adquisición de las denominadas "obligaciones subordinadas de Banco Popular S.A. 2011-1", que obviamente se configuran como un instrumento financiero distinto de las acciones.

II. Pues bien, con posterioridad al dictado de la sentencia de 5 de mayo de 2022 por parte del TJUE, el Tribunal Supremo, al acometer el análisis de las acciones judiciales ejercitadas por clientes de Banco Popular en relación con las operaciones de adquisición de las precitadas obligaciones subordinadas de esta entidad bancaria, se planteó, en el auto de 15 de diciembre de 2022, si "el tratamiento de las obligaciones subordinadas (instrumentos de capital de nivel 2, objeto de conversión en nuevas acciones y sucesiva transmisión a Banco Santander sin una contraprestación efectiva) debía ser el mismo que el previsto en el procedimiento de resolución de Banco Popular para las acciones que fueron amortizadas, o si, por contra, el tratamiento debe ser completamente distinto, en el sentido de que no existiría impedimento al ejercicio de acciones, concretamente de la acción de nulidad del contrato de suscripción, respecto de tales instrumentos de capital de nivel 2 que no estaban vencidos cuando se acordó la resolución de Banco Popular", hipótesis esta última en la que la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, no sería, en puridad, de aplicación.

La duda suscitada en relación con aquellas controversias judiciales, cuyo objeto coincide plenamente con el del presente recurso de apelación, se plantea en los siguientes términos por el Alto Tribunal: decidir si la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones de nueva creación y la posterior trasmisión de estas acciones a Banco Santander, sin contraprestación efectiva, acordada en las medidas de resolución de Banco Popular, priva a los adquirentes de esas obligaciones subordinadas de la acción de nulidad, basada en el error vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de dichas obligaciones subordinadas.

III. El Tribunal Supremo, en el precitado auto de 15 de diciembre de 2022, delimita el objeto de la nueva controversia en los siguientes términos:

"La existencia de una gran litigiosidad en esta materia y el hecho de que las normas de la Directiva 2014/59/UE relativas a las medidas de conversión y su trascendencia sobre las acciones que pudieran corresponder a los titulares de los instrumentos de capital de nivel 2 no puedan considerarse propiamente como un "acto aclarado", pues la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20 ( EU:C:2022:351 ), resolvió una petición de decisión prejudicial respecto de unos instrumentos de capital (acciones emitidas en una oferta pública de suscripción) que habían sido objeto de una medida de amortización, no respecto de instrumentos de capital que hubieran sido objeto de una medida de conversión, justifican el planteamiento de esta decisión prejudicial por razones de seguridad jurídica".

Y, ante aquella incertidumbre, decidió el Alto Tribunal plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE en el siguiente sentido:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), y con las del artículo 64, apartado cuarto, letra b), de la Directiva 2014/59/UE ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la conversión en acciones y sucesiva transmisión de estas, sin contraprestación efectiva, de las obligaciones subordinadas (instrumentos de capital de nivel 2) emitidas por una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución y no vencidas cuando se adoptó el procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido esas obligaciones subordinadas antes del inicio de tal procedimiento de resolución ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas obligaciones subordinadas solicitando la restitución del precio pagado por la suscripción de las obligaciones subordinadas más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato?".

IV. En resumen, el auto del TJUE de 5 de mayo de 2022 no dio respuesta, porque no se le planteó, a la cuestión relativa a la compatibilidad de la Directiva 2014/59/UE con las medidas de conversión y su trascendencia sobre las acciones que pudieran corresponder a los titulares de obligaciones subordinadas emitidas por Banco Popular y adquiridas antes del inicio del procedimiento de resolución de esta entidad, y ello constituía precisamente el objeto de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE mediante el auto de 15 de diciembre de 2012 (recurso 2929/2021).

También esta consulta ha sido atendida por el Tribunal europeo en su sentencia de 5 de septiembre de 2024, la cual, en idéntica línea que la anterior de 5 de mayo de 2022, establece:

"1ª.- Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

2ª.- Las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Como no podía ser de otra manera, el Alto Tribunal, en su reciente sentencia de 22 de enero de 2025, se ha hecho eco de aquella decisión, y ha proclamado al respecto:

"Con ello el Tribunal de Justicia deja claro que los pasivos que pudieran derivar de la eventual nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones, antes de la decisión de resolución de Banco Popular) en ningún caso formarían parte de esos «pasivos ya devengados» a los que se refiere la exclusión de los efectos liberatorios de la amortización contenida en el artículo 60.2.b) Directiva 2014/59 , ni de las obligaciones o reclamaciones ya vencidas en el momento de la Decisión de resolución a que se refiere el artículo 53.3 Directiva 2014/59 . Razón por la cual en nuestro caso la Sra. Mariana. carece de legitimación para la acción que ejercita frente a Banco Santander. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito que comercializó las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones), o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.

Estas circunstancias han privado a las pretensiones de la demandante -ahora recurrente en casación- del fundamento que pudieran tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, «la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor», de donde resulta «que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma» ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 y de 12 de mayo de 2022, (C-556/20 )".

V. En definitiva, tras la resolución de una entidad bancaria conforme a los mecanismos previstos en la Directiva 2014/59111, los inversores adquirentes de obligaciones subordinadas, ulteriormente convertidas de forma obligatoria en acciones, como es el caso que se enjuicia, carecen de legitimación material para ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad, ni contra la entidad de crédito emisora de los títulos, ni contra la entidad que pueda sucederla tras su resolución, consecuencia que, por las mismas razones expuestas con anterioridad, es extensible a los supuestos de ejercicio de la acción indemnizatoria, que también se ejercita en el presente procedimiento.

La sentencia de primera instancia, en consecuencia, debe ser confirmada.

CUARTO. Costas. Concurrencia de dudas de Derecho

I. En materia de costas, el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en principio, establece su preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas, pero regula la excepcional posibilidad de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. El segundo inciso del mismo párrafo añade que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

El primer pasaje de la norma consagra el principio general del vencimiento objetivo en relación con la condena en costas, y su inspiración no es otra, según doctrina legal suficientemente conocida, que la de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige, entre otros aspectos, que el patrimonio de los justiciables no resulte mermado por la necesidad de acudir a los tribunales para el reconocimiento de sus derechos.

Pero el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, como se anticipó, admite excepciones, que se materializan en la circunstancia de que el caso presente "serias dudas de hecho o de derecho", concepto impreciso y abstracto que, lejos de encerrar un criterio de aplicación genérica, debe ser perfilado casuísticamente porque, por propia definición, la mera promoción de un litigio es indicativa de una controversia o conflicto que suscita dudas, al menos para una o más partes de las implicadas en la relación de que se trate, aunque el propio artículo 394.1 se ocupa, en lo que atañe a las dudas de derecho, de descender a una hipótesis concreta y objetiva: que el supuesto sea jurídicamente dudoso teniendo en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares.

II. Pues bien, debe convenirse, a la luz de las consideraciones expuestas, que la cuestión debatida presentaba perfiles de incertidumbre de índole jurídica, y prueba de ello es que el pronunciamiento adoptado en la presente resolución está inspirado en una doctrina jurisprudencial recientemente sentada por el TJUE y por el Tribunal Supremo, y que era inexistente en el momento en el que se promovió la acción judicial por parte de doña Elsa y don Secundino.

Tales circunstancias se estiman revestidas del carácter de excepcionalidad que el citado artículo 394 de la Ley Procesal erige en causa suficientemente justificativa de un pronunciamiento neutral sobre las costas de la primera instancia.

Se significa, además, que la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2025 -que abordaba, como se dijo, un supuesto idéntico al presente-, se decantó por no adoptar pronunciamiento expreso sobre costas razonando que, dado que la solución del conflicto se encontraba supeditada a la previa decisión del TJUE, "la situación creada es equivalente, a estos efectos, a la carencia sobrevenida de objeto".

III. La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por los actores, en los términos expuestos -exclusivamente en lo concerniente a las costas de la primera instancia- determina la pertinencia de no adoptar tampoco pronunciamiento expreso sobre las costas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

QUINTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,