PRIMERO.-Por la representación de Wizink Bank, S.A. fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada, de fecha 5 de julio de 2024, y auto de aclaración de 23 de julio de 2024, en procedimiento de juicio ordinario nº 921/2022.
Por la parte contraria se opone al recurso.
SEGUNDO.-Se fundamenta el recurso en :
-Infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 80 y 81 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usurarios y errónea valoración de la prueba.
- La estimación del recurso conlleva la imposición de costas para la parte recurrida, en 1ª Instancia o subsidiariamente y únicamente para el hipotético supuesto de que se considere, que el contrato litigioso no cumple los requisitos mínimos de transparencia y legibilidad, considera que se deberá aplicar la excepción del principio del vencimiento objetivo y no imponer las costas a ninguna de las partes por existir en el presente supuesto claras dudas de hecho o de derecho.
TERCERO.-La entidad financiera alega los siguientes motivos de apelación: primero, infracción de los artículos 5 y 7 de la LCGC, de los artículos 80 y 81 de la LGDCYU, y errónea valoración de la prueba, por entender que el reglamento de la tarjeta, en contra de lo razonado en la sentencia recurrida, superaría el doble control de incorporación y transparencia; y, segundo, considera que la estimación del recurso de apelación conllevaría la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante, y subsidiariamente, para el caso de que se considere no superado el doble control de incorporación y transparencia, se aplique la excepción del principio de vencimiento objetivo y no se impongan a ninguna de las partes las costas de primera instancia por existir en el presente supuesto serias dudas de hecho o de Derecho.
Como primer motivo de apelación se alega infracción de los artículos 5 y 7 de la LCGC, de los artículos 80 y 81 de la LGDCYU, y errónea valoración de la prueba, por entender que el reglamento de la tarjeta, en contra de lo razonado en la sentencia recurrida, superaría el doble control de incorporación y transparencia.
Por lo que respecta al control de transparencia en relación con la nulidad de los intereses remuneratorios, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia del TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C-280/13), 26 de febrero de 2015 ( Asunto C# 143/13), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14 ), los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo, que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE.
En consecuencia, y según recuerda la STS de 26 de octubre de 2.011 (y 9 de mayo de 2013, y 25 de noviembre 2015, entre otras), que sigue en este punto la doctrina del TJUE referente al art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE, "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida...".
Ahora bien, ello no significa que el interés remuneratorio esté exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura si es alegado por la parte, y por otro, el control de transparencia que deriva de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, pues como precisa la citada resolución, "si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.1 de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )".
De forma que, en caso de no cumplir con la transparencia, procedería llevar a cabo el control de contenido o abusividad. A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017, C-186/16); es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm.- 538/2019, de 11 de octubre y 408/2020, de 7 de julio).
El control de incorporación supone el cumplimiento, por parte del predisponente, de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato.
Mediante el mismo se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
Sobre este control la Sentencia del Tribunal Supremo nº 296/2020, de 12 de junio, declaró que: "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".
El control de transparencia material o control de comprensibilidad permite al adherente disponer de información suficiente para conocer la carga jurídica y económica del contrato en el momento de su celebración, de modo que el consumidor esté en condiciones de valorar las consecuencias económicas que se derivan del contrato ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017).
A propósito de lo anterior, se ha de partir de la circunstancia de que, de conformidad con los artículos 5 a 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores. Así, la STS 151/2024, de 6 de febrero, señaló lo siguiente:
<>.
En orden a la transparencia material, el Tribunal Supremo (entre las últimas, SSTS 1280/2023, de 21 de septiembre , y 1104/2024, de 16 de septiembre), establece lo siguiente:
<
El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato." ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)>>.
CUARTO.-Por último, resulta determinante citar la reciente STS, de Pleno, de fecha 30 de enero de 2025( Roj: STS 241/2025 - ECLI:ES:TS:2025:241) que, a propósito de un contrato de tarjeta revolving, ha establecido el canon de transparencia exigible en este tipo de contratos, al declarar lo siguiente:
<<2. Resolución del tribunal. Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Para dar respuesta al motivo, debemos analizar si la cláusula que establece el tipo porcentual del interés remuneratorio (TAE 21,59 %), considerada conjuntamente con las cláusulas que regulan el sistema de amortización al que va ligado esa TAE, es transparente en el sentido de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE ); y, caso de no serlo, si es abusiva.
Conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai ,apartados 71 y 72, de 9 de julio de 2015, C-348/14 , Bucura , apartado 52, y, más recientemente, de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA , apartado 26).
Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19 , apartados 42 y 43, de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C#782/19 , , apartados 63 y 64, y de 20 de abril de 2023, C-263/22 , Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).
(...)
3. En este caso, hemos de tener en cuenta que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido,etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto,el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente.
En la sentencia de pleno 149/2020, de 4 de marzo mencionamos algunos de los riesgos que presenta este tipo de crédito, cuando afirmamos:
«Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».
El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving , que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.
Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.
En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.
4. Conforme a la mencionada doctrina del TJUE, la información debería ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato. Así lo exigía también el art. 60.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente cuando se celebró el contrato: «Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas».
También el art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, se refiere a la información precontractual: «1. Con la debida antelación, y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/65/CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...]
»6. Los Estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado 1, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los Estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido».
Esta exigencia tiene su reflejo en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable por razones temporales, establece:
«Artículo 10. Información previa al contrato.»
1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.
[...]
»Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.
»Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo».
Esta norma fue desarrollada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la redacción aplicable por razones temporales:
«Artículo 6. Información precontractual.»
Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta».
5. La información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE .
Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados:
cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.
Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving . Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving .
Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE.
En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving , como es el caso objeto de este recurso.
Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad.>>
Si la contratación no supera estos requerimientos de claridad y transparencia - añade el Tribunal Supremo- << Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving , no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva. (...) La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo. Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.
Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander , apartado 66 , y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank , apartado 110).
De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».
Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.>>
La sentencia apelada entiende que el contrato no cumple ni los requisitos de transparencia formal de los artículos 5 y 7 LCGC, ni tampoco las exigencias de transparencia material, en relación a la comprensibilidad de las consecuencias económicas derivadas del uso de la tarjeta revolving. Este tribunal, tras valorar la prueba practicada, debe anticipar que comparte dichas conclusiones, haciendo nuestros los acertados razonamientos de la sentencia apelada e integrándolos como parte de esta resolución, lo que anticipa la desestimación del recurso interpuesto.
Si se examina el contrato de fecha 18 de noviembre de 2015 (documento nº2 de la contestación) el mismo consta, en primer lugar, de unas condiciones particulares en el anverso del documento en las que se incluyen los datos de identificación y laborales de la actora, junto con la orden de domiciliación y la firma de la solicitud. A continuación, ocupando el reverso del documento se incluyen las condiciones generales de la tarjeta. Partiendo de estos datos, debemos anticipar que la falta de transparencia del documento contractual no ofrece duda alguna a este Tribunal.
Desde el punto de vista del control de incorporación, se puede afirmar que, si bien a través del ordenador es posible la ampliación del documento y poder leer con "mas o menos"facilidad la letra del clausulado, lo cierto es que, si atendemos a la fecha de celebración del contrato (18 de noviembre de 2015), el contrato figura en soporte digital, resulta bastante difícil, cuando no imposible, la lectura de su contenido sin ampliarlo.
Hay que tener presente, además, su forma de presentación en dos columnas, sin apenas espacios, y con una letra tan pequeña que hace casi imposible su lectura si nó se amplía el documento. Compartimos con la juzgadora "a quo"la imposibilidad de la lectura a un primer golpe de vista y las enormes dificultades para la lectura de su contenido. Aunque el texto aparece separado en artículos, sin embargo, lo abigarrado de su redacción y el mínimo tamaño de la letra impiden una lectura directa del documento sin el apoyo de elementos auxiliares, como una lupa o, en el caso de los documentos digitales, con la ampliación del tamaño del documento, como ya se ha expuesto. El contrato, especialmente, en sede de condiciones generales, incumple claramente las previsiones de legibilidad que se exigen en el artículo 7 b) LCGC, por lo que su clausulado no puede tenerse por incorporado y, de acuerdo con el artículo 5.5 LCGC, dicho contrato es nulo de pleno derecho al abarcar la ilegibilidad a todo el contenido de las condiciones generales.
Aunque lo anterior sería suficiente para la desestimación del recurso interpuesto por Wizink Bank S.A., y con el fin de agotar el razonamiento judicial, lo cierto es que dichas condiciones generales plasmadas en el contrato tampoco superarían el control de transparencia material.
Si atendemos a las condiciones generales del reverso de la solicitud de la tarjeta se comprueba como se incluyen en apartados numerados respecto de los que se puede destacar lo siguiente:
En primer lugar, no consta que se facilitase ningún tipo de información precontractual al actor, dado que no puede considerarse como tal el contenido del "reglamento" de la tarjeta incorporado a la solicitud.
En segundo lugar, en la condición general novena los términos utilizados en ella, la hacen difícilmente comprensible para un consumidor medio, toda vez que más allá de indicar que el pago aplazado generaría un interés, lo que por otro lado es lógico, no explica la carga económica que ello suponía para el contratante consumidor, no desprendiéndose de la documental aportada el coste real del préstamo, todo lo cual conduce a considerar que no se suministró una adecuada información (pese a que ello se haga constar en el contrato, no constando, sin embargo, aportada tal información que, supuestamente, se facilitó a la actora, y sin que el hecho de reflejar cada extracto bancario aportado el TAE aplicado permita, sin más, entender el significado de lo suscrito).
Se establece como uso de la tarjeta. Las operaciones que el Titular podrá realizar con la tarjeta son: a) pagar bienes y servicios en cualquiera de los establecimientos adheridos a los Sistemas Visa/ MasterCard.
En tercer lugar, y en relación a las modalidades de pago, condición 9ª del reglamento cómo utilizar la tarjeta, distingue entre pago total y pago aplazado, y dentro de éste, por pago de una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto, sin que conste, en ninguna parte del documento, la modalidad de pago elegida por el cliente. Ello implica una nueva irregularidad, pues no se permite al prestatario elegir entre las diversas forma de pago que el propio reglamento establece, imponiéndose unilateralmente por la entidad de crédito un sistema que claramente le favorece, no sólo por la génesis de intereses remuneratorios, sino también por la capitalización de los que excedan de lo pagado con la cuota mínima, la falta de cobertura de principal, y la continua generación de intereses sobre el capital no cubierto por la cuota mínima.
Por otro lado, hay que destacar que, en ningún caso, se informa en dicho reglamento que la forma de pago total no genera intereses a favor de la entidad emisora de la tarjeta.
Basta leer la condición 9ª para alcanzar dicha conclusión, pues sólo viene referida al caso de modalidad de aplazamiento de pago, sin que de forma abierta y clara se indique que existe una modalidad de pago que no genera coste alguno para el consumidor.
En cuarto lugar, se puede afirmar que, en ningún caso se explica el funcionamiento del sistema de crédito revolvente, esto es, la capitalización de los intereses generados y su integración como parte del capital sobre el que se llevará a cabo la nueva liquidación de intereses en el siguiente periodo de cálculo, ni se incluye dentro de la citada condición ningún ejemplo representativo. Solo se contiene: " El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable."
En quinto lugar, indicar que la redacción general de las cláusulas relativas a las consecuencias económicas del contrato para el cliente, no solo son ilegibles, sino que deben de ser calificadas como farragosas, insuficientes, poco claras, integradas dentro de multitud de datos que impiden su eficaz comprensión y, especialmente, que el consumidor pudiese conocer los riesgos económicos derivados del contrato.
Por último, se incluye una cláusula sobre modificación unilateral por la entidad de las condiciones (condición general 16ª del contrato de autos), sobre la que resulta oportuno traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la validez de este tipo de cláusulas, a las que se refiere el art. 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de la que se hace eco el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 1694/2023 de 4 diciembre, señalando que: "una cláusula que permite una modificación unilateral del precio durante el plazo pactado de duración del contrato -no en su renovación da una cierta apariencia de abusividad (art. 85.3 y 85.10 TRLCU), que se confirmaría cuando permita a la comercializadora incluir incrementos indiscriminados; o se descartaría si tiene una justificación al margen de la mera voluntad del predisponente, como sucede si la variación se debe a la asunción de cargos, tributos o peajes impuestos legal o administrativamente, cuando esa facultad esté prevista en el contrato con expresión de "los motivos o causas que la justificarían"(sentencia 613/2023, de 25 de abril (RJ 2023, 2634) ), lo que nos lleva a una primera conclusión, desfavorable a la validez de la cláusula, puesto que ni siquiera se relaciona la facultad de modificación unilateral con circunstancias objetivas que pudieran tener incidencia en el coste de la financiación, de suerte que suponen la imposición de la voluntad de la entidad financiera, y como se señala en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 93), aunque referida a contratos de suministro de gas y al mercado regulado, "tiene una importancia esencial determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, y por otra, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente.
Posibilidad de rescisión que no debe ser meramente formal, sino que debe poder ser ejercida efectivamente en la situación concreta, lo que no sucede cuando no ha sido informado debidamente y en el momento adecuado de la modificación que se va a realizar, privándole así de la posibilidad de verificar el modo de cálculo y, en su caso, de cambiar de proveedor".
En definitiva, el contenido de estas condiciones no sirve para explicar el carácter revolvente, por lo que no es posible aceptar que la información que se ofrece permita deducir de forma cabal y para un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, la forma o método en que se desenvuelve el contrato y, particularmente, el riesgo que implica la contratación de dicho tipo de crédito.
En consecuencia, no considera el Tribunal que, en el caso concreto, se supere el control de transparencia, pues ni se ha probado por la entidad de crédito que la información previa se ha ofrecido con suficiente antelación, ni las condiciones generales aportadas exponen de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo revolvente al que se refiere la cláusula relativa a la liquidación y amortización de la deuda cuando la cuota de amortización no es elevada pero sí el tipo de interés ordinario. Todo ello implicaba, como circunstancia añadida, un riesgo alto de sobre endeudamiento sin que conste una adecuada valoración de la solvencia del deudor, en franca contradicción del deber del prestamista impuesto, entre otras normas, por el artículo 14 LCCC.
Procede, en consecuencia, desestimar este motivo del recurso de apelación.
QUINTO.-Costas primera instancia.
Como segundo motivo de apelación y para el caso de desestimarse el primer motivo, interesa el recurrente que se aplique la excepción del principio de vencimiento objetivo y no se impongan a ninguna de las partes las costas de primera instancia por existir en el presente supuesto serias dudas de hecho o de Derecho.
Al haberse declarado la nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa al interés remuneratorio, cabe hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 631/2020, de 24 de noviembre que, en materia de costas procesales, en los procedimientos donde se ejercita una acción de nulidad por la existencia de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con un consumidor, ha declarado lo siguiente:
<< La cuestión planteada en el recurso respecto de las costas de primera instancia ha sido ya resuelta por este tribunal. En la sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , del pleno de la sala, hemos declarado:
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (...).>>
Por tal razón, debemos desestimar, igualmente, este motivo del recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.
SEXTO.-Costas segunda instancia.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC, procede imponer a la apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.
Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,
