PRIMERO.- Resumen del litigio. Planteamiento del recurso
1.En la demanda que dio inicio a este procedimiento se solicitó la declaración de nulidad, por considerarlas abusivas, de varias cláusulas del contrato de préstamo al consumo celebrado el 21 de marzo de 2022, por un importe de 31.830,94 €. En particular, se cuestionó la cláusula que imponía al prestatario una comisión por reclamación de posiciones deudoras y la que contemplaba una comisión de apertura del 2,25%.
2.Tras el allanamiento parcial del banco demandado, que quedó limitado a la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad de las cláusulas cuestionadas y condenó a la restitución de lo abonado con motivo de las mismas con sus intereses.
3.La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación, limitado a los pronunciamientos sobre la comisión de apertura y las costas, en los que defiende que la citada comisión de apertura cumple los controles de transparencia y abusividad y que las costas de la primera instancia deben serle impuestas a la parte demandante por su mala fe, pues formuló una reclamación extrajudicial previa solo cuatro días hábiles antes de presentar la demanda.
4.La parte actora se ha opuesto al recurso de apelación.
SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura
1.La sentencia recurrida considera de aplicación a la comisión de apertura establecida, como es el caso, en un préstamo al consumo, la doctrina establecida por el TJUE y el TS sobre la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios. La recurrente no cuestiona este enfoque, y de hecho basa su recurso en la interpretación que ella misma hace sobre las STS 44/2019, de 23 de enero, y 816/2023, de 29 de mayo.
En supuestos similares esta sala ha aplicado la jurisprudencia del TJUE y del TS sobre la comisión de apertura a los préstamos personales (sentencias 193/2025, de 9 de abril, 217/2024, de 13 de mayo y 21/2024, de 25 de enero).
2.La sentencia de primera instancia razona, además, que la comisión de apertura supera el control de transparencia, pero no el de abusividad. La razón operativa por la que dicha sentencia considera nula dicha comisión es la abusividad inherente a su desproporción. Explica, además, las razones por las que puede aplicarse igualmente a este caso el Acuerdo de unificación de criterios adoptado por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias el 9 de junio de 2023 en lo relativo a la valoración de la proporcionalidad del importe de la comisión. Y con estos argumentos, y la mención adicional de que la comisión DE apertura fue financiada con el propio préstamo, entiende que es nula por desproporcionada.
3.El recurso de apelación se construye sin tener en cuenta los argumentos de la sentencia recurrida, ya que una gran parte del recurso se dedica a defender el cumplimiento del control de transparencia, que es un pronunciamiento firme de la sentencia recurrida y al que, en consecuencia, no haremos especial mención, sin perjuicio de exponer, para mayor claridad, el sentido unitario de la jurisprudencia sobre el control de transparencia y el de abusividad.
4.La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21), tras explicar que esta comisión no forma parte del precio o del objeto principal del contrato, prescinde ahora de la necesidad de acreditar que la comisión responda a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
Recuerda que las cláusulas deberán estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible, así como la obligación que pesa sobre la entidad financiera de proporcionar al potencial prestatario la necesaria información, de tal forma que este "esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen".
La STJUE de 16 de marzo de 2023 continúa diciendo que "una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".Conclusión que matiza en los apartados 58 y 59 de la sentencia al señalar que una comisión con el destino indicado "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en al ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
5.Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo 816/2023, de 29 de mayo (cuya doctrina prevalece sobre la de la previa STS 44/2019, de 23 de enero) examinó la validez de la comisión de apertura, también en el contexto de los préstamos hipotecarios, y declaró que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de esta clase de cláusulas, pues dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada. Como punto de partida, el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión no estén detallados no significa que la cláusula correspondiente no cumpla con las referidas exigencias de transparencia, según resulta de las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) y 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19).
6.En relación con las exigencias de transparencia, la sentencia reitera lo recogido en la del TJUE de 16 de marzo de 2023 en orden a las comprobaciones que es preciso realizar para constatar si la cláusula es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias económicas y jurídicas, sobre las siguientes pautas:
"i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".
Añade que, para constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".
7.Como quiera que, a tenor de lo expuesto, la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, el examen de la transparencia no es presupuesto previo del control de contenido de la cláusula. Por el contrario, dada su naturaleza accesoria, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva" ( STJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21), por lo que ha de valorarse junto con los presupuestos que definen la abusividad relativos a la contravención a la buena fe y el desequilibrio en la posición del consumidor (así, STS nº 418/2023 de 28 de marzo, con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, además de la STJUE mencionada y la de 3 de octubre de 2019, C-621/17).
8.En relación a esos últimos presupuestos, la STS 816/2023, de 29 de mayo, resume la doctrina del TJUE en estos términos:
"i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".
De lo que concluye que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per seabusiva, salvo que el tribunal nacional competente compruebe que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida correspondan al ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
9.En fin, en el caso concreto que resuelve la STS 816/2023 terminó afirmando la validez de la comisión enjuiciada, pues: (i)se cumplían los requisitos de transparencia exigidos por la normativa que resultaba de aplicación: la integración en una única comisión de apertura con esa explícita denominación; su devengo por una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación, aparecieran especificados en la propia cláusula. Y al efecto razonaba que "en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento"; (ii) en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pudiera entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida, señalaba que "la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE"; (iii) añadía que "[n]o hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado...";y (iv)en fin, en orden a la proporcionalidad de su importe, explicaba que "con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
De todo lo cual concluye que, en ese concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura era transparente y no abusiva.
10.Los requisitos de transparencia aplicables a los préstamos personales, en la materia que nos ocupa, son los que resultan de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Según su art. 3.1 "[l]as comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes", añadiendo su párrafo segundo que "[s]ólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".
El art. 6 regula la información precontractual cuando dispone que "[l]as entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".Además, el art. 9 determina que "[l]as entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente".
Según el art. 11.1. "[t]oda la información, documentación y comunicaciones dirigidas a los clientes de servicios bancarios previstas en esta orden se realizarán en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible [...]".
TERCERO.- Desestimación del recurso
1.Aplicando las pautas expuestas en el fundamento de derecho segundo al caso aquí analizado, ha de mantenerse la conclusión alcanzada en la instancia acerca de la nulidad de la cláusula que contiene la comisión de apertura.
2.La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta lleva a la confirmación de la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia acerca de la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura.
3.Ya se ha indicado que no tienen relevancia los argumentos con los que la apelante defiende el cumplimiento de las exigencias de transparencia, pues la sentencia recurrida declara expresamente que la cláusula en cuestión supera el control de transparencia.
4.Lo que ha de tenerse en cuenta es que el préstamo en cuestión se firmó por un capital de 31.130,41 €, al que se sumó la comisión de apertura (700,43 €), en total 31.830,84 €, de modo que la repetida comisión, ascendía a un 2,25% de la suma estricta del principal, lo que supera los parámetros de proporcionalidad tenidos en cuenta al respecto.
5.Tanto la indicada sentencia del TJUE como la del Tribunal Supremo insisten en que para evitar la declaración de abusividad la suma que debe abonar el consumidor en tal concepto debe guardar proporción con el importe del préstamo. El TS señaló como coste medio de esta comisión un porcentaje que oscila entre el 0,25% y el 1,50%. Por otra parte, en junta para unificación de criterios de las salas civiles de esta Audiencia se tomó como referencia máxima a tener en cuenta para no incidir en abusividad la cantidad de 1.000 €.
6.Se aprecia que la comisión litigiosa resulta claramente desproporcionada, generadora de un desequilibrio en perjuicio del consumidor y, por ende, abusiva. Tanto por el porcentaje que supone como por el importe en sí mismo considerado, excede de las pautas habituales en la materia, sin que la prestamista aporte dato alguno que pudiera justificar tan elevados porcentaje y cuantía.
7.En la sentencia de esta sala 491/2024, de 18 de noviembre, razonábamos lo siguiente sobre el Acuerdo de unificación de criterios de 8 de julio de 2023, y en particular sobre la superación del límite cuantitativo de 1.000 € establecido en dicho Acuerdo:
"No obstante, por igual venimos señalando que ese importe adicional no se configura como un límite absoluto e infranqueable, de manera que es posible entender que la comisión resulta proporcionada cuando la prueba apunta a la efectiva existencia de unas gestiones más intensas o extensas que las propias de un supuesto común, ordinario o estandarizado. Esa es la razón en que se asienta la [...] sentencia nº 324/2024, de 11 de julio [...], en la que se contemplaba un supuesto en que el bien dado en garantía estaba afectado por una carga hipotecaria anterior, múltiples anotaciones de embargo y diversas afecciones para el pago de impuestos. Al igual que entendimos proporcionado un importe de 1.193,40 euros, en un supuesto en que representaba un 0,6% del capital prestado e intervenían dos prestatarios casados en régimen de gananciales, que habían dado en garantía dos inmuebles que hasta entonces figuraban registralmente como hipotecados ( sentencia nº 405/2024, de 2 de octubre ). O también la cantidad de 1.100 euros, equivalente a un 1% del capital prestado, en un préstamo concertado por dos personas casadas con sujeción al régimen económico supletorio establecido por el derecho polaco ( sentencia nº 392/2024, de 25 de septiembre ). No así, por ejemplo, en nuestra sentencia nº 266/2024, de 6 de junio , en la que consideramos nula una comisión de 1.150 euros, también equivalente al 1% del capital de un préstamo concertado con una sola prestataria que había dado en garantía una vivienda y una plaza de garaje, sin que pudiera apreciarse cualquier circunstancia singular para justificar la proporcionalidad de esa suma, que es, a la postre, lo mismo que ha de apreciarse en el presente.
8.A partir de la sentencia 507/2024, de 20 de noviembre hemos considerado que la interpretación del mencionado Acuerdo debía ser revisada en los casos en los que se respeta el porcentaje al que alude el Tribunal Supremo y, a la vez, el exceso sobre el límite de 1.000 € señalado en esa junta no sea especialmente relevante (en el caso de esa sentencia, 140 €). En tales supuestos, entendemos que existen razones de peso que obligan a la reinterpretación del citado acuerdo, que se explicaban en la citada sentencia en estos términos:
(i) A través de los numerosos litigios que esta sala ha resuelto desde junio de 2023, hemos constatado que comisiones por una cuantía como las indicadas, que superan en poco los 1.000 €, sin exceder del 1,5% del capital, son habituales en el mercado hipotecario, hasta el punto de que pueden entenderse como normales, y, desde este punto de vista, no han de sorprender a un consumidor atento y medianamente perspicaz.
De esta información que ha aportado la experiencia de casi un año y medio de aplicación del Acuerdo carecíamos en la interpretación que veníamos haciendo sobre este particular. Y ello obliga a perfilar una mejor ponderación entre el criterio porcentual y el criterio cuantitativo para interpretar este último en términos más flexibles, siempre que no supere el porcentaje indicado, atendiendo siempre al caso concreto que sea objeto de examen.
(ii) Como se ha indicado, el límite de 1.000 € es meramente orientativo, por lo que no excluye, a la vista de otras posibles circunstancias concurrentes, la posibilidad de superarlo sin incidir en nulidad. Entre esas circunstancias debe valorarse como dato especialmente relevante el porcentaje que supone sobre el capital prestado, que es al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo como indicativo de la proporcionalidad exigida por esas resoluciones.
(iii) También hemos dicho en repetidas ocasiones, para mantener el límite cuantitativo expresado, que el importe de la comisión no está directamente relacionado con el capital, pues los estudios o análisis en los que se traduce aquella no tienen por qué variar o suponer un mayor coste por el solo hecho de ser mayor el capital del préstamo. De ahí que deban valorarse ambas circunstancias, cuantía y porcentaje, para evaluar si se cumple el presupuesto de proporcionalidad.
(iv) Esta interpretación se acomoda mejor a la que vienen siguiendo la mayor parte de las Audiencias Provinciales, que prescinden de fijar una cuantía mínima. Incluso en esta misma Audiencia, la Sección Quinta viene atendiendo fundamentalmente a la citada horquilla porcentual, que prioriza sobre el dato de la cuantía, como así resulta de sentencias como la 355/2024, de 8 de julio .
9.En el caso que enjuiciamos el porcentaje que supone la comisión de apertura supera con mucho el límite máximo de la horquilla establecida por el TS (1,5%), por lo que no concurren las circunstancias explicadas en nuestra sentencia 507/2024, y nada se explica acerca de las razones por las que los estudios o trámites de la concesión del préstamo hubieran de tener un coste superior al que puede considerarse habitual y razonable, ya que, en principio, su mayor o menor complejidad no parece que deba quedar vinculada exclusiva y directamente a la cuantía del capital prestado, que en este caso ascendía a una suma no especialmente relevante en relación a los parámetros que pueden calificarse de usuales.
CUARTO.- Costas procesales
1.La demanda fue presentada el 8 de enero de 2025, por lo que no resulta de aplicación el requisito de procedibilidad que luego ha impuesto la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero para las demandas presentadas a partir del 3 de abril de 2025. Por ello, el demandante no tenía ninguna obligación de formular una reclamación previa al ejercicio de la acción judicial. El hecho de que hiciera esa reclamación voluntariamente el 28 de diciembre de 2024 no es un argumento que permita imponerle las costas procesales de la primera instancia. En primer lugar, porque estamos ante una estimación íntegra de la demanda, lo que conduce a la aplicación directa del principio del vencimiento del art. 394 LEC. Y en segundo lugar, porque la demandada no se allanó íntegramente a la demanda, sino que se limitó ese allanamiento a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, razón por la que no resulta de aplicación el art. 395 LEC, que tiene como ámbito objetivo el allanamiento íntegro. Como explica, entre otras, la STS 762/2023, de 18 de mayo "[e]stimando la sentencia recurrida que el fallo condenatorio no es producto de un allanamiento total de la parte demandada, como establecimos en las sentencias 3/2022 de 3 de enero y 6/2021 de 18 de enero , al estar ante un allanamiento parcial, no es aplicable el artículo 395.1 LEC ".
2.La desestimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC) .
