Sentencia Civil 891/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 283/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo, se solicita con carácter principal, que se revoque parcialmente la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra estableciendo la guarda y custodia del hijo menor, Felicisimo, a ambos cónyuges de forma compartida, contribuyendo cada progenitor al levantamiento de las cargas familiares, mediante el abono de los gastos de manutención de su descendiente cuando lo tenga en su compañía, con efecto retroactivo desde la interposición de demanda. Tanto los gastos ordinarios, como los extraordinarios comunes del menor Felicisimo, serán abonados por ambos progenitores al cincuenta por ciento (50%), con efecto retroactivo desde la interposición de demanda, estableciéndose el régimen de visitas y comunicaciones anteriormente detallado en las páginas 67 a 72 del presente escrito de recurso de apelación.

En el primer motivo se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 92.5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil , en relación con el artículos 2 de la Ley de Protección del Menor , en conexión con el artículo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño y el artículo 39 de la CE .

En síntesis, se hace mención al régimen de guarda y custodia compartida acordada entre los progenitores con anterioridad a las medidas provisionales acordadas por auto de 29 de enero de 2021,; al síndrome de alinenación parental de la menor Amparo frente a su progenitor, aludiéndose a lo manifestado por la menor al ser explorada en la vista de las medidas provisionales; error en la credibilidad otorgada por el juez a quo a la menor Amparo, al omitir valorar el pensamiento moldeado o programado de la misma; recomendación de la guarda y custodia compartida por el perito judicial, D. Marino, transcribiéndose sus conclusiones. Omisión de la valoración de la prueba pericial informática y fotográficas acreditativas de las verdaderas relaciones entre los progenitores, que lo cierto y verdad es que la relación entre los progenitores es positiva y funcional, tanto en las cuestiones concernientes a los hijos, como en las personales y laborales, siendo habitual las comunicaciones entre los progenitores; se transcriben las conversaciones mantenidas por los mismos, de las que se desprende que los progenitores se organizan y coordinan en cuestiones relativas a los menores sin problemas ni conflictos; se informan sobre las cuestiones relativas a los menores, modificando las estancias y el régimen de visitas, que se ha traslado el progenitor al domicilio de la progenitora materna para aplicarle el tratamiento médico prescrito al menor, que se ha solicitado al progenitor para que comparezca en su domicilio para ayudar a la abuela paterna, que el progenitor informa sobre las cuestione relativas a los menores, que se alcanzan acuerdos y se establecen condiciones sin conflictos, que los progenitores han alcanzado acuerdo para la adquisición de trajes huertanos, que de las escucha de las grabaciones y fotografías se aprecia una buena relación entre los progenitores, que colaboran para afrontar los problemas de los menores. En conclusión, se sostiene que ha quedado plenamente acreditado que la supuesta conflictividad de los cónyuges no se ajusta a la realidad, sino que obedece a una estrategia utilizada de contrario para evitar la atribución de la guarda y custodia compartida del progenitor paterno.

Se hace alegaciones en relación con la atribución de la guarda y custodia divida desde enero de 2022 hasta abril de 2023, sin incidencia alguna; se hace mención al régimen de guarda y custodia establecido en el auto de fecha 29 de enero de 2021 y la modificación efectuada por auto de 27 de enero de 2022; que el menor Felicisimo lleva teniendo contacto regular y fluido con el progenitor paterno desde los 26 meses, teniendo en la actualidad seis años y cinco meses; que la sentencia recurrida, sin alteración sustancial de las circunstancias valoradas en el procedimiento de ejecución, decidió modificar la guarda y custodia dividida por una guarda y custodia exclusiva de la progenitora; que resulta recomendable atribuir la guarda y custodia del menor, Felicisimo, de forma compartida a ambos progenitores, por ser favorable para el interés del menor, aludiéndose al informe psicológico forense. Se refiere el desarrollo del sistema de guarda y custodia compartida que se propone.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Amparo, Regina y Felicisimo a la madre, Doña Amparo, fijando a cargo del progenitor el pago de una pensión de alimentos por importe de 600 € mensuales a favor de cada uno de los hijos, y demás medidas que se refieren en el antecedente de la presente resolución. En relación con la guarda y custodia de los hijos, se indica<>

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En dicho dictamen pericial se señala que las dos hijas menores Amparo y Regina (el hijo menor era de corta edad), presentan un nivel importante de desajuste en cuanto a su adaptación, tanto general, como personal, escolar y social, estando también clara su insatisfacción con el actual ambiente familiar. En el acto de la vista, el perito manifestó que se apreciaba un gran sufrimiento en ambas menores y que pese a haber trascurrido dos años desde la separación de hecho, las niñas continuaban muy desajustadas y por eso había que cambiar el sistema de guarda. Sobre este último extremo fue interrogado el perito, pues pese a manifestar aquel sufrimiento que apreció en ambas menores, el desajuste que seguían presentando tras dos años de aplicación del régimen y custodia y de considerar que había que cambiar el régimen de custodia, proponía en sus conclusiones el establecimiento de una custodia compartida para los tres menores, cuando ese es el sistema que se llevaba realizando desde la separación de hecho. Ante dicha cuestión, el perito argumentó que él pensaba que se estaba llevando a cabo una custodia monoparental por la madre (sin llegar a aclararse de donde había obtenido semejante información) y por eso estimaba que el cambio debía ser a una custodia compartida. Ante dicha aclaración y preguntado sobre si dado que el régimen que se ha estado llevando a cabo cuando se ha generado ese sufrimiento, insatisfacción con el ambiente familiar y desajuste en las menores es el de custodia compartida y recomienda cambiar de régimen, no sería más beneficioso para las menores un régimen de custodia monoparental, atendiendo además a las falta de dialogo y comunicación entre los progenitores señalada por él mismo, negó dicha posibilidad, señalando que continuaba recomendando un régimen de custodia compartida y preguntado el motivo de dicha posible contradicción, manifestó que el régimen de custodia compartida es el mejor para los hijos en términos generales.

Dicho perito, al inicio de su intervención había manifestado que la menor Amparo debía quedar bajo la custodia monoparental de su madre, dado que a tenor de la relación que mantiene con su padre, obligarla a ir a casa de este semana sí y semana no, sería muy contraproducente para la menor, por lo que la custodia compartida quedaría limitada a los dos hijos de menor edad, Regina y Jesús, solicitud esta de separación en el régimen de custodia de los hijos que ya había formulado la dirección letrada del demandado al inicio de la vista. Por dicho motivo, se le preguntó si le parecía adecuado en este caso separar a los menores según el régimen de custodia y manifestó que no, que lo más favorable era mantener la unidad familiar de los menores, que separarlos resultaría negativo para ellos y que nunca es bueno separar a los menores. De lo anterior podemos concluir que el mantenimiento de la custodia compartida que se ha venido llevando hasta el presente momento no resulta lo más beneficioso para los menores en el presente caso[...]. Al importante nivel de desajuste en cuanto a la adaptación general, personal, escolar y social de ambas hijas menores e insatisfacción con el actual ambiente familiar observado por el perito y por este Tribunal de forma directa en cuanto a la menor Amparo, lo que en palabras del perito les provoca un importante sufrimiento, que no resulta extraño visto el enfrentamiento personal existente entre las partes; se le une la pésima relación entre ambos progenitores, apreciada de forma directa por este Tribunal y también observada por el perito, que señala como circunstancia concurrente un falta de dialogo y comunicación entre ambos, lo que entre otras cosas ha comportado que los menores dejen de realizar las actividades extraescolares que venían llevando a cabo antes de la separación y cualquiera otra nueva como manifestó la actora; así como la imposible convivencia entre Amparo y D. Felicisimo, quien ya no interesa su custodia compartida dada la oposición frontal de aquella a esta posibilidad; y la existencia de coincidencia entre ambas menores en dar una valoración muy desfavorable al estilo educativo que les proporciona la figura paterna, donde las diferentes subescalas arrojan puntuaciones muy elevadas en restricción, aversión/punitivo y rechazo afectivo/despreocupado (pag. 14 del informe).

Todas esas circunstancias nos indican que la adopción de un régimen de guarda compartida en el presente supuesto no sería lo que mejor protegería los intereses de los tres hijos menores, debiendo por ello acordarse una custodia monoparental en la persona de Dª. Amparo ...>>.

SEGUNDO.- Para decidir sobre la guarda y custodia del hijo menor Felicisimo, que se interesa como compartida en el recurso de apelación se tiene en consideración lo que se expone a continuación.

Examinados los autos resulta que en auto de fecha 29 de enero de 2021, dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas nº 25/2020, se acuerda:" Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a ambos progenitores de forma compartida, siendo el día del intercambio el lunes (...).

En el auto de fecha 27 de enero de 2022, dictado en el procedimiento de pieza de oposición a la ejecución, se acuerda estimar la oposición formulada por la representación procesal de la Sra. Amparo y la suspensión del régimen de custodia compartida, respecto de la menor Amparo acordado en la resolución judicial ejecutada, sustituyéndolo por un régimen de custodia monoparental a favor de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde la salida del instituto, hasta el lunes a la entrada del mismo, debiendo coincidir dicho fin de semana con aquel que los menores Regina y Felicisimo están bajo la custodia paterna, manteniéndose la cantidad establecida en concepto de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, dejando sin efecto la ejecución despachada.

Se ha incoado un procedimiento de modificación de medidas autos 461/2023, en el que se solicita por el actor, D. Felicisimo, que la guarda y custodia de la menor, Regina, se atribuya a su progenitor, patria potestad ejercida conjuntamente, y régimen de visitas a favor de la progenitora y que esta abone en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor Regina la cantidad de 800 € mensuales.

Se acepta lo referido en la sentencia en cuanto al informe pericial psicológico realizado en instancia por D. Marino, así como lo manifestado por este en el acto de juicio.

En relación con la custodia compartida, la STS 404/2022, de 18 de mayo, refiere<

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo, entre otras muchas)>>.

Teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial antes citada, se desestima la pretensión principal formulada en el recurso de apelación, manteniéndose, pues, la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Felicisimo, a favor de la progenitora, Doña Amparo, pues se considera que este régimen es más beneficioso para el mismo, a tenor de las circunstancias concurrentes, y en este sentido se acepta lo razonado en instancia y la conclusión a que se llega, tras tomar en consideración lo afirmado en el informe pericial psicológico y lo manifestado por el perito en el acto de juicio.

En el informe pericial psicológico se puso de manifiesto los profundos desajustes detectados en las menores, Amparo y Regina, en cuanto a la adaptación tanto general como personal, escolar y social, aludiéndose por el perito en el acto de la vista el gran sufrimiento de las menores desde la separación de hecho, recomendando el sistema de custodia compartida, desconociendo que este régimen era que venía funcionando, siendo precisamente durante el desarrollo de este cuando se habían generado insatisfacción y desajuste de las menores.

Por otra parte, en el auto de fecha 27 de enero de 2022 se acordó la suspensión del régimen de custodia compartida de la hija menor, Amparo, nacida el NUM000 de 2008, con 16 años de edad en la actualidad, teniéndose en consideración para tal suspensión lo manifestado por la misma. El progenitor y apelante respecto de la hija Amparo solicita expresamente en el recurso que se confirme la atribución de la guarda y custodia a la progenitora, Doña Amparo. El propio perito vino a reconocer que la menor Amparo debía quedar bajo la custodia monoparental de la madre. La razón de mantenerse la guarda y custodia del menor, Felicisimo, nacido el NUM001 de 2017, de 7 años en la actualidad, fue precisamente con la finalidad de no separar a los hermanos, pues esta circunstancia era perjudicar para los mismos, a lo que cabe añadir, además, que el régimen de guarda y custodia compartida no había resultado satisfactorio por lo antes indicado respecto de las hijas Amparo y Regina. Además, es relevante lo afirmado en instancia en el sentido de que se había constado en cada una de las vistas celebradas en el procedimiento y en la ejecución la pésima relación existente entre ambos progenitores, circunstancia igualmente apreciada por el perito psicólogo, D. Marino. También se considera acreditado que el conflicto mantenido entre los cónyuges ha involucrado a los menores, como se desprende de lo relatado en el informe pericial.

Respecto de la hija menor, Regina, nacida el NUM002 de 2011, en el recurso de apelación no se solicita la atribución de la guarda y custodia al progenitor, indicándose que en cuanto a las medidas personales y económicas se estará al resultado del procedimiento de modificación de medidas nº 461/2023.

Se desestima, pues, el régimen de guarda y custodia compartida interesada respecto del hijo Felicisimo, no habiendo lugar, lógicamente, a ninguna de las medidas que se solicitaba en caso de acordar la guarda y custodia compartida.

TERCERO.-En el recurso de apelación, y con carácter subsidiario, para el supuesto de mantener la guarda y custodia del menor Felicisimo de forma exclusiva a favor de la progenitora materna, se establezca que el progenitor paterno abonará a la progenitora materna la cantidad de trescientos euros mensuales (300 €/mes), con efecto retroactivo desde el dictado de la sentencia impugnada, en concepto de pensión de alimentos de su hijo Felicisimo. Los gastos extraordinarios del menor Felicisimo serán abonados por ambos progenitores por mitad, con efecto retroactivo desde la interposición de demanda, estableciendo única y exclusivamente, las matrículas universitarias como gasto extraordinario del menor Jesús y, en consecuencia, abonar por mitad el meritado gasto, solamente para el supuesto de que su descendiente no tuviera ayudas económicas, becas o cualquier otro tipo de subvención pública o privada.

En cuanto a la menor Amparo se confirme la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de la progenitora materna, al ser el deseo de su descendiente, estableciendo que el progenitor paterno abonará a la progenitora materna la cantidad de trescientos euros mensuales (300 €/mes), en concepto de pensión de alimentos de su hija Amparo, con efecto retroactivo desde el día 27 de enero de 2022, fecha de la modificación de la guarda y custodia a favor de la progenitora materna. Los gastos extraordinarios de la menor Amparo serán abonados por ambos progenitores por mitad, con efecto retroactivo desde la interposición de demanda, estableciendo única y exclusivamente, las matrículas universitarias como gasto extraordinario de la menor Rafaela y, en consecuencia, abonar por mitad el meritado gasto, solamente para el supuesto de que su descendiente no tuviera ayudas económicas, becas o cualquier otro tipo de subvención pública o privada.

También con carácter subsidiario se indica que las medidas personales y económicas de la menor Regina queden a resultas del procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso nº 461/2023, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Quince de Murcia.

En el segundo motivo, y relacionado con las pretensiones indicadas en los anteriores párrafos, se alega error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el artículo 386 LEC en relación con el artículo 1218 del Código Civil , en relación con el artículo 319. LEC .

En resumen, se hacen alegaciones en relación con la vivienda de alto standing o de lujo; que tras recibir la vivienda en precario, el apelante hizo frente a la amortización de las cuotas del préstamo hipotecario, abonando el importe de 700 €, cantidad esta que dista de los 1000€ que se vierte en instancia. Se hace mención a los bienes inmuebles de que dispone la progenitora; que se ha acreditado que el apelante es única y exclusivamente titular de la nuda propiedad del terreno rústico donde se encuentra ubicada la vivienda denominada de lujo, sin embargo la apelada es titular del pleno dominio de todos los inmuebles que se reseñan. Se hacen alegaciones en relación con la titularidad del vehículo, marca Porsche, modelo Panamera, que está acreditado que para adquirir dicho vehículo tuvo que vender previamente el que poseía; que se ha omitido que la apelada es titular de un vehículo de alta gama, marca Mercedes Benz, modelo CLA 220. Se hace alegaciones en relación a la actividad del apelante como abogado y cotitular de una finca destinada despacho profesional, discrepándose de lo afirmado en instancia en cuanto a que el apelante tiene unos recursos económicos superiores a los declarados y superiores a la apelada; que la apelada ejerce la abogacía y la enseñanza, siendo titular de las fincas reseñadas, y que los ingresos que percibe el apelante resultan de las declaraciones de la renta, de las declaraciones trimestrales, facturación, cuentas bancarias, averiguación patrimonial y justificantes de pago aportados. Se hacen alegaciones en relación con lo afirmado en instancia con base en el informe detective, en cuanto que el apelante es titular del terreno, viviendas y rentas de arrendamientos, que dicho informe carece de eficacia probatoria, pues se fundamenta en supuestas declaraciones de tres personas que no han sido propuestas como testigos ni se conoce su identidad. Que se ha omitido valorar y/o razonar sobre los siguientes extremos: la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal, en el procedimiento 287/2020, en cuanto a los hechos probados; las pólizas de seguro contratadas por el ascendiente con carácter previo a la ruptura de la relación sentimental; los contratos de arrendamientos formalizados por el ascendiente del apelante; las facturas de agua potable y energía eléctrica abonada por el ascendiente; recibo de pago del seguro del año 2019; escrito de acusación del Ministerio Fiscal; declaraciones de Doña Elisenda y D. Leopoldo. Que resulta ilógico e irracional que se otorgue fuerza probatorio al informe del detective, frente a la declaración del ascendiente del apelante, quien explicó que no abonaba cantidad alguna al descendiente, aunque se comprometió a pagarle 800 €. Se hacen alegaciones en relación con la mercantil DIRECCION000.; fecha de constitución, quienes son los titulares de las participaciones de dicha mercantil y administrador, habiendo declarado Doña Josefa que el apelante no tiene participación alguna en dicha mercantil ni cobraba comisión alguna por remitir clientes a la clínica.

Se hacen alegaciones en relación con la inspección de hacienda realizada al apelante en el año 2016 por los años 2012 y 2013. Se alude a lo afirmado en instancia en cuanto a los ingresos declarados por el apelante en los ejercicios 2018 y 2019, teniendo en consideración la inspección de los ejercicios 2012 y 2013.

Omisión de la valoración de la prueba aportada por el demandado para acreditar los recursos económicos de la progenitora. Se hacen alegaciones en relación con los movimientos, ingresos, y transferencias de las cuentas de Banco Sabadell, S.A., Santander, S.A., Unicaja Banco, S.A., e ING BANK NV Sucursal en España. Se hace referencia a los contratos de arrendamiento formalizados por la Sra. Amparo con los distintos arrendatarios; se hace mención a lo declarado por Doña Ofelia, que desmiente lo indicado por la apelada, la que indicó que las oficinas tienen tres despachos, encontrándose dos de ellos arrendados. Se hace mención al contrato de compraventa de fecha 30/11/12, formalizado con la mercantil Outlet Cars Madrid, S.L., relativo a la adquisición de un vehículo BMW y al contrato de compraventa formalizado por la Sra. Amparo con un particular para la adquisición de un vehículo marca Mercedes, modelo CLA 2020 D; al contrato de arrendamiento de servicios formalizado por la Sra. Amparo con la mercantil Formas y Reformas Prodecor, para la supuesta reforma de la vivienda, titularidad de su hermano, Pio, arrendada supuestamente a la actora. Se alude al carácter simulado del contrato de arrendamiento de fecha 11 de noviembre de 2019, con mención a las presunciones con base a las cuales se sostiene la simulación, entre los que se cita la excesiva cuantía establecida en el contrato de arrendamiento de la vivienda, por el importe anual de 14.400 €, lo que supone una renta mensual de 1.200 €; se alude a la reducción de la renta acordada en el contrato de arrendamiento por los hermanos Amparo Rafaela Jesús por la presunta reforma integral de la vivienda arrendada por importe de 63.900 € y a lo declarado por el Sr. Amparo, y que este propietario y supuesto arrendador no tenía conocimiento de la existencia del presupuesto de reparación. Que es contrario a la lógica que una persona que tiene una vivienda en propiedad en la zona Infante, decida arrendar una residencia en el DIRECCION001, que no es lógico que la una persona que percibe una renta mensual de 700 € por su primera residencia, arriende una segunda residencia por importe de 1.200 €, haciéndose referencia a otros hechos que tampoco son lógicos, y que los ingresos efectuados por la Sra. Amparo en la cuenta bancaria de su hermano no es nada más que el ropaje con que se está vistiendo la simulación. Se alude al pacto de adquisición preferente establecido en el contrato de arrendamiento formalizado entre los hermanos; al contrato privado de compraventa de la vivienda sita en DIRECCION002, Murcia, y a la posterior escritura pública de compraventa y justificantes de pago. Se hacen alegaciones en relación con los extractos bancarios de las cuentas de la mercantil DIRECCION003., en calidad de apoderada y socia constituyente, así como a las subvenciones, ayudas y/o cualquier modalidad de las otorgadas para promocionar sus productos de Dubái y que el pasaporte aportado acredita las salidas internacionales de la Sra. Amparo, donde consta la consumada a Dubái. Se hacen alegaciones en relación con la no aportación de los documentos requeridos relativos a las operaciones entre la Sra. Amparo con su hermano Pio y, finalmente, se alude al historial de la actividad profesional docente de la Sra. Amparo.

En definitiva, se considera acreditado que la actora es propietaria de la vivienda, sita en el DIRECCION002 de la ciudad de Murcia, finca adquirida con anterioridad a la ruptura sentimental; de la vivienda sita en la DIRECCION004 de la ciudad de Murcia, finca adquirida con posterioridad a la ruptura sentimental; de un local de negocios con dos plazas de garaje sito en la DIRECCION005 de la ciudad de Murcia; de un dúplex en las DIRECCION006, Alicante, adquirido con posterioridad a la ruptura sentimental, de un vehículo de gama alta, adquirido con anterioridad a la ruptura sentimental y titular de cuantiosos saldos existentes en sus cuentas bancarias, tanto antes, como después de la ruptura sentimental, además, de ejercer la actividad como Letrada ejerciente, es profesora para la Consejería de Educación, percibiendo importantes emolumentos y, en suma, viene percibiendo las rentas, tanto de la vivienda del DIRECCION002, como del dúplex de las DIRECCION006 que tiene arrendadas.

La representación procesal de Doña Amparo impugna la sentencia. Pretende que se fije una pensión de alimentos, a cargo del progenitor Sr. Felicisimo, para cada uno de los tres menores, por importe mensual de mil euros (1.000 €) tres mil euros mensuales en total (3.000 €/mes), que deberá ingresarse en la cuenta que designe la Sra. Amparo, con las debidas actualizaciones anuales conforme a IPC, fijándose, además, la contribución, en cuanto a gastos extraordinarios se refiere de los tres menores hijos, en un 70% para el Sr. Felicisimo y en un 30% para la Sra. Amparo.

Se alega error en la valoración de la prueba infracción de los artículos 217, 316, 319, 326, 348, 376 y 386 LEC y en las conclusiones jurídicas que se extraen de las mismas. Infracción de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil, así como infracción de normas o garantías procesales art. 218 LEC y art. 24 CE. Se indica que las pruebas practicadas han acreditado la disparidad existente entre los ingresos de uno otro progenitor, resultando insuficiente la cantidad fijada en instancia para atender a las necesidades de los menores por una parte y, de otra, mantener el status que ostentaban previo a la ruptura de ambos progenitores, atención a las necesidades de los menores, y que están acreditados los cuantiosos recursos económicos de los que dispone el Sr. Felicisimo, sin contar los que oculta y resultan de difícil prueba.

También se solicita que en el supuesto de que se fijara la guarda y custodia compartida para el menor Felicisimo, que se establezca cargo del progenitor paterno una pensión de alimentos en la cantidad de 600 € mensuales, por la desproporción existentes entre los ingresos de los progenitor, ya que la capacidad económica de la progenitora se ha visto reducida al verse obligada a dejar el ejercicio de la profesión de Abogada, mientras que la capacidad económica del Sr. Felicisimo se ha visto incrementada por la gestión de nuevos negocios y nuevas vivienda de su propiedad en alquiler, y además que los gastos extraordinarios de Felicisimo sean abonados en un 70% por el Sr. Felicisimo y en un 30% por la Sra. Amparo.

Se desestima lo alegado en cuanto a la inadmisibilidad de la impugnación por falta de constitución del depósito, pues, la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2099 expresamente alude a necesidad de constituir el depósito para la interposición del recurso ordinario, sin mención a la impugnación. Aún en el caso hipotético de que se considera necesario dicho depósito para impugnar, la parte debió presentar escrito interesando que se concediera el plazo de dos días para la subsanación.

La sentencia recurrida fija una pensión de alimentos a cargo del progenitor y favor de cada uno de los hijos menores edad en la cantidad de 600 €. En relación con la capacidad económica de las partes seindica<

El demandado, D. Felicisimo, reside en una vivienda levantada sobre un terreno de su nuda propiedad, por la que abona la cuota del préstamo con garantía hipotecaria que se solicitó para la construcción de la vivienda de casi 1.000 euros mensuales, cuyo usufructo pertenece, pero no disfruta, al padre del mismo y que cabe calificar como vivienda de alto standing o lujo, a tenor de la descripción que ambas partes efectúan de la misma y de las fotografías que obran en el procedimiento (piscina exterior, spa interior, salón para celebraciones, campo de futbol, pista de padel, etc). Asimismo, D. Felicisimo dispone y conduce un vehículo de alta gama, una Porsche Panamera. Es asimismo socio de un despacho de abogados que cuenta con despacho en propiedad.

En un terreno de su propiedad, anejo a la finca donde se encuentra el domicilio donde reside D. Felicisimo, en la nave existente en dicho terreno, se han edificado una treintena de viviendas, aproximadamente, ilegales y arrendadas a familias de inmigrantes por un precio de 400 euros mensuales cada una y aunque fue el padre del demandado quien refirió haber efectuado las vivienda y asumió la responsabilidad ante la administración por la infracción urbanística, de la prueba practicada resulta acreditado que el titular del terreno, de las viviendas y quien percibe las rentas es D. Felicisimo (informe de detective privado aportado como documento núm. 15 en el acto de la vista), resultando esclarecedora sobre dicha real titularidad la declaración prestada por el padre del demandado en el acto de la vista, quien preguntado por las viviendas y tras asegurar que eran de su propiedad, manifiesta que no abona nada a su hijo pese a que están construidas en terreno de su propiedad y su hijo sí le abona la cuota del préstamo de la vivienda, para después manifestar que sí le paga 800 euros (menos del valor de la cuota del préstamo pese a los altísimos ingresos que obtendría de aquellas viviendas), para finalmente decir que se los tendría que pagar, pero no se los paga. Toda la declaración es un sin fin de contradicciones y cambios arbitrarios de línea argumental frente a cada repregunta que se le efectúa, no solo en esta cuestión, sino en todas.

También ha resultado acreditado que, aunque formalmente figura como socia la madre de D. Felicisimo, uno de los propietarios de hecho del centro " DIRECCION000", creado para llevar a cabo los tratamientos de rehabilitación que requerían los clientes de accidentes de tráfico en los que aquel, Dª. Amparo u otros abogados que con los mismos colaboraban intervenía como letrados, es el demandado, junto con otro socio que también hizo figurar a su madre como socia y administradora a su esposa. D. Felicisimo, no solo obtiene el beneficio que pueda deparar esta mercantil, sino que cobraba una comisión por cada cliente de su despacho que derivaba a la clínica, comisión que no declaraba, ni declara, como tampoco los ingresos por beneficios, lo mismo que ocurría con Dª. Amparo, la cual, constante matrimonio, también derivaba clientes a la clínica y percibía una comisión por ello, que no declaraba, como la misma reconoce y como también conoce y declara la testigo Ofelia, también letrada[...]. Por último, pese a la suntuosa vivienda en la que habita, al vehículo de lujo del que es titular o disponer de un despacho propio y una clínica médica, D. Felicisimo declaró unos ingresos anuales netos de 21.700 euros en el ejercicio 2018 y 23.591 euros en el ejercicio 2019, esto es, una medida de 1.808 euros y 1.965 euros netos mensuales, prorrateando dichas cantidades por 12 pagas anuales, lo cual resulta ciertamente imposible de cuadrar y por ello, fue objeto de regularizaciones tributarias, como ha resultado acreditado en autos, por no declarar sus reales ingresos en el ejercicio de su actividad como Letrado ejerciente, esto es, por no facturar parte de lo ingresado en su actividad profesional.

En cuanto a la actora, como se acaba de exponer, la misma reconoció en su declaración un hecho que le perjudica, como es la percepción de cantidades por su trabajo no declaradas, pero además existe base suficiente para considerar que ha ocultado otros, pues habiendo adquirido recientemente un inmueble para destinarlo a su actividad como letrada en ejercicio y pese a disponer de varios despachos ocupados, mantiene que no percibe renta o alquiler alguno por su cesión a terceros, lo cual no solo es contrario al espíritu y naturaleza mercantil que guía su actividad laboral, sino contrario a lo que venía efectuando en el anterior inmueble que destinaba a despacho y que tenía en copropiedad con D. Felicisimo, en el que alquilaba los despachos que no utilizaba.

En todo caso, como anteriormente señalábamos, las cantidades que esta pueda percibir de forma encubierta o no declarada por dichas actividades o falta de declaración de parte de los ingresos por su actividad como Letrada ejerciente, lo que no cabe descartar dada la práctica sostenida por los cónyuges durante los años anteriores, las cantidades ingresadas por Dª. Amparo por dicho concepto serían muy inferiores a las que ingresaría D. Felicisimo como se desprende de lo anteriormente expuesto, estando declarados, como no podía ser de otra forma, los ingresos que la actora percibe como profesora de enseñanza de secundaria.

Atendiendo a dicha limitación en el conocimiento de los verdaderos datos económicos de ambas partes, superiores a los declarados oficialmente, atendiendo a las necesidades de los tres menores que son las ordinarias de unos menores de su edad, al no haberse acreditado ningún gasto de especial relevancia respecto de ninguno de ellos, pero poniendo dichas necesidades en relación con el nivel de vida que llevaron constante matrimonio y que, en atención a los ingresos de ambos progenitores pueden seguir manteniendo, valorando la necesidad de ponderar no solo los alimentos en sentido estricto, sino también los gastos de vivienda y educación de los tres menores, consideró adecuado y proporcional a los ingresos de ambos progenitores establecer como pensión de alimentos a abonar por D. Felicisimo a favor de cada uno de sus hijos menores la de 600 euros mensuales>>.

CUARTO.-De las alegaciones formuladas por la representación de D. Felicisimo, a las que se hace mención en el anterior fundamento de derecho, se desprende que tienen por finalidad poner de manifiesto la discrepancia con lo razonado en instancia en orden a los hechos indiciarios que se tienen en consideración en cuanto a la capacidad económica del Sr. Felicisimo, a los efectos de considerar excesiva y desproporcionada la pensión de alimentos señalada a favor de los hijos menores de edad. También se viene a sostener que la capacidad económica de Doña Amparo es superior a la que se sostiene por la misma y no inferior a la del apelante.

Con carácter previo hay que indicar que se dará respuesta conjunta a los motivos de apelación y de impugnación de la sentencia, relativos a la fijación del importe de la pensión de alimentos, el apelante con la pretensión de que se reduzca a la cantidad de 300 €, y la impugnante que se fije en 1.000 € para cada uno de los hijos.

Para dar respuesta a la anterior cuestión se tiene en consideración lo que se expone a continuación.

La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 del CC, es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

La sentencia de ésta Sala de fecha 26 de febrero de 2009 declara"que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los artículos 770.1.1º y 217 de la LEC". Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los artículos 217. 1307 de la LEC.

Por otro lado, hemos de destacar también, de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de Julio de 2003 y 16 de Junio de 2010 de su Sección Cuarta, que en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC, derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos".

Sentado lo anterior se puede adelantar que las pretensiones de las partes en cuanto al importe de la pensión de alimentos no tienen acogida, manteniéndose, pues el importe de la pensión de alimentos de 600 € fijada en instancia para cada uno de los hijos, se ajusta al principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil, ya que se considera acreditado que la capacidad económica de D. Felicisimo permite hacer frente al pago dicha pensión sin especiales dificultades. D. Felicisimo ejerce la profesión de abogado, con dilatada carrera profesional, siendo un hecho significativo que en ninguna de sus múltiples alegaciones haya concretado los ingresos que percibe anualmente en el ejercicio de su profesión y que pudieran considerarse razonables, omisión esta que evidentemente perjudica al Sr. Felicisimo por las dudas que suscita su capacidad económica, como resulta de la resolución judicial antes citada, lo que le exige un mayor esfuerzo probatorio en orden a acreditar cuáles son sus ingresos procedente de su actividad profesional.

La conclusión valorativa a la que se llega en orden a que la capacidad económica del Sr. Felicisimo es elevada se infiere de los siguientes indicios: a) los que percibe por el ejercicio de su profesión, siendo razonable sostener que son muy superiores a los declarados en los ejercicios 2018 y 2019, por los importes respectivos, de 21.700 € y 23.591 €. Es de reseñar que el Sr. Felicisimo fue objeto de una inspección tributaria del ejercicio 2012, indicándose en la misma que el obligado tributario no había declarado la totalidad de los ingresos procedentes de actuación profesional, fijando la facturación omitida en 21.500 €; b) está acreditado que cuando se fijó la pensión de alimentos en instancia, D. Felicisimo disponía de un vehículo de alta gama, Porche Panamera, hecho indiciario este sumamente significativo en cuanto a su elevada capacidad económica y finalmente, c) la vivienda en la que reside, que en coincidencia con lo afirmado en instancia, puede calificarse de alta standing y de lujo, según resulta de las fotos aportada, piscina, zona de barbacoa, pista de fútbol y de pádel y salón de celebraciones, circunstancia esta también demostrativa de alto poder económico.

También se tiene en consideración para mantener el importe de la pensión de alimentos fijada en instancia los ingresos que percibe Doña Amparo, por su actividad docente, en torno a los 2.000 €, y por los rendimientos inmobiliarios a tenor de los bienes inmuebles de que es titular, si bien no se considera que en la actualidad perciba ingresos por el ejercicio profesional de abogada. De la averiguación patrimonial acordada se desprende que Doña Amparo en el ejercicio 2023 tuvo unos ingresos anuales netos de 28.338 €, lo que supone una renta prorrateada en doce mensualidades de 2.361€. También es titular plena de un inmueble residencial y de estacionamientos, y es titular junto con su hermano, D. Pio de un inmueble residencial , oficina y dos aparcamientos/estacionamientos.

No se incrementa la pensión de alimentos a 1.000 € para cada uno de los hijos, que se pretende en la impugnación formulada por Doña Amparo, pues se considera que con la cantidad de 600 € para cada uno de los hijos se contribuye adecuadamente a la satisfacción de las necesidades de los hijos, en función de su nivel social y económico, en concordancia con el hecho de que no se ha acreditado que los mismo tengan necesidades especiales que justifiquen el incremento de la pensión, ello teniendo en consideración que Doña Amparo tampoco ha aclarado de manera plenamente creíble cuáles son sus ingresos reales, así como el hecho de que tampoco, y a tenor de la pruebas practicadas, se puede afirmar con rotundidad que los ingresos de D. Felicisimo sean de tal magnitud que pudiera satisfacer la cantidad de 1.000 € a cada uno de los hijos sin ninguna dificultad, ya que tampoco se considera plenamente acreditado que el Sr. Felicisimo perciba los ingresos procedentes de las viviendas alquiladas que se mencionan en instancia, ello tras valorar la documental aportada, relativa a contratos, recibos de Iberdrola, agua y seguros, ni tampoco existe prueba concluyente en orden a los ingresos que pudiera percibir el mismo procedentes de la DIRECCION000., aún el supuesto de que esta continuara su actividad.

En todo caso, se considera que la capacidad económica de D. Felicisimo es superior a la de Doña Amparo, manteniéndose el porcentaje fijado en instancia en cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios.

No hay lugar a establecer como único gastos extraordinario el de matrículas universitarias. Los gastos extraordinarios serán los que tengan esta naturaleza y sean declarados como tales en el procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC, excepcionándose de la necesidad de este procedimiento respecto de aquellas que se consideren como tales a tenor de lo declarado en la sentencia recurrida. Se mantiene lo declarado en instancia en cuanto a gastos extraordinarios y porcentaje. Se desestima, pues, lo , pues, lo pretendido en el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Felicisimo relacionado con los gastos extraordinarios.

Se mantiene la fecha de devengo de la pensión de alimentos fijada en instancia al haberse modificado el régimen de custodia en la resolución recurrida.

En atención a lo expuesto en este y en el fundamento de derecho segundo de la presente, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Amparo, con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Igualmente, y de acuerdo con lo antes razonado, se desestima la impugnación formulada por la representación procesal de Doña Amparo, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición a la impugnación formulada por la representación procesal de D. Felicisimo, con la imposición expresa de las costas procesales devengadas por la impugnación a la parte impugnante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.