Sentencia Civil 236/2025 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 373/2025 de 27 de octubre del 2025

Se aceptan parcialmente los de la sentencia, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de don Bernardino contra la sentencia que viene a estimar parcialmente la demanda interpuesta al amparo de los arts. 90, 91, 93, 152.3 y concordantes del CC y art. 775 de la LEC por la representación de doña Natividad sobre modificación de medidas de las acordadas en la sentencia de divorcio de 17 de diciembre de 2020 en la que se había acordado una guarda y custodia compartida sobre el hijo común menor de edad Bernardo, estableciendo ahora un régimen de convivencia individual con atribución de la guardia y custodia a la progenitora señora Natividad, con un régimen de visitas en favor del progenitor e hijo común a través del PEF en los términos diseñados por los técnicos de dicho centro; o sea, primero, la modalidad de visitas supervisadas para progresar a la modalidad de intervención del PEF únicamente para entregas y recogidas cuando haya informe favorable del mismo, hasta alcanzar un régimen de visitas normalizado consistente en fines de semana alternos, los sábados o domingos de 10:00 a 20:00 horas, además de aquellos contactos que libremente determinen el menor y el progenitor atendida a la edad del menor.

En consecuencia, con el cambio de custodia impone la sentencia el pago de una pensión alimenticia de 370 € mensuales a cargo del progenitor, a abonar de forma anticipada los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe.

La parte apelante interesa la revocación de la sentencia por medio de otra que rechace de forma plena la demanda de modificación de medidas, y subsidiariamente y en caso de seguirse un régimen de custodia individual de la madre, que la pensión se reduzca a 185 € y acuerde un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales, incluidas las pernoctas; y asimismo revoque la necesidad de establecerse como gasto necesario del menor, el seguro de salud privado, la aportación voluntaria del colegio, el fútbol como actividad lúdica, extraescolar y las academias de refuerzo del menor.

El ministerio fiscal se ha opuesto a recurso, manifestando su oposición al "auto recurrido" por considerarlo ajustada a derecho.

La representación de la apelada doña Natividad se ha puesto recurso interesando la completa desestimación del mismo e impugnando la sentencia al efecto de que se modifique ésta en el sentido de obligar al progenitor al pago de la pensión de alimentos desde el mes de abril de 2024 hasta el dictado de la sentencia recurrida, periodo en que el menor convivió exclusivamente con la progenitora.

SEGUNDO.- Sobre el cambio de modelo de custodia.

La doctrina jurisprudencial tiene indicado que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril).

La juzgadora ha justificado la modificación del régimen de custodia compartida en favor de un modelo de custodia individual en favor de la madre, en atención a la respuestas dadas en el interrogatorio de ambos progenitores, al resultado de la exploración del menor Bernardo y al informe psicosocial efectuado por la Unidad de Valoración forense integral del IML en que consta la percepción de un deterioro en la relación del menor y su padre a lo largo de 2023, hasta que en abril de 2024 el menor se negó a ir vivir con su padre debido a los numerosos conflictos entre ellos, existiendo una denuncia de la progenitora contra el demandado por vejaciones injustas que ha dado lugar a una sentencia condenatoria de Juzgado de lo penal con fecha 19 de septiembre de 2024, atendiendo la juzgadora a que si bien el menor tiene interés en reconstruir la relación con su padre a través de la mediación de terceros (PEF) a lo que se muestra favorable la progenitora, es preciso tiempo y comprobaciones, y en esta línea se muestran las consideraciones del informe psicosocial.

Frente a estas consideraciones, muestra su discrepancia el señor Bernardino, considerando que la progenitora a instrumentalizado una denuncia por violencia de género que, en todo caso, se refiere a un delito leve, a fin de obtener el régimen de guarda exclusiva sobre el menor, narrando el apelante como se produjo la denuncia penal en la que se hizo acompañar inapropiadamente la denunciante por el hijo a la comandancia de la guardia civil; y desde abril de 2024 no ha posibilitado la relación entre el progenitor y su hijo, sin haber examinado la sentencia apelada la razones por lo que el menor expone el rechazo a relacionarse con su progenitor, en contra de los criterios jurisprudenciales de que la voluntad de un niño no es motivo suficiente para negar la relación con el padre.

Se argumenta que el menor carece de madurez para manifestar sus preferencias de manera libre, y se queja de que nadie ha indagado sobre las mismas y la clara influencia negativa que ejerce la madre, sin examen de tal circunstancia en el informe psicosocial, puesto que no incluye ningún test o ninguna prueba que valore la madurez del hijo o el grado de sumisión a la progenitora, quedándose el informe únicamente en una valoración subjetiva.

Se queja el apelante de que la sentencia no ha valorado el informe emitido por la psicóloga doña Eulalia que muestra la aptitud e idoneidad parental del señor Bernardino, lo cual también aparece en el informe del Equipo psicosocial, añadiendo éste que el menor dispone de espacio propio y estabilidad en la respectivas casas de los progenitores y una buena red de apoyo por parte de ambos, y el padre ha tenido comunicación y relación con los profesores y tutores académicos del hijo, al igual que con la doctora que trata el menor del DIRECCION000, entendiendo en definitiva que la custodia compartida ha funcionado durante cuatro años, y solo ha dejado de funcionar por la influencia de la madre, poniendo al hijo en su contra.

Sobre el particular, la apelada manifiesta que la argumentación del recurrente choca contra la interpretación correcta de juzgadora, quien se ha apoyado en la opinión experta de la Unidad de Valoración Forense Integral del IML a fin de obtener datos donde el beneficio del menor.

Afirma que el supuesto buen funcionamiento de la custodia compartida era irreal, porque el menor se encontraba totalmente desatendido por su padre , siendo la progenitora quien estaba siempre pendiente de tener que ayudar a su hijo y ocuparse tanto de su medicación como de su sustento, acudiendo a las citas médicas y reuniones escolares que fueran necesarias, olvidando el recurrente - se dice- que el problema tiene una causa, cuál es la negativa reacción del menor al inadecuado comportamiento de su padre, a quien ya le había mostrado anteriormente su descontento ante la actitud y sus formas, ya que hubo de escuchar insultos proferidos tanto a la progenitora como al menor, tal como "eres un chivato de mierda", "eres igual que la zorra de tu madre" ,etc .. , al igual que soportó la imposición de castigos desproporcionados como pasar el mes de julio de 2023 encerrado en la vivienda, y no atender al menor a quien no acompañaba a ninguna actividad, ya fuere extraescolar o sanitaria con dejación de funciones como padre, lo cual deriva, además, de la dificultad de horarios laborales que el padre tiene, lo cual se pone de manifiesto en la escasa disponibilidad que ha mostrado al rellenar el formulario para el PEF indicando que solo tiene disponibilidad de lunes a jueves a partir de las 19 horas, dejando para asimismo el fin de semana libre, indicativo del poco interés que tiene.

Argumenta la parte apelada que desde que el menor convive con la progenitora en forma exclusiva, ha aumentado el rendimiento escolar y mejorado en las rutinas. En definitiva, se defiende que, desde superior el interés del menor, el cambio de custodia es beneficioso para el mismo, sin que para ello tenga que darse necesariamente una verificación de sujeto peligroso por parte del padre, sino la falta de aptitudes del mismo en la función parental.

Pues bien, si no es preciso reproducir las bonanzas del modelo de custodia compartida, destacadas de forma teórica por jurisprudencia suficientemente conocida, y que significan el modelo preferencial inicial en el planteamiento para decidir sobre la cuestión, menos en el presente caso donde precisamente los progenitores del menor Bernardo optaron de común acuerdo por el mismo recogiéndose en el titulo judicial de 2020, momento desde que el modelo se empezó a desarrollar.

Ocurre que la custodia compartida aún por deseable que pueda mostrarse, en su evolución puede mostrarse fallida o negativa por diversas circunstancias o en determinadas coyunturas. Precisamente en materia de familia está especialmente contemplada la posibilidad de modificación de medidas de acuerdo con los preceptos anteriormente citados. Un inicial modelo (sea en custodia compartida, sea en custodia exclusiva) en aras al interés del menor puede verse necesitado de modificación o sustitución. Es lo que ha ocurrido en este caso.

Sobre la actitud supuestamente instrumentalizadora que se atribuye a la señora Natividad, es una acusación de la que puede dudarse en cuanto que la misma en el año 2020 se avino a acordar el modelo de custodia compartida, muestra de una disposición positiva en favor de este tipo de convivencia, lo cual, obviamente, no impide que pueda cambiar de opinión a la vista de eventuales circunstancias, problemas o carencias que pueda detectar en la relación entre padre e hijo que la permitan entender que el modelo que en su día acordó resulta luego inconveniente.

Y en cuanto a las circunstancias de la denuncia presentada el 16 de agosto de 2023, es de ver -en virtud del atestado- que la denunciante acudió por un motivo distinto a la denuncia al padre. Fue por la negativa del hijo Bernardo para acudir con su padre debido a los insultos que éste le había proferido, verificando el instructor que el niño se negaba a ir con el padre y que incluso recibió allí una llamada del mismo disculpándose. Al narrar la señora Natividad las circunstancias o el motivo de la negativa del hijo, fue cuando el instructor detectó el tema de las expresiones vejatorias que se recogen. Es de notar que la señora Natividad no interesó orden de protección. De todas estas circunstancias no se desprende una disposición manipuladora de la progenitora, ni siquiera por llevar a su hijo a las dependencias de la Comandancia puesto que pretendía únicamente justificar la no entrega del menor por causa ajena a ella.

Por lo demás, el informe psicosocial de la Unidad de Valoración Forense ha realizado de forma completa la evaluación de los progenitores y del menor, a través de entrevistas individuales y los correspondientes test MCMI-IV inventario clínico axial de Millón-III, y el test de la familia para el menor, detectando que este muestra un vínculo afectivo ambivalente hacia su padre, quien aparece como un válido modelo de autoridad al que el menor respeta, con quien comparte tiempos, especialmente viendo películas, pero por otra parte, en el día tenía escaso contacto con el mismo. En los últimos meses de convivencia no lo veía hasta por la noche y, en las horas que estaba su cargo en la custodia compartida, pasaba el tiempo básicamente solo. Ha sido la progenitora la responsable central en la organización de la vida cotidiana del menor, quien ha estado pendiente de los horarios escolares, aseo, personal, alimentación etc.

Manifestó el menor que quería vivir con su madre, creyendo que el padre no le entiende.

El equipo psicosocial recomendó que para el buen desarrollo psico emocional del menor, se reanudarán las relaciones paternofiliales a través del PDF de la modalidad de entregas tuteladas inicialmente para restablecer el vínculo y posibilitarlas lo antes posible en un régimen en medio abierto.

En concreto el informe estableció sobre las visitas el mismo modelo que luego la sentencia ha recogido en el fallo.

Es cierto que existe uniforme pericial psicológico emitido por doña Eulalia favorable al señor Bernardino en cuanto a la detección de su aptitud parental, y recomendando activar a la mayor brevedad posible los mecanismos y recursos disponibles para facilitar el restablecimiento del contacto/visitas del menor Bernardo con su padre, pero sin obviar la necesidad de acudir al recurso de mediación o de familia entre padre e hijo, y la intervención de una coordinación de parentabilidad al constatar la psicóloga la existencia de un conflicto familiar sostenido en el tiempo, incluso recomendando que de forma individual los componentes de la familia sean atendidos por un profesional especializado en psicología.

Este informe de la psicóloga señora Eulalia (por decisión profesional propia sin contar con el examen del menor y tampoco de la progenitora, lo que ya supone una carencia respecto del IVF del IML) no es contradictorio con la valoración de éste en lo referente a los problemas existentes, solo que no puede compartirse que del mismo se desprenda la reactivación inmediata de la relación padre e hijo. Precisamente el informe ha acogido en la sentencia establece mecanismos de acercamiento por medio del PEF, y estamos -con la juez- de acuerdo.

Vemos por otro lado que la tutora del menor en los dos últimos cursos, al testificar reconoció que el padre tuvo interacción con ella en el interés sobre el menor, si bien no acude a las reuniones presenciales que suelen ser dos al año, siendo la progenitora quien acude. Indicó la tutora que el niño está alegre en el colegio, está ahora más centrado ya que anteriormente hubo de repetir curso, pero ahora está obteniendo resultados, habiendo menos incidencias que el año anterior. Ha mejorado en inglés, y considera que le viene bien el deporte para tranquilizarle, más al tener un DIRECCION000.

Y veamos que el menor Bernardo en su exploración indicó que la decisión de convivir con la madre fue suya, al sentirse mejor con ella, más querido, al igual que con la familia materna; con más ayuda en los estudios.

Que con el padre estaba mucho tiempo solo, no le daba dinero, no le solía llevar al colegio al que tenía que acudir solo o en compañía del padre de algún compañero, no viendo a su padre hasta por la noche en que hacía la cena para ambos.

Indicó que la familia paterna tampoco le presta atención, no le suelen llamar, ni tan siquiera el día de su cumpleaños.

Indicó Bernardo que practica fútbol desde los 3 años y que su padre ahora está en contra de que lo haga debido a las malas notas porque lo entiende como un premio o castigo.

Indicó que desde que está con su madre su padre apenas le llama y cuando lo haces solo es para indicarle que va a vivir con él quiera o no.

Explicó el menor que estaría dispuesto a vivir con su padre si cambiara, pero solo para comer etcétera. porque le va a empezar a preguntar cosas y a agobiar.

Pues bien, la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ha modificado la LO 171996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma indica:

"El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando:

"Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. "

Y el art. 2. indica que, a los efectos de la interpretacióny aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

El consabido favor filii,como principio determinante y no tanto la inconveniencia personal o comodidad de los progenitores, ha de tenerse en cuenta ( art. 92 del CC) al establecer las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, que serán adoptadas en beneficio de ellos, como reiteran las distintas normas dictadas en relación con el menor (Convención de Derecho del Niño 20 noviembre 1989 [RCL 1990\2712], LO 1/1996, de 15 de enero [RCL 1996\145] de Protección jurídica del menor) en tanto establecen que será principio rector en la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor.

Se trata del caso de un menor de 14 años, y si bien no son atendibles sus caprichos, debiendo examinarse si su opinión o deseo no es expresión de una manipulación o fruto de la inmadurez, en este caso esto queda descartado al verificarse una actitud del padre no positiva o muy discutible en la relación con su hijo, a través de una reacción rígida un tanto autoritaria, inapropiada o falta de tacto frente a las adversidades que puedan suponer unos malos resultados académicos y la dificultad añadida que supone el padecer Bernardo un DIRECCION000 y la etapa difícil edad de los 14 años.

La reacción paterna de negarle la actividad de fútbol que ha practicado Bernardo durante toda su vida, que es una fuente de socialización y además de conveniencia saludable por el DIRECCION000, es una muestra de la rigidez del estilo educacional, como el no comprender que puede darse una etapa difícil en los estudios o de alguna zozobra que admite compresión y cuya solución no pasa por la simpleza del castigo.

También en las conversaciones por whatsapps se muestra un trato rudo y contundente del padre hacia el hijo, que parece claramente inconveniente para procurar un acercamiento a un adolescente.

Por otra parte, el horario laboral del progenitor pone de manifiesto lo que el menor expuso en cuanto al tiempo que pasaba solo, la imposibilidad de compartir los tiempos deseables entre el señor Bernardino de profesión trasportista y su hijo. Indicó el menor Bernardino en el interrogatorio qué tiene un horario laboral de 8 de la mañana a 18:00 h de la tarde. Y como quiera que la familia paterna no parece que supla las ausencias obligadas del progenitor, la sensación del menor es real

En estas circunstancias, el cambio del modelo está bien justificado.

Solamente cabe modificar que en el progresivo régimen de visitas contemplado en el apartado b del fallo, se incluya como posible la progresión de las mismas hacia un modelo normalizado de visitas con pernocta de fin de semana alternos que vaya desde los viernes por la tarde a la salida del colegio hasta la entrega en el colegio los lunes, y las vacaciones escolares por quincenas. Siempre previo informe favorable de los técnicos del PEF.

TERCERO.- La cuestión de la cuantía en concepto de alimentos.

Considera el apelante que se han infringido los artículos 142, 145 y 146 del CC, entendiendo que la pensión alimenticia es desproporcionada al no haber contado la juzgadora con los gastos que soporta el señor Bernardino quien ha adquirido una vivienda con un préstamo hipotecario que representa una cuota mensual de 425 euros, más los gastos correspondientes a los servicios de comunidad de propietarios, tasa de basura, IBI, seguro de hogar, alimentación propia, mantenimiento de vehículo etc.. ; ni contar por otro lado que el menor no puede tener una necesidades que hayan de cubrirse con 740 euros al mes, estando en contra de los gastos de aportación "voluntaria" del colegio que abona la madre, puesto que él no los consiente, ni con los gastos por practicar fútbol ya que el menor tendría que dedicar más tiempo al estudio, tampoco el seguro privado estando a la sanidad pública y tampoco los gastos por academia de refuerzo de 98 euros y de inglés 54 euros mensuales cuando el niño pierde el tiempo jugando a una actividad lúdica y no necesaria como es el fútbol, por lo que se pretende que se rebaje a 185 euros al mes.

La señora Natividad se opone a la modificación de la sentencia en cuanto a alimentos, afirmando que, si bien es cierto que ella ingresa 1919,54 euros, debe de pagar el recibo de autónomo por importe de 300 euros y que, si el señor Bernardino abona 425 euros de hipoteca, ella abona 538 euros en tal concepto. En cuanto a las necesidades del menor, califica incluso de escasa la otorgada ya que el padre no estará ni un fin de semana con su hijo, ni vacaciones, ni asumirá gastos por manutención directa. Argumenta que, si los gastos mayores que se han incluido en la pensión alimenticia se entendieran como extraordinarios, obligaría a la progenitora a presentar continuas ejecuciones. Se argumenta sobre la necesidad de todos los gastos que la sentencia ha tenido en cuenta, los referidos al seguro médico (que siempre se abonó de mutuo acuerdo y se ha dejado de abonar, como los gastos de clase de refuerzo e inglés, por venganza) y el fútbol teniendo en cuenta que siempre lo ha practicado y que el menor tiene DIRECCION000 resultando conveniente y recomendada por todos los médicos.

Pues bien, el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC tiene dicho el TS aunque solo a los efectos de acceso casacional "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias con arreglos al art. 146 CC, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras) [...]".

Por parte de este tribunal de apelación, a pesar de la facultad de revisión que tiene concedido en un recurso ordinario, se comparte la relación de gastos que la sentencia admite como necesarios, en lo referente a la contribución voluntaria al colegio concertado por 18 euros, que aplican los colegios concertados con esa catalogación un tanto eufemística, el seguro escolar por 25 euros, el seguro médico por 28 euros que se venía pagando desde siempre con la anuencia del demandado, así como los gastos por la actividad de fútbol en 54 euros mensuales, lo que no se entiende innecesario puesto que se trata de una actividad que aparte de médicamente recomendable, es positiva al contribuir a la socialización de un menor o joven, al igual que las clases de refuerzo e inglés por 60 euros mensuales y la academia de refuerzo por 98 euros mensuales, a la vista de los resultados de mejora que las misma tutora admitió. La totalidad de estos gastos suponen unos 283 euros.

Sin embargo, no son atendibles los gastos por uniforme, calzado y ropa, que ya están integrados en la pensión ordinaria ex art. 143 CC que el progenitor no custodio abonará.

Las tablas del Consejo General del Poder Judicial de manera orientativa arrojan una pensión de 195 euros para la custodia monoparental a partir de que ambos progenitores tienen similares ingresos en torno a los 1650 euros, después de tener en cuenta la cuota de autónomos que la señora Natividad ha de pagar.

Pues bien, si son exigibles los gastos antes indicados que al mes suman 283 euros, no es aceptable que estos se computen con mayor cargo al progenitor en forma de incrementar el importe de la pensión orientativa de la aplicación del CGPJ (que daba 195 euros) a 370 euros por efecto de incluir los mismos. A lo sumo habría que incluir su mitad.

Más, sin embargo, consideramos que aquellos gastos tienen una naturaleza de carácter extraordinario, que ya desde esta resolución merecen tal consideración y se reputan exigibles en su mitad. Pero no pueden verse integrados en la pensión ordinaria porque llegará un momento que no se darán (por ej. coste en refuerzos extraescolares, en futbol) y, entonces, habría que trastocar a la baja la cuantía de la pensión.

La sentencia apelada, incrementado la pensión ordinaria a base de comprender en la misma conceptos extraordinarios, ha omitido incluso el pronunciamiento al uso sobre otros gastos extraordinarios, que naturalmente también han de ser compartidos por mitad, como son todos los gastos de tratamientos médicos no cubiertos por el seguro médico concertado o en su caso por la seguridad social, los gastos de formación académica superior y cuales quiera otros que, al margen del consenso, vengan impuestos por situaciones imprevistas o extraordinarias que sean necesarias en favor del hijo.

No es recibo el argumento de la apelada de que, si se dejan como extraordinarios aquellos que indicó la sentencia, la progenitora tendría que estar con continuas demandas de ejecución para exigirlos, porque resultaría irrazonable por parte del progenitor, una vez que conoce la consideración judicial como extraordinarios, empeñarse a pagarlos en la vía judicial y soportando costas.

En conclusión, la pensión alimenticia ordinaria es de 195 euros, y se reconocen como gastos extraordinarios a pagar por mitad los antes indicados (contribución voluntaria al colegio, seguro escolar, seguro médico, actividad de fútbol, academia de refuerzo y refuerzo de inglés).

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.- La impugnación de sentencia por parte de la representación de la señora Natividad en lo referente al momento de exigencia de la pensión.

Interesa la representación de la señora Natividad que la obligación de pago de la pensión alimenticia se imponga desde el mes de abril de 2024 en que el menor Bernardo quedó a vivir con la madre, de acuerdo con la jurisprudencia al respecto y teniendo en cuenta que la estimación de la demanda ha venido a consolidar una situación fáctica que ya se daba, y siendo que en los supuestos de cambio de custodia compartida a custodia en exclusiva la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que ha de considerarse que la pensión ha sido impuesta por primera vez a través de la sentencia de modificación de medidas a los efectos del art. 148 del Código Civil.

Le asiste la razón a la recurrente. En Auto de 18 de junio de 2024 (RAP 523/23) de esta A. Provincial sec. 4ª hicimos aplicación de la jurisprudencia sobre el particular del carácter ex novo del pronunciamiento en aplicación del art. 148 del Código Civil cuando se pasa de una custodia compartida a una custodia exclusiva, expuesta por ej. en STS de 8 de enero de 2024 en cuanto refiere: "

"En el presente caso, concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico; toda vez que se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que implica un cambio sustancialen el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos.

Es, por ello, que el presente caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primer vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que pudiera haber abonado la madre durante tal periodo de tiempo y por dicho concepto, que deberá justificar, sin que consten en este trance decisorio.

En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre , se trataba de un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre en la cantidad de ciento cincuenta euros al mes, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, y se determinó que era correcto el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual los alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, puesto que se instauraron por primera vez a cargo de la madre.

Esta doctrina se reproduce en la sentencia ulterior 183/2018, de 4 de abril , en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna, y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda.

En este caso, el cambio de custodia ya se había producido, al interponerse la demanda por el padre, en tanto en cuanto los menores convivían con éste. Esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesaria fijar un nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez".

En consecuencia, la cantidad de €195 como pensión ordinaria mensual es exigible desde abril de 2024 tal y como se solicita, teniendo en cuenta que se ha reconocido que fue en ese momento cuando el menor Bernardo pasó a vivir con su madre de forma completa, sin que el progenitor haya soportado desde entonces gastos significativos, no solo los de manutención dado que no convivían, sino en general ningún otro como reconoció en el interrogatorio.

El motivo se estima. Lo que adeuda el señor Bernardino (por pensión ordinaria y por los pagos no soportados) lo es desde abril de 2024.

QUINTO.- En materia de costas no se hace pronunciamiento en ninguna instancia, de acuerdo con los arts. 394 y 398 del CC, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Se aceptan parcialmente los de la sentencia, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de don Bernardino contra la sentencia que viene a estimar parcialmente la demanda interpuesta al amparo de los arts. 90, 91, 93, 152.3 y concordantes del CC y art. 775 de la LEC por la representación de doña Natividad sobre modificación de medidas de las acordadas en la sentencia de divorcio de 17 de diciembre de 2020 en la que se había acordado una guarda y custodia compartida sobre el hijo común menor de edad Bernardo, estableciendo ahora un régimen de convivencia individual con atribución de la guardia y custodia a la progenitora señora Natividad, con un régimen de visitas en favor del progenitor e hijo común a través del PEF en los términos diseñados por los técnicos de dicho centro; o sea, primero, la modalidad de visitas supervisadas para progresar a la modalidad de intervención del PEF únicamente para entregas y recogidas cuando haya informe favorable del mismo, hasta alcanzar un régimen de visitas normalizado consistente en fines de semana alternos, los sábados o domingos de 10:00 a 20:00 horas, además de aquellos contactos que libremente determinen el menor y el progenitor atendida a la edad del menor.

En consecuencia, con el cambio de custodia impone la sentencia el pago de una pensión alimenticia de 370 € mensuales a cargo del progenitor, a abonar de forma anticipada los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe.

La parte apelante interesa la revocación de la sentencia por medio de otra que rechace de forma plena la demanda de modificación de medidas, y subsidiariamente y en caso de seguirse un régimen de custodia individual de la madre, que la pensión se reduzca a 185 € y acuerde un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales, incluidas las pernoctas; y asimismo revoque la necesidad de establecerse como gasto necesario del menor, el seguro de salud privado, la aportación voluntaria del colegio, el fútbol como actividad lúdica, extraescolar y las academias de refuerzo del menor.

El ministerio fiscal se ha opuesto a recurso, manifestando su oposición al "auto recurrido" por considerarlo ajustada a derecho.

La representación de la apelada doña Natividad se ha puesto recurso interesando la completa desestimación del mismo e impugnando la sentencia al efecto de que se modifique ésta en el sentido de obligar al progenitor al pago de la pensión de alimentos desde el mes de abril de 2024 hasta el dictado de la sentencia recurrida, periodo en que el menor convivió exclusivamente con la progenitora.

SEGUNDO.- Sobre el cambio de modelo de custodia.

La doctrina jurisprudencial tiene indicado que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril).

La juzgadora ha justificado la modificación del régimen de custodia compartida en favor de un modelo de custodia individual en favor de la madre, en atención a la respuestas dadas en el interrogatorio de ambos progenitores, al resultado de la exploración del menor Bernardo y al informe psicosocial efectuado por la Unidad de Valoración forense integral del IML en que consta la percepción de un deterioro en la relación del menor y su padre a lo largo de 2023, hasta que en abril de 2024 el menor se negó a ir vivir con su padre debido a los numerosos conflictos entre ellos, existiendo una denuncia de la progenitora contra el demandado por vejaciones injustas que ha dado lugar a una sentencia condenatoria de Juzgado de lo penal con fecha 19 de septiembre de 2024, atendiendo la juzgadora a que si bien el menor tiene interés en reconstruir la relación con su padre a través de la mediación de terceros (PEF) a lo que se muestra favorable la progenitora, es preciso tiempo y comprobaciones, y en esta línea se muestran las consideraciones del informe psicosocial.

Frente a estas consideraciones, muestra su discrepancia el señor Bernardino, considerando que la progenitora a instrumentalizado una denuncia por violencia de género que, en todo caso, se refiere a un delito leve, a fin de obtener el régimen de guarda exclusiva sobre el menor, narrando el apelante como se produjo la denuncia penal en la que se hizo acompañar inapropiadamente la denunciante por el hijo a la comandancia de la guardia civil; y desde abril de 2024 no ha posibilitado la relación entre el progenitor y su hijo, sin haber examinado la sentencia apelada la razones por lo que el menor expone el rechazo a relacionarse con su progenitor, en contra de los criterios jurisprudenciales de que la voluntad de un niño no es motivo suficiente para negar la relación con el padre.

Se argumenta que el menor carece de madurez para manifestar sus preferencias de manera libre, y se queja de que nadie ha indagado sobre las mismas y la clara influencia negativa que ejerce la madre, sin examen de tal circunstancia en el informe psicosocial, puesto que no incluye ningún test o ninguna prueba que valore la madurez del hijo o el grado de sumisión a la progenitora, quedándose el informe únicamente en una valoración subjetiva.

Se queja el apelante de que la sentencia no ha valorado el informe emitido por la psicóloga doña Eulalia que muestra la aptitud e idoneidad parental del señor Bernardino, lo cual también aparece en el informe del Equipo psicosocial, añadiendo éste que el menor dispone de espacio propio y estabilidad en la respectivas casas de los progenitores y una buena red de apoyo por parte de ambos, y el padre ha tenido comunicación y relación con los profesores y tutores académicos del hijo, al igual que con la doctora que trata el menor del DIRECCION000, entendiendo en definitiva que la custodia compartida ha funcionado durante cuatro años, y solo ha dejado de funcionar por la influencia de la madre, poniendo al hijo en su contra.

Sobre el particular, la apelada manifiesta que la argumentación del recurrente choca contra la interpretación correcta de juzgadora, quien se ha apoyado en la opinión experta de la Unidad de Valoración Forense Integral del IML a fin de obtener datos donde el beneficio del menor.

Afirma que el supuesto buen funcionamiento de la custodia compartida era irreal, porque el menor se encontraba totalmente desatendido por su padre , siendo la progenitora quien estaba siempre pendiente de tener que ayudar a su hijo y ocuparse tanto de su medicación como de su sustento, acudiendo a las citas médicas y reuniones escolares que fueran necesarias, olvidando el recurrente - se dice- que el problema tiene una causa, cuál es la negativa reacción del menor al inadecuado comportamiento de su padre, a quien ya le había mostrado anteriormente su descontento ante la actitud y sus formas, ya que hubo de escuchar insultos proferidos tanto a la progenitora como al menor, tal como "eres un chivato de mierda", "eres igual que la zorra de tu madre" ,etc .. , al igual que soportó la imposición de castigos desproporcionados como pasar el mes de julio de 2023 encerrado en la vivienda, y no atender al menor a quien no acompañaba a ninguna actividad, ya fuere extraescolar o sanitaria con dejación de funciones como padre, lo cual deriva, además, de la dificultad de horarios laborales que el padre tiene, lo cual se pone de manifiesto en la escasa disponibilidad que ha mostrado al rellenar el formulario para el PEF indicando que solo tiene disponibilidad de lunes a jueves a partir de las 19 horas, dejando para asimismo el fin de semana libre, indicativo del poco interés que tiene.

Argumenta la parte apelada que desde que el menor convive con la progenitora en forma exclusiva, ha aumentado el rendimiento escolar y mejorado en las rutinas. En definitiva, se defiende que, desde superior el interés del menor, el cambio de custodia es beneficioso para el mismo, sin que para ello tenga que darse necesariamente una verificación de sujeto peligroso por parte del padre, sino la falta de aptitudes del mismo en la función parental.

Pues bien, si no es preciso reproducir las bonanzas del modelo de custodia compartida, destacadas de forma teórica por jurisprudencia suficientemente conocida, y que significan el modelo preferencial inicial en el planteamiento para decidir sobre la cuestión, menos en el presente caso donde precisamente los progenitores del menor Bernardo optaron de común acuerdo por el mismo recogiéndose en el titulo judicial de 2020, momento desde que el modelo se empezó a desarrollar.

Ocurre que la custodia compartida aún por deseable que pueda mostrarse, en su evolución puede mostrarse fallida o negativa por diversas circunstancias o en determinadas coyunturas. Precisamente en materia de familia está especialmente contemplada la posibilidad de modificación de medidas de acuerdo con los preceptos anteriormente citados. Un inicial modelo (sea en custodia compartida, sea en custodia exclusiva) en aras al interés del menor puede verse necesitado de modificación o sustitución. Es lo que ha ocurrido en este caso.

Sobre la actitud supuestamente instrumentalizadora que se atribuye a la señora Natividad, es una acusación de la que puede dudarse en cuanto que la misma en el año 2020 se avino a acordar el modelo de custodia compartida, muestra de una disposición positiva en favor de este tipo de convivencia, lo cual, obviamente, no impide que pueda cambiar de opinión a la vista de eventuales circunstancias, problemas o carencias que pueda detectar en la relación entre padre e hijo que la permitan entender que el modelo que en su día acordó resulta luego inconveniente.

Y en cuanto a las circunstancias de la denuncia presentada el 16 de agosto de 2023, es de ver -en virtud del atestado- que la denunciante acudió por un motivo distinto a la denuncia al padre. Fue por la negativa del hijo Bernardo para acudir con su padre debido a los insultos que éste le había proferido, verificando el instructor que el niño se negaba a ir con el padre y que incluso recibió allí una llamada del mismo disculpándose. Al narrar la señora Natividad las circunstancias o el motivo de la negativa del hijo, fue cuando el instructor detectó el tema de las expresiones vejatorias que se recogen. Es de notar que la señora Natividad no interesó orden de protección. De todas estas circunstancias no se desprende una disposición manipuladora de la progenitora, ni siquiera por llevar a su hijo a las dependencias de la Comandancia puesto que pretendía únicamente justificar la no entrega del menor por causa ajena a ella.

Por lo demás, el informe psicosocial de la Unidad de Valoración Forense ha realizado de forma completa la evaluación de los progenitores y del menor, a través de entrevistas individuales y los correspondientes test MCMI-IV inventario clínico axial de Millón-III, y el test de la familia para el menor, detectando que este muestra un vínculo afectivo ambivalente hacia su padre, quien aparece como un válido modelo de autoridad al que el menor respeta, con quien comparte tiempos, especialmente viendo películas, pero por otra parte, en el día tenía escaso contacto con el mismo. En los últimos meses de convivencia no lo veía hasta por la noche y, en las horas que estaba su cargo en la custodia compartida, pasaba el tiempo básicamente solo. Ha sido la progenitora la responsable central en la organización de la vida cotidiana del menor, quien ha estado pendiente de los horarios escolares, aseo, personal, alimentación etc.

Manifestó el menor que quería vivir con su madre, creyendo que el padre no le entiende.

El equipo psicosocial recomendó que para el buen desarrollo psico emocional del menor, se reanudarán las relaciones paternofiliales a través del PDF de la modalidad de entregas tuteladas inicialmente para restablecer el vínculo y posibilitarlas lo antes posible en un régimen en medio abierto.

En concreto el informe estableció sobre las visitas el mismo modelo que luego la sentencia ha recogido en el fallo.

Es cierto que existe uniforme pericial psicológico emitido por doña Eulalia favorable al señor Bernardino en cuanto a la detección de su aptitud parental, y recomendando activar a la mayor brevedad posible los mecanismos y recursos disponibles para facilitar el restablecimiento del contacto/visitas del menor Bernardo con su padre, pero sin obviar la necesidad de acudir al recurso de mediación o de familia entre padre e hijo, y la intervención de una coordinación de parentabilidad al constatar la psicóloga la existencia de un conflicto familiar sostenido en el tiempo, incluso recomendando que de forma individual los componentes de la familia sean atendidos por un profesional especializado en psicología.

Este informe de la psicóloga señora Eulalia (por decisión profesional propia sin contar con el examen del menor y tampoco de la progenitora, lo que ya supone una carencia respecto del IVF del IML) no es contradictorio con la valoración de éste en lo referente a los problemas existentes, solo que no puede compartirse que del mismo se desprenda la reactivación inmediata de la relación padre e hijo. Precisamente el informe ha acogido en la sentencia establece mecanismos de acercamiento por medio del PEF, y estamos -con la juez- de acuerdo.

Vemos por otro lado que la tutora del menor en los dos últimos cursos, al testificar reconoció que el padre tuvo interacción con ella en el interés sobre el menor, si bien no acude a las reuniones presenciales que suelen ser dos al año, siendo la progenitora quien acude. Indicó la tutora que el niño está alegre en el colegio, está ahora más centrado ya que anteriormente hubo de repetir curso, pero ahora está obteniendo resultados, habiendo menos incidencias que el año anterior. Ha mejorado en inglés, y considera que le viene bien el deporte para tranquilizarle, más al tener un DIRECCION000.

Y veamos que el menor Bernardo en su exploración indicó que la decisión de convivir con la madre fue suya, al sentirse mejor con ella, más querido, al igual que con la familia materna; con más ayuda en los estudios.

Que con el padre estaba mucho tiempo solo, no le daba dinero, no le solía llevar al colegio al que tenía que acudir solo o en compañía del padre de algún compañero, no viendo a su padre hasta por la noche en que hacía la cena para ambos.

Indicó que la familia paterna tampoco le presta atención, no le suelen llamar, ni tan siquiera el día de su cumpleaños.

Indicó Bernardo que practica fútbol desde los 3 años y que su padre ahora está en contra de que lo haga debido a las malas notas porque lo entiende como un premio o castigo.

Indicó que desde que está con su madre su padre apenas le llama y cuando lo haces solo es para indicarle que va a vivir con él quiera o no.

Explicó el menor que estaría dispuesto a vivir con su padre si cambiara, pero solo para comer etcétera. porque le va a empezar a preguntar cosas y a agobiar.

Pues bien, la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ha modificado la LO 171996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma indica:

"El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando:

"Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. "

Y el art. 2. indica que, a los efectos de la interpretacióny aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

El consabido favor filii,como principio determinante y no tanto la inconveniencia personal o comodidad de los progenitores, ha de tenerse en cuenta ( art. 92 del CC) al establecer las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, que serán adoptadas en beneficio de ellos, como reiteran las distintas normas dictadas en relación con el menor (Convención de Derecho del Niño 20 noviembre 1989 [RCL 1990\2712], LO 1/1996, de 15 de enero [RCL 1996\145] de Protección jurídica del menor) en tanto establecen que será principio rector en la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor.

Se trata del caso de un menor de 14 años, y si bien no son atendibles sus caprichos, debiendo examinarse si su opinión o deseo no es expresión de una manipulación o fruto de la inmadurez, en este caso esto queda descartado al verificarse una actitud del padre no positiva o muy discutible en la relación con su hijo, a través de una reacción rígida un tanto autoritaria, inapropiada o falta de tacto frente a las adversidades que puedan suponer unos malos resultados académicos y la dificultad añadida que supone el padecer Bernardo un DIRECCION000 y la etapa difícil edad de los 14 años.

La reacción paterna de negarle la actividad de fútbol que ha practicado Bernardo durante toda su vida, que es una fuente de socialización y además de conveniencia saludable por el DIRECCION000, es una muestra de la rigidez del estilo educacional, como el no comprender que puede darse una etapa difícil en los estudios o de alguna zozobra que admite compresión y cuya solución no pasa por la simpleza del castigo.

También en las conversaciones por whatsapps se muestra un trato rudo y contundente del padre hacia el hijo, que parece claramente inconveniente para procurar un acercamiento a un adolescente.

Por otra parte, el horario laboral del progenitor pone de manifiesto lo que el menor expuso en cuanto al tiempo que pasaba solo, la imposibilidad de compartir los tiempos deseables entre el señor Bernardino de profesión trasportista y su hijo. Indicó el menor Bernardino en el interrogatorio qué tiene un horario laboral de 8 de la mañana a 18:00 h de la tarde. Y como quiera que la familia paterna no parece que supla las ausencias obligadas del progenitor, la sensación del menor es real

En estas circunstancias, el cambio del modelo está bien justificado.

Solamente cabe modificar que en el progresivo régimen de visitas contemplado en el apartado b del fallo, se incluya como posible la progresión de las mismas hacia un modelo normalizado de visitas con pernocta de fin de semana alternos que vaya desde los viernes por la tarde a la salida del colegio hasta la entrega en el colegio los lunes, y las vacaciones escolares por quincenas. Siempre previo informe favorable de los técnicos del PEF.

TERCERO.- La cuestión de la cuantía en concepto de alimentos.

Considera el apelante que se han infringido los artículos 142, 145 y 146 del CC, entendiendo que la pensión alimenticia es desproporcionada al no haber contado la juzgadora con los gastos que soporta el señor Bernardino quien ha adquirido una vivienda con un préstamo hipotecario que representa una cuota mensual de 425 euros, más los gastos correspondientes a los servicios de comunidad de propietarios, tasa de basura, IBI, seguro de hogar, alimentación propia, mantenimiento de vehículo etc.. ; ni contar por otro lado que el menor no puede tener una necesidades que hayan de cubrirse con 740 euros al mes, estando en contra de los gastos de aportación "voluntaria" del colegio que abona la madre, puesto que él no los consiente, ni con los gastos por practicar fútbol ya que el menor tendría que dedicar más tiempo al estudio, tampoco el seguro privado estando a la sanidad pública y tampoco los gastos por academia de refuerzo de 98 euros y de inglés 54 euros mensuales cuando el niño pierde el tiempo jugando a una actividad lúdica y no necesaria como es el fútbol, por lo que se pretende que se rebaje a 185 euros al mes.

La señora Natividad se opone a la modificación de la sentencia en cuanto a alimentos, afirmando que, si bien es cierto que ella ingresa 1919,54 euros, debe de pagar el recibo de autónomo por importe de 300 euros y que, si el señor Bernardino abona 425 euros de hipoteca, ella abona 538 euros en tal concepto. En cuanto a las necesidades del menor, califica incluso de escasa la otorgada ya que el padre no estará ni un fin de semana con su hijo, ni vacaciones, ni asumirá gastos por manutención directa. Argumenta que, si los gastos mayores que se han incluido en la pensión alimenticia se entendieran como extraordinarios, obligaría a la progenitora a presentar continuas ejecuciones. Se argumenta sobre la necesidad de todos los gastos que la sentencia ha tenido en cuenta, los referidos al seguro médico (que siempre se abonó de mutuo acuerdo y se ha dejado de abonar, como los gastos de clase de refuerzo e inglés, por venganza) y el fútbol teniendo en cuenta que siempre lo ha practicado y que el menor tiene DIRECCION000 resultando conveniente y recomendada por todos los médicos.

Pues bien, el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC tiene dicho el TS aunque solo a los efectos de acceso casacional "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias con arreglos al art. 146 CC, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras) [...]".

Por parte de este tribunal de apelación, a pesar de la facultad de revisión que tiene concedido en un recurso ordinario, se comparte la relación de gastos que la sentencia admite como necesarios, en lo referente a la contribución voluntaria al colegio concertado por 18 euros, que aplican los colegios concertados con esa catalogación un tanto eufemística, el seguro escolar por 25 euros, el seguro médico por 28 euros que se venía pagando desde siempre con la anuencia del demandado, así como los gastos por la actividad de fútbol en 54 euros mensuales, lo que no se entiende innecesario puesto que se trata de una actividad que aparte de médicamente recomendable, es positiva al contribuir a la socialización de un menor o joven, al igual que las clases de refuerzo e inglés por 60 euros mensuales y la academia de refuerzo por 98 euros mensuales, a la vista de los resultados de mejora que las misma tutora admitió. La totalidad de estos gastos suponen unos 283 euros.

Sin embargo, no son atendibles los gastos por uniforme, calzado y ropa, que ya están integrados en la pensión ordinaria ex art. 143 CC que el progenitor no custodio abonará.

Las tablas del Consejo General del Poder Judicial de manera orientativa arrojan una pensión de 195 euros para la custodia monoparental a partir de que ambos progenitores tienen similares ingresos en torno a los 1650 euros, después de tener en cuenta la cuota de autónomos que la señora Natividad ha de pagar.

Pues bien, si son exigibles los gastos antes indicados que al mes suman 283 euros, no es aceptable que estos se computen con mayor cargo al progenitor en forma de incrementar el importe de la pensión orientativa de la aplicación del CGPJ (que daba 195 euros) a 370 euros por efecto de incluir los mismos. A lo sumo habría que incluir su mitad.

Más, sin embargo, consideramos que aquellos gastos tienen una naturaleza de carácter extraordinario, que ya desde esta resolución merecen tal consideración y se reputan exigibles en su mitad. Pero no pueden verse integrados en la pensión ordinaria porque llegará un momento que no se darán (por ej. coste en refuerzos extraescolares, en futbol) y, entonces, habría que trastocar a la baja la cuantía de la pensión.

La sentencia apelada, incrementado la pensión ordinaria a base de comprender en la misma conceptos extraordinarios, ha omitido incluso el pronunciamiento al uso sobre otros gastos extraordinarios, que naturalmente también han de ser compartidos por mitad, como son todos los gastos de tratamientos médicos no cubiertos por el seguro médico concertado o en su caso por la seguridad social, los gastos de formación académica superior y cuales quiera otros que, al margen del consenso, vengan impuestos por situaciones imprevistas o extraordinarias que sean necesarias en favor del hijo.

No es recibo el argumento de la apelada de que, si se dejan como extraordinarios aquellos que indicó la sentencia, la progenitora tendría que estar con continuas demandas de ejecución para exigirlos, porque resultaría irrazonable por parte del progenitor, una vez que conoce la consideración judicial como extraordinarios, empeñarse a pagarlos en la vía judicial y soportando costas.

En conclusión, la pensión alimenticia ordinaria es de 195 euros, y se reconocen como gastos extraordinarios a pagar por mitad los antes indicados (contribución voluntaria al colegio, seguro escolar, seguro médico, actividad de fútbol, academia de refuerzo y refuerzo de inglés).

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.- La impugnación de sentencia por parte de la representación de la señora Natividad en lo referente al momento de exigencia de la pensión.

Interesa la representación de la señora Natividad que la obligación de pago de la pensión alimenticia se imponga desde el mes de abril de 2024 en que el menor Bernardo quedó a vivir con la madre, de acuerdo con la jurisprudencia al respecto y teniendo en cuenta que la estimación de la demanda ha venido a consolidar una situación fáctica que ya se daba, y siendo que en los supuestos de cambio de custodia compartida a custodia en exclusiva la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que ha de considerarse que la pensión ha sido impuesta por primera vez a través de la sentencia de modificación de medidas a los efectos del art. 148 del Código Civil.

Le asiste la razón a la recurrente. En Auto de 18 de junio de 2024 (RAP 523/23) de esta A. Provincial sec. 4ª hicimos aplicación de la jurisprudencia sobre el particular del carácter ex novo del pronunciamiento en aplicación del art. 148 del Código Civil cuando se pasa de una custodia compartida a una custodia exclusiva, expuesta por ej. en STS de 8 de enero de 2024 en cuanto refiere: "

"En el presente caso, concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico; toda vez que se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que implica un cambio sustancialen el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos.

Es, por ello, que el presente caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primer vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que pudiera haber abonado la madre durante tal periodo de tiempo y por dicho concepto, que deberá justificar, sin que consten en este trance decisorio.

En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre , se trataba de un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre en la cantidad de ciento cincuenta euros al mes, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, y se determinó que era correcto el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual los alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, puesto que se instauraron por primera vez a cargo de la madre.

Esta doctrina se reproduce en la sentencia ulterior 183/2018, de 4 de abril , en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna, y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda.

En este caso, el cambio de custodia ya se había producido, al interponerse la demanda por el padre, en tanto en cuanto los menores convivían con éste. Esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesaria fijar un nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez".

En consecuencia, la cantidad de €195 como pensión ordinaria mensual es exigible desde abril de 2024 tal y como se solicita, teniendo en cuenta que se ha reconocido que fue en ese momento cuando el menor Bernardo pasó a vivir con su madre de forma completa, sin que el progenitor haya soportado desde entonces gastos significativos, no solo los de manutención dado que no convivían, sino en general ningún otro como reconoció en el interrogatorio.

El motivo se estima. Lo que adeuda el señor Bernardino (por pensión ordinaria y por los pagos no soportados) lo es desde abril de 2024.

QUINTO.- En materia de costas no se hace pronunciamiento en ninguna instancia, de acuerdo con los arts. 394 y 398 del CC, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Se aceptan parcialmente los de la sentencia, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Se alza en apelación la representación de don Bernardino contra la sentencia que viene a estimar parcialmente la demanda interpuesta al amparo de los arts. 90, 91, 93, 152.3 y concordantes del CC y art. 775 de la LEC por la representación de doña Natividad sobre modificación de medidas de las acordadas en la sentencia de divorcio de 17 de diciembre de 2020 en la que se había acordado una guarda y custodia compartida sobre el hijo común menor de edad Bernardo, estableciendo ahora un régimen de convivencia individual con atribución de la guardia y custodia a la progenitora señora Natividad, con un régimen de visitas en favor del progenitor e hijo común a través del PEF en los términos diseñados por los técnicos de dicho centro; o sea, primero, la modalidad de visitas supervisadas para progresar a la modalidad de intervención del PEF únicamente para entregas y recogidas cuando haya informe favorable del mismo, hasta alcanzar un régimen de visitas normalizado consistente en fines de semana alternos, los sábados o domingos de 10:00 a 20:00 horas, además de aquellos contactos que libremente determinen el menor y el progenitor atendida a la edad del menor.

En consecuencia, con el cambio de custodia impone la sentencia el pago de una pensión alimenticia de 370 € mensuales a cargo del progenitor, a abonar de forma anticipada los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe.

La parte apelante interesa la revocación de la sentencia por medio de otra que rechace de forma plena la demanda de modificación de medidas, y subsidiariamente y en caso de seguirse un régimen de custodia individual de la madre, que la pensión se reduzca a 185 € y acuerde un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales, incluidas las pernoctas; y asimismo revoque la necesidad de establecerse como gasto necesario del menor, el seguro de salud privado, la aportación voluntaria del colegio, el fútbol como actividad lúdica, extraescolar y las academias de refuerzo del menor.

El ministerio fiscal se ha opuesto a recurso, manifestando su oposición al "auto recurrido" por considerarlo ajustada a derecho.

La representación de la apelada doña Natividad se ha puesto recurso interesando la completa desestimación del mismo e impugnando la sentencia al efecto de que se modifique ésta en el sentido de obligar al progenitor al pago de la pensión de alimentos desde el mes de abril de 2024 hasta el dictado de la sentencia recurrida, periodo en que el menor convivió exclusivamente con la progenitora.

SEGUNDO.- Sobre el cambio de modelo de custodia.

La doctrina jurisprudencial tiene indicado que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art. 90.3 CC por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que basta con que sea "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/2021, de 19 de octubre, 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril).

La juzgadora ha justificado la modificación del régimen de custodia compartida en favor de un modelo de custodia individual en favor de la madre, en atención a la respuestas dadas en el interrogatorio de ambos progenitores, al resultado de la exploración del menor Bernardo y al informe psicosocial efectuado por la Unidad de Valoración forense integral del IML en que consta la percepción de un deterioro en la relación del menor y su padre a lo largo de 2023, hasta que en abril de 2024 el menor se negó a ir vivir con su padre debido a los numerosos conflictos entre ellos, existiendo una denuncia de la progenitora contra el demandado por vejaciones injustas que ha dado lugar a una sentencia condenatoria de Juzgado de lo penal con fecha 19 de septiembre de 2024, atendiendo la juzgadora a que si bien el menor tiene interés en reconstruir la relación con su padre a través de la mediación de terceros (PEF) a lo que se muestra favorable la progenitora, es preciso tiempo y comprobaciones, y en esta línea se muestran las consideraciones del informe psicosocial.

Frente a estas consideraciones, muestra su discrepancia el señor Bernardino, considerando que la progenitora a instrumentalizado una denuncia por violencia de género que, en todo caso, se refiere a un delito leve, a fin de obtener el régimen de guarda exclusiva sobre el menor, narrando el apelante como se produjo la denuncia penal en la que se hizo acompañar inapropiadamente la denunciante por el hijo a la comandancia de la guardia civil; y desde abril de 2024 no ha posibilitado la relación entre el progenitor y su hijo, sin haber examinado la sentencia apelada la razones por lo que el menor expone el rechazo a relacionarse con su progenitor, en contra de los criterios jurisprudenciales de que la voluntad de un niño no es motivo suficiente para negar la relación con el padre.

Se argumenta que el menor carece de madurez para manifestar sus preferencias de manera libre, y se queja de que nadie ha indagado sobre las mismas y la clara influencia negativa que ejerce la madre, sin examen de tal circunstancia en el informe psicosocial, puesto que no incluye ningún test o ninguna prueba que valore la madurez del hijo o el grado de sumisión a la progenitora, quedándose el informe únicamente en una valoración subjetiva.

Se queja el apelante de que la sentencia no ha valorado el informe emitido por la psicóloga doña Eulalia que muestra la aptitud e idoneidad parental del señor Bernardino, lo cual también aparece en el informe del Equipo psicosocial, añadiendo éste que el menor dispone de espacio propio y estabilidad en la respectivas casas de los progenitores y una buena red de apoyo por parte de ambos, y el padre ha tenido comunicación y relación con los profesores y tutores académicos del hijo, al igual que con la doctora que trata el menor del DIRECCION000, entendiendo en definitiva que la custodia compartida ha funcionado durante cuatro años, y solo ha dejado de funcionar por la influencia de la madre, poniendo al hijo en su contra.

Sobre el particular, la apelada manifiesta que la argumentación del recurrente choca contra la interpretación correcta de juzgadora, quien se ha apoyado en la opinión experta de la Unidad de Valoración Forense Integral del IML a fin de obtener datos donde el beneficio del menor.

Afirma que el supuesto buen funcionamiento de la custodia compartida era irreal, porque el menor se encontraba totalmente desatendido por su padre , siendo la progenitora quien estaba siempre pendiente de tener que ayudar a su hijo y ocuparse tanto de su medicación como de su sustento, acudiendo a las citas médicas y reuniones escolares que fueran necesarias, olvidando el recurrente - se dice- que el problema tiene una causa, cuál es la negativa reacción del menor al inadecuado comportamiento de su padre, a quien ya le había mostrado anteriormente su descontento ante la actitud y sus formas, ya que hubo de escuchar insultos proferidos tanto a la progenitora como al menor, tal como "eres un chivato de mierda", "eres igual que la zorra de tu madre" ,etc .. , al igual que soportó la imposición de castigos desproporcionados como pasar el mes de julio de 2023 encerrado en la vivienda, y no atender al menor a quien no acompañaba a ninguna actividad, ya fuere extraescolar o sanitaria con dejación de funciones como padre, lo cual deriva, además, de la dificultad de horarios laborales que el padre tiene, lo cual se pone de manifiesto en la escasa disponibilidad que ha mostrado al rellenar el formulario para el PEF indicando que solo tiene disponibilidad de lunes a jueves a partir de las 19 horas, dejando para asimismo el fin de semana libre, indicativo del poco interés que tiene.

Argumenta la parte apelada que desde que el menor convive con la progenitora en forma exclusiva, ha aumentado el rendimiento escolar y mejorado en las rutinas. En definitiva, se defiende que, desde superior el interés del menor, el cambio de custodia es beneficioso para el mismo, sin que para ello tenga que darse necesariamente una verificación de sujeto peligroso por parte del padre, sino la falta de aptitudes del mismo en la función parental.

Pues bien, si no es preciso reproducir las bonanzas del modelo de custodia compartida, destacadas de forma teórica por jurisprudencia suficientemente conocida, y que significan el modelo preferencial inicial en el planteamiento para decidir sobre la cuestión, menos en el presente caso donde precisamente los progenitores del menor Bernardo optaron de común acuerdo por el mismo recogiéndose en el titulo judicial de 2020, momento desde que el modelo se empezó a desarrollar.

Ocurre que la custodia compartida aún por deseable que pueda mostrarse, en su evolución puede mostrarse fallida o negativa por diversas circunstancias o en determinadas coyunturas. Precisamente en materia de familia está especialmente contemplada la posibilidad de modificación de medidas de acuerdo con los preceptos anteriormente citados. Un inicial modelo (sea en custodia compartida, sea en custodia exclusiva) en aras al interés del menor puede verse necesitado de modificación o sustitución. Es lo que ha ocurrido en este caso.

Sobre la actitud supuestamente instrumentalizadora que se atribuye a la señora Natividad, es una acusación de la que puede dudarse en cuanto que la misma en el año 2020 se avino a acordar el modelo de custodia compartida, muestra de una disposición positiva en favor de este tipo de convivencia, lo cual, obviamente, no impide que pueda cambiar de opinión a la vista de eventuales circunstancias, problemas o carencias que pueda detectar en la relación entre padre e hijo que la permitan entender que el modelo que en su día acordó resulta luego inconveniente.

Y en cuanto a las circunstancias de la denuncia presentada el 16 de agosto de 2023, es de ver -en virtud del atestado- que la denunciante acudió por un motivo distinto a la denuncia al padre. Fue por la negativa del hijo Bernardo para acudir con su padre debido a los insultos que éste le había proferido, verificando el instructor que el niño se negaba a ir con el padre y que incluso recibió allí una llamada del mismo disculpándose. Al narrar la señora Natividad las circunstancias o el motivo de la negativa del hijo, fue cuando el instructor detectó el tema de las expresiones vejatorias que se recogen. Es de notar que la señora Natividad no interesó orden de protección. De todas estas circunstancias no se desprende una disposición manipuladora de la progenitora, ni siquiera por llevar a su hijo a las dependencias de la Comandancia puesto que pretendía únicamente justificar la no entrega del menor por causa ajena a ella.

Por lo demás, el informe psicosocial de la Unidad de Valoración Forense ha realizado de forma completa la evaluación de los progenitores y del menor, a través de entrevistas individuales y los correspondientes test MCMI-IV inventario clínico axial de Millón-III, y el test de la familia para el menor, detectando que este muestra un vínculo afectivo ambivalente hacia su padre, quien aparece como un válido modelo de autoridad al que el menor respeta, con quien comparte tiempos, especialmente viendo películas, pero por otra parte, en el día tenía escaso contacto con el mismo. En los últimos meses de convivencia no lo veía hasta por la noche y, en las horas que estaba su cargo en la custodia compartida, pasaba el tiempo básicamente solo. Ha sido la progenitora la responsable central en la organización de la vida cotidiana del menor, quien ha estado pendiente de los horarios escolares, aseo, personal, alimentación etc.

Manifestó el menor que quería vivir con su madre, creyendo que el padre no le entiende.

El equipo psicosocial recomendó que para el buen desarrollo psico emocional del menor, se reanudarán las relaciones paternofiliales a través del PDF de la modalidad de entregas tuteladas inicialmente para restablecer el vínculo y posibilitarlas lo antes posible en un régimen en medio abierto.

En concreto el informe estableció sobre las visitas el mismo modelo que luego la sentencia ha recogido en el fallo.

Es cierto que existe uniforme pericial psicológico emitido por doña Eulalia favorable al señor Bernardino en cuanto a la detección de su aptitud parental, y recomendando activar a la mayor brevedad posible los mecanismos y recursos disponibles para facilitar el restablecimiento del contacto/visitas del menor Bernardo con su padre, pero sin obviar la necesidad de acudir al recurso de mediación o de familia entre padre e hijo, y la intervención de una coordinación de parentabilidad al constatar la psicóloga la existencia de un conflicto familiar sostenido en el tiempo, incluso recomendando que de forma individual los componentes de la familia sean atendidos por un profesional especializado en psicología.

Este informe de la psicóloga señora Eulalia (por decisión profesional propia sin contar con el examen del menor y tampoco de la progenitora, lo que ya supone una carencia respecto del IVF del IML) no es contradictorio con la valoración de éste en lo referente a los problemas existentes, solo que no puede compartirse que del mismo se desprenda la reactivación inmediata de la relación padre e hijo. Precisamente el informe ha acogido en la sentencia establece mecanismos de acercamiento por medio del PEF, y estamos -con la juez- de acuerdo.

Vemos por otro lado que la tutora del menor en los dos últimos cursos, al testificar reconoció que el padre tuvo interacción con ella en el interés sobre el menor, si bien no acude a las reuniones presenciales que suelen ser dos al año, siendo la progenitora quien acude. Indicó la tutora que el niño está alegre en el colegio, está ahora más centrado ya que anteriormente hubo de repetir curso, pero ahora está obteniendo resultados, habiendo menos incidencias que el año anterior. Ha mejorado en inglés, y considera que le viene bien el deporte para tranquilizarle, más al tener un DIRECCION000.

Y veamos que el menor Bernardo en su exploración indicó que la decisión de convivir con la madre fue suya, al sentirse mejor con ella, más querido, al igual que con la familia materna; con más ayuda en los estudios.

Que con el padre estaba mucho tiempo solo, no le daba dinero, no le solía llevar al colegio al que tenía que acudir solo o en compañía del padre de algún compañero, no viendo a su padre hasta por la noche en que hacía la cena para ambos.

Indicó que la familia paterna tampoco le presta atención, no le suelen llamar, ni tan siquiera el día de su cumpleaños.

Indicó Bernardo que practica fútbol desde los 3 años y que su padre ahora está en contra de que lo haga debido a las malas notas porque lo entiende como un premio o castigo.

Indicó que desde que está con su madre su padre apenas le llama y cuando lo haces solo es para indicarle que va a vivir con él quiera o no.

Explicó el menor que estaría dispuesto a vivir con su padre si cambiara, pero solo para comer etcétera. porque le va a empezar a preguntar cosas y a agobiar.

Pues bien, la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ha modificado la LO 171996 de Protección del Menor, y en el actual tenor del art. 9.1 de la misma indica:

"El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez."

Y en el art. 2.1 alude al interés superior "primordial" del menor como referencia obligada y constante, indicando:

"Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. "

Y el art. 2. indica que, a los efectos de la interpretacióny aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable

La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

El consabido favor filii,como principio determinante y no tanto la inconveniencia personal o comodidad de los progenitores, ha de tenerse en cuenta ( art. 92 del CC) al establecer las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, que serán adoptadas en beneficio de ellos, como reiteran las distintas normas dictadas en relación con el menor (Convención de Derecho del Niño 20 noviembre 1989 [RCL 1990\2712], LO 1/1996, de 15 de enero [RCL 1996\145] de Protección jurídica del menor) en tanto establecen que será principio rector en la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor.

Se trata del caso de un menor de 14 años, y si bien no son atendibles sus caprichos, debiendo examinarse si su opinión o deseo no es expresión de una manipulación o fruto de la inmadurez, en este caso esto queda descartado al verificarse una actitud del padre no positiva o muy discutible en la relación con su hijo, a través de una reacción rígida un tanto autoritaria, inapropiada o falta de tacto frente a las adversidades que puedan suponer unos malos resultados académicos y la dificultad añadida que supone el padecer Bernardo un DIRECCION000 y la etapa difícil edad de los 14 años.

La reacción paterna de negarle la actividad de fútbol que ha practicado Bernardo durante toda su vida, que es una fuente de socialización y además de conveniencia saludable por el DIRECCION000, es una muestra de la rigidez del estilo educacional, como el no comprender que puede darse una etapa difícil en los estudios o de alguna zozobra que admite compresión y cuya solución no pasa por la simpleza del castigo.

También en las conversaciones por whatsapps se muestra un trato rudo y contundente del padre hacia el hijo, que parece claramente inconveniente para procurar un acercamiento a un adolescente.

Por otra parte, el horario laboral del progenitor pone de manifiesto lo que el menor expuso en cuanto al tiempo que pasaba solo, la imposibilidad de compartir los tiempos deseables entre el señor Bernardino de profesión trasportista y su hijo. Indicó el menor Bernardino en el interrogatorio qué tiene un horario laboral de 8 de la mañana a 18:00 h de la tarde. Y como quiera que la familia paterna no parece que supla las ausencias obligadas del progenitor, la sensación del menor es real

En estas circunstancias, el cambio del modelo está bien justificado.

Solamente cabe modificar que en el progresivo régimen de visitas contemplado en el apartado b del fallo, se incluya como posible la progresión de las mismas hacia un modelo normalizado de visitas con pernocta de fin de semana alternos que vaya desde los viernes por la tarde a la salida del colegio hasta la entrega en el colegio los lunes, y las vacaciones escolares por quincenas. Siempre previo informe favorable de los técnicos del PEF.

TERCERO.- La cuestión de la cuantía en concepto de alimentos.

Considera el apelante que se han infringido los artículos 142, 145 y 146 del CC, entendiendo que la pensión alimenticia es desproporcionada al no haber contado la juzgadora con los gastos que soporta el señor Bernardino quien ha adquirido una vivienda con un préstamo hipotecario que representa una cuota mensual de 425 euros, más los gastos correspondientes a los servicios de comunidad de propietarios, tasa de basura, IBI, seguro de hogar, alimentación propia, mantenimiento de vehículo etc.. ; ni contar por otro lado que el menor no puede tener una necesidades que hayan de cubrirse con 740 euros al mes, estando en contra de los gastos de aportación "voluntaria" del colegio que abona la madre, puesto que él no los consiente, ni con los gastos por practicar fútbol ya que el menor tendría que dedicar más tiempo al estudio, tampoco el seguro privado estando a la sanidad pública y tampoco los gastos por academia de refuerzo de 98 euros y de inglés 54 euros mensuales cuando el niño pierde el tiempo jugando a una actividad lúdica y no necesaria como es el fútbol, por lo que se pretende que se rebaje a 185 euros al mes.

La señora Natividad se opone a la modificación de la sentencia en cuanto a alimentos, afirmando que, si bien es cierto que ella ingresa 1919,54 euros, debe de pagar el recibo de autónomo por importe de 300 euros y que, si el señor Bernardino abona 425 euros de hipoteca, ella abona 538 euros en tal concepto. En cuanto a las necesidades del menor, califica incluso de escasa la otorgada ya que el padre no estará ni un fin de semana con su hijo, ni vacaciones, ni asumirá gastos por manutención directa. Argumenta que, si los gastos mayores que se han incluido en la pensión alimenticia se entendieran como extraordinarios, obligaría a la progenitora a presentar continuas ejecuciones. Se argumenta sobre la necesidad de todos los gastos que la sentencia ha tenido en cuenta, los referidos al seguro médico (que siempre se abonó de mutuo acuerdo y se ha dejado de abonar, como los gastos de clase de refuerzo e inglés, por venganza) y el fútbol teniendo en cuenta que siempre lo ha practicado y que el menor tiene DIRECCION000 resultando conveniente y recomendada por todos los médicos.

Pues bien, el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC tiene dicho el TS aunque solo a los efectos de acceso casacional "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias con arreglos al art. 146 CC, de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras) [...]".

Por parte de este tribunal de apelación, a pesar de la facultad de revisión que tiene concedido en un recurso ordinario, se comparte la relación de gastos que la sentencia admite como necesarios, en lo referente a la contribución voluntaria al colegio concertado por 18 euros, que aplican los colegios concertados con esa catalogación un tanto eufemística, el seguro escolar por 25 euros, el seguro médico por 28 euros que se venía pagando desde siempre con la anuencia del demandado, así como los gastos por la actividad de fútbol en 54 euros mensuales, lo que no se entiende innecesario puesto que se trata de una actividad que aparte de médicamente recomendable, es positiva al contribuir a la socialización de un menor o joven, al igual que las clases de refuerzo e inglés por 60 euros mensuales y la academia de refuerzo por 98 euros mensuales, a la vista de los resultados de mejora que las misma tutora admitió. La totalidad de estos gastos suponen unos 283 euros.

Sin embargo, no son atendibles los gastos por uniforme, calzado y ropa, que ya están integrados en la pensión ordinaria ex art. 143 CC que el progenitor no custodio abonará.

Las tablas del Consejo General del Poder Judicial de manera orientativa arrojan una pensión de 195 euros para la custodia monoparental a partir de que ambos progenitores tienen similares ingresos en torno a los 1650 euros, después de tener en cuenta la cuota de autónomos que la señora Natividad ha de pagar.

Pues bien, si son exigibles los gastos antes indicados que al mes suman 283 euros, no es aceptable que estos se computen con mayor cargo al progenitor en forma de incrementar el importe de la pensión orientativa de la aplicación del CGPJ (que daba 195 euros) a 370 euros por efecto de incluir los mismos. A lo sumo habría que incluir su mitad.

Más, sin embargo, consideramos que aquellos gastos tienen una naturaleza de carácter extraordinario, que ya desde esta resolución merecen tal consideración y se reputan exigibles en su mitad. Pero no pueden verse integrados en la pensión ordinaria porque llegará un momento que no se darán (por ej. coste en refuerzos extraescolares, en futbol) y, entonces, habría que trastocar a la baja la cuantía de la pensión.

La sentencia apelada, incrementado la pensión ordinaria a base de comprender en la misma conceptos extraordinarios, ha omitido incluso el pronunciamiento al uso sobre otros gastos extraordinarios, que naturalmente también han de ser compartidos por mitad, como son todos los gastos de tratamientos médicos no cubiertos por el seguro médico concertado o en su caso por la seguridad social, los gastos de formación académica superior y cuales quiera otros que, al margen del consenso, vengan impuestos por situaciones imprevistas o extraordinarias que sean necesarias en favor del hijo.

No es recibo el argumento de la apelada de que, si se dejan como extraordinarios aquellos que indicó la sentencia, la progenitora tendría que estar con continuas demandas de ejecución para exigirlos, porque resultaría irrazonable por parte del progenitor, una vez que conoce la consideración judicial como extraordinarios, empeñarse a pagarlos en la vía judicial y soportando costas.

En conclusión, la pensión alimenticia ordinaria es de 195 euros, y se reconocen como gastos extraordinarios a pagar por mitad los antes indicados (contribución voluntaria al colegio, seguro escolar, seguro médico, actividad de fútbol, academia de refuerzo y refuerzo de inglés).

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.- La impugnación de sentencia por parte de la representación de la señora Natividad en lo referente al momento de exigencia de la pensión.

Interesa la representación de la señora Natividad que la obligación de pago de la pensión alimenticia se imponga desde el mes de abril de 2024 en que el menor Bernardo quedó a vivir con la madre, de acuerdo con la jurisprudencia al respecto y teniendo en cuenta que la estimación de la demanda ha venido a consolidar una situación fáctica que ya se daba, y siendo que en los supuestos de cambio de custodia compartida a custodia en exclusiva la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que ha de considerarse que la pensión ha sido impuesta por primera vez a través de la sentencia de modificación de medidas a los efectos del art. 148 del Código Civil.

Le asiste la razón a la recurrente. En Auto de 18 de junio de 2024 (RAP 523/23) de esta A. Provincial sec. 4ª hicimos aplicación de la jurisprudencia sobre el particular del carácter ex novo del pronunciamiento en aplicación del art. 148 del Código Civil cuando se pasa de una custodia compartida a una custodia exclusiva, expuesta por ej. en STS de 8 de enero de 2024 en cuanto refiere: "

"En el presente caso, concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico; toda vez que se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que implica un cambio sustancialen el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos.

Es, por ello, que el presente caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primer vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que pudiera haber abonado la madre durante tal periodo de tiempo y por dicho concepto, que deberá justificar, sin que consten en este trance decisorio.

En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre , se trataba de un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre en la cantidad de ciento cincuenta euros al mes, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, y se determinó que era correcto el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual los alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, puesto que se instauraron por primera vez a cargo de la madre.

Esta doctrina se reproduce en la sentencia ulterior 183/2018, de 4 de abril , en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna, y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda.

En este caso, el cambio de custodia ya se había producido, al interponerse la demanda por el padre, en tanto en cuanto los menores convivían con éste. Esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesaria fijar un nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez".

En consecuencia, la cantidad de €195 como pensión ordinaria mensual es exigible desde abril de 2024 tal y como se solicita, teniendo en cuenta que se ha reconocido que fue en ese momento cuando el menor Bernardo pasó a vivir con su madre de forma completa, sin que el progenitor haya soportado desde entonces gastos significativos, no solo los de manutención dado que no convivían, sino en general ningún otro como reconoció en el interrogatorio.

El motivo se estima. Lo que adeuda el señor Bernardino (por pensión ordinaria y por los pagos no soportados) lo es desde abril de 2024.

QUINTO.- En materia de costas no se hace pronunciamiento en ninguna instancia, de acuerdo con los arts. 394 y 398 del CC, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación: