Sentencia Civil 838/2025 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1202/2024 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Declarada por la sentencia apelada la nulidad de las cláusulas transcritas del contrato de préstamo hipotecario de 6 de abril de 2006, se recurre en apelación por la parte actora tan solo la desestimación de la petición de nulidad de la comisión de apertura, así como la no imposición de las costas en la primera instancia.

2. Afirma la recurrente que dicha cláusula es nula al no ajustarse a los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el TJUE.

3. La Sala analiza la comisión de apertura teniendo en cuenta la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023, Recurso: 919/2019, y conforme a los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) de 30 de abril de 2025, "Justa contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.", en el Asunto C-39/24; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) de 30 de abril de 2025, "FG contra Caja Rural de Navarra SCC" en el Asunto C-699/23.

4. Entendemos que cumple los requisitos establecidos por la Jurisprudencia de: (a) transparencia al venir fijada como una cantidad fija o un porcentaje sobre el capital; y (b) no abusiva por cuanto no se advierte solapamiento con otros gastos, ni crea un desequilibrio importante atendiendo al coste medio de las comisiones de apertura recientemente aplicadas.

SEGUNDO. Comisión de apertura, estudio o equivalentes. Jurisprudencia aplicada al supuesto de autos.

5. El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 17 de junio de 2025 hace un breve resumen sobre la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, recogiendo:

"QUINTO.- Jurisprudencia inicial, nacional y comunitaria, sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)

1.- Esta sala se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- La mencionada sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

(...)

1.- Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

2.- Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

3.- Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.

Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

4.- Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual)

5.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

6. Esta misma resolución, tras hacer referencia a los dos recientes Sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 aclara:

"4.- Es decir, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo.

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24, no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

7. Concluye por ello la citada STS de 17 de junio de 2025:

"NOVENO.- Aplicación al caso

1.- En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

2.- La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas.

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

3.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4.- En cuanto a la proporcionalidad, ya hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas.

5.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

6.- En su virtud, el segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Con la consecuencia de estimar en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura.".

TERCERO.- Control de Transparencia.

8. En el caso de autos, la cláusula litigiosa cumple con el control de transparencia al estipularse de forma clara y comprensible que se está cobrando una comisión de apertura, permitiendo su redacción que el consumidor pueda fácilmente entender su transcendencia económica en tanto que se fija con exactitud el importe de la misma.

9. No se discute, además, en este caso que el demandante fue informado antes de suscribir el contrato, pues en la propia escritura de préstamo hipotecario refiere el notario que "El Proyecto de esta escritura, ha estado durante los tres días hábiles anteriores a este otorgamiento a disposición de la parte prestataria, para su examen y aclaraciones oportunas, sin que la parte prestataria hubiese comparecido en dicho plazo ni para ejercitar su derecho ni para renunciar al mismo. No obstante insiste en este otorgamiento al considerar su incomparecencia como una renuncia tácita".

Por tanto, la parte actora conoció con antelación a la firma de la escritura la existencia de la comisión de apertura, tratándose de una cláusula respecto de la que es fácil valorar sus consecuencias jurídicas y económicas.

10. El hecho de que se fije el importe como un porcentaje sobre el capital prestado y no expresando la cuantía expresa de su valor no determina su falta de transparencia, como señala la STS anteriormente citada de 17 de junio de 2025: "el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje".

11. Es más, la cláusula explica que el porcentaje (0,5%) es "del principal, devengadas y a satisfacer por la prestataria de una sola vez, al formalizarse la operación, mediante su cargo en la cuenta", por lo que explica, tal y como exige la jurisprudencia transcrita, "su importe y su forma y fecha de liquidación.".

CUARTO.- Control de abusividad.

12. En cuanto al control de abusividad, y en contra de lo manifestado por la recurrente, la prestamista no está obligada a precisar todos los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión, pues basta con que la naturaleza de esos servicios, que en España vienen definidos legalmente, se deduzca razonablemente del contrato, como así ocurre con la comisión de apertura.

13. En efecto, la comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019.

14. De acuerdo con esta normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión).

15. Como afirmó la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"".

16. Es más, en la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no se habla en ningún punto de la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente:

«...una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura,comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59)».

Y el apartado 60 puntualiza:

«Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60).

17. Por otro lado, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

18. En cuanto al carácter desproporcionado de la comisión de apertura, que podría apoyar el juicio favorable a la abusividad de la cláusula, de acuerdo con la Sentencia del TJUE debe serlo en relación con el importe del préstamo, esto es, no es preciso valorar si existe una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios remunerados.

19. A diferencia de las comisiones enjuiciadas en el procedimiento seguido ante el TJUE, que podían llegar a representar un porcentaje superior a la totalidad del capital prestado, en nuestro caso la comisión de apertura del 0,5 % , porcentaje que está entro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas, razón por la cual debe rechazarse la pretensión de nulidad de la demandante.

CUARTO. Costas en supuestos de allanamiento.

20. Establece el articulo 395.1 de la LEC que si el demandado se allanare antes de contestar a la demanda no procederá su imposición, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, la cual se entenderá existente si se ha realizado requerimiento previo y fehaciente.

21. En el presente caso no se aporta prueba alguna de tales requerimientos extrajudiciales, pero la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2024 incide en la necesidad de un comportamiento proactivo por parte de la entidad bancaria, afirmando:

"3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero. Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019).

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.".

22. La aplicación de esta doctrina nos conduce a estimar el recurso y revocar el pronunciamiento recurrido, pues cuando se interpone la demanda ya existía una jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de la cláusula suelo y de gastos, pese a lo cual la demandada no adoptó una postura proactiva dejando sin efecto las cláusulas en cuestión o, cuando menos, poniéndose en contacto con el consumidor para realizar gestiones extraprocesales.

23. Es por ello que el allanamiento formulado por la entidad demandada no la exime de las costas procesales.

QUINTO.- Costas y depósito

24. Deben imponerse las costas de la primera instancia a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 de la LEC.

25. Las costas de la apelación, que se ha estimado parcialmente, conforme al artículo 398 LEC no se imponen a ninguno de los litigantes.

26. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

PRIMERO.- La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Declarada por la sentencia apelada la nulidad de las cláusulas transcritas del contrato de préstamo hipotecario de 6 de abril de 2006, se recurre en apelación por la parte actora tan solo la desestimación de la petición de nulidad de la comisión de apertura, así como la no imposición de las costas en la primera instancia.

2. Afirma la recurrente que dicha cláusula es nula al no ajustarse a los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el TJUE.

3. La Sala analiza la comisión de apertura teniendo en cuenta la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023, Recurso: 919/2019, y conforme a los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) de 30 de abril de 2025, "Justa contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.", en el Asunto C-39/24; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) de 30 de abril de 2025, "FG contra Caja Rural de Navarra SCC" en el Asunto C-699/23.

4. Entendemos que cumple los requisitos establecidos por la Jurisprudencia de: (a) transparencia al venir fijada como una cantidad fija o un porcentaje sobre el capital; y (b) no abusiva por cuanto no se advierte solapamiento con otros gastos, ni crea un desequilibrio importante atendiendo al coste medio de las comisiones de apertura recientemente aplicadas.

SEGUNDO. Comisión de apertura, estudio o equivalentes. Jurisprudencia aplicada al supuesto de autos.

5. El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 17 de junio de 2025 hace un breve resumen sobre la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, recogiendo:

"QUINTO.- Jurisprudencia inicial, nacional y comunitaria, sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)

1.- Esta sala se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- La mencionada sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

(...)

1.- Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

2.- Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

3.- Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.

Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

4.- Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual)

5.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

6. Esta misma resolución, tras hacer referencia a los dos recientes Sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 aclara:

"4.- Es decir, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo.

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24, no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

7. Concluye por ello la citada STS de 17 de junio de 2025:

"NOVENO.- Aplicación al caso

1.- En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

2.- La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas.

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

3.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4.- En cuanto a la proporcionalidad, ya hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas.

5.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

6.- En su virtud, el segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Con la consecuencia de estimar en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura.".

TERCERO.- Control de Transparencia.

8. En el caso de autos, la cláusula litigiosa cumple con el control de transparencia al estipularse de forma clara y comprensible que se está cobrando una comisión de apertura, permitiendo su redacción que el consumidor pueda fácilmente entender su transcendencia económica en tanto que se fija con exactitud el importe de la misma.

9. No se discute, además, en este caso que el demandante fue informado antes de suscribir el contrato, pues en la propia escritura de préstamo hipotecario refiere el notario que "El Proyecto de esta escritura, ha estado durante los tres días hábiles anteriores a este otorgamiento a disposición de la parte prestataria, para su examen y aclaraciones oportunas, sin que la parte prestataria hubiese comparecido en dicho plazo ni para ejercitar su derecho ni para renunciar al mismo. No obstante insiste en este otorgamiento al considerar su incomparecencia como una renuncia tácita".

Por tanto, la parte actora conoció con antelación a la firma de la escritura la existencia de la comisión de apertura, tratándose de una cláusula respecto de la que es fácil valorar sus consecuencias jurídicas y económicas.

10. El hecho de que se fije el importe como un porcentaje sobre el capital prestado y no expresando la cuantía expresa de su valor no determina su falta de transparencia, como señala la STS anteriormente citada de 17 de junio de 2025: "el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje".

11. Es más, la cláusula explica que el porcentaje (0,5%) es "del principal, devengadas y a satisfacer por la prestataria de una sola vez, al formalizarse la operación, mediante su cargo en la cuenta", por lo que explica, tal y como exige la jurisprudencia transcrita, "su importe y su forma y fecha de liquidación.".

CUARTO.- Control de abusividad.

12. En cuanto al control de abusividad, y en contra de lo manifestado por la recurrente, la prestamista no está obligada a precisar todos los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión, pues basta con que la naturaleza de esos servicios, que en España vienen definidos legalmente, se deduzca razonablemente del contrato, como así ocurre con la comisión de apertura.

13. En efecto, la comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019.

14. De acuerdo con esta normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión).

15. Como afirmó la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"".

16. Es más, en la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no se habla en ningún punto de la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente:

«...una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura,comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59)».

Y el apartado 60 puntualiza:

«Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60).

17. Por otro lado, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

18. En cuanto al carácter desproporcionado de la comisión de apertura, que podría apoyar el juicio favorable a la abusividad de la cláusula, de acuerdo con la Sentencia del TJUE debe serlo en relación con el importe del préstamo, esto es, no es preciso valorar si existe una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios remunerados.

19. A diferencia de las comisiones enjuiciadas en el procedimiento seguido ante el TJUE, que podían llegar a representar un porcentaje superior a la totalidad del capital prestado, en nuestro caso la comisión de apertura del 0,5 % , porcentaje que está entro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas, razón por la cual debe rechazarse la pretensión de nulidad de la demandante.

CUARTO. Costas en supuestos de allanamiento.

20. Establece el articulo 395.1 de la LEC que si el demandado se allanare antes de contestar a la demanda no procederá su imposición, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, la cual se entenderá existente si se ha realizado requerimiento previo y fehaciente.

21. En el presente caso no se aporta prueba alguna de tales requerimientos extrajudiciales, pero la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2024 incide en la necesidad de un comportamiento proactivo por parte de la entidad bancaria, afirmando:

"3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero. Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019).

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.".

22. La aplicación de esta doctrina nos conduce a estimar el recurso y revocar el pronunciamiento recurrido, pues cuando se interpone la demanda ya existía una jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de la cláusula suelo y de gastos, pese a lo cual la demandada no adoptó una postura proactiva dejando sin efecto las cláusulas en cuestión o, cuando menos, poniéndose en contacto con el consumidor para realizar gestiones extraprocesales.

23. Es por ello que el allanamiento formulado por la entidad demandada no la exime de las costas procesales.

QUINTO.- Costas y depósito

24. Deben imponerse las costas de la primera instancia a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 de la LEC.

25. Las costas de la apelación, que se ha estimado parcialmente, conforme al artículo 398 LEC no se imponen a ninguno de los litigantes.

26. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

PRIMERO.- La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Declarada por la sentencia apelada la nulidad de las cláusulas transcritas del contrato de préstamo hipotecario de 6 de abril de 2006, se recurre en apelación por la parte actora tan solo la desestimación de la petición de nulidad de la comisión de apertura, así como la no imposición de las costas en la primera instancia.

2. Afirma la recurrente que dicha cláusula es nula al no ajustarse a los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el TJUE.

3. La Sala analiza la comisión de apertura teniendo en cuenta la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023, Recurso: 919/2019, y conforme a los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) de 30 de abril de 2025, "Justa contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.", en el Asunto C-39/24; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Octava) de 30 de abril de 2025, "FG contra Caja Rural de Navarra SCC" en el Asunto C-699/23.

4. Entendemos que cumple los requisitos establecidos por la Jurisprudencia de: (a) transparencia al venir fijada como una cantidad fija o un porcentaje sobre el capital; y (b) no abusiva por cuanto no se advierte solapamiento con otros gastos, ni crea un desequilibrio importante atendiendo al coste medio de las comisiones de apertura recientemente aplicadas.

SEGUNDO. Comisión de apertura, estudio o equivalentes. Jurisprudencia aplicada al supuesto de autos.

5. El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 17 de junio de 2025 hace un breve resumen sobre la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, recogiendo:

"QUINTO.- Jurisprudencia inicial, nacional y comunitaria, sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)

1.- Esta sala se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- La mencionada sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

(...)

1.- Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

2.- Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

3.- Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.

Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

4.- Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual)

5.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

6. Esta misma resolución, tras hacer referencia a los dos recientes Sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 aclara:

"4.- Es decir, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo.

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24, no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

7. Concluye por ello la citada STS de 17 de junio de 2025:

"NOVENO.- Aplicación al caso

1.- En el caso que nos ocupa, respecto a la información relacionada con la normativa nacional, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

2.- La cláusula (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en el primer fundamento de derecho) es clara y comprensible, incluso con el añadido de estar resaltada en letra negrita y mayúsculas.

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están destacados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como se efectuó. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

3.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

4.- En cuanto a la proporcionalidad, ya hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas.

5.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

6.- En su virtud, el segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Con la consecuencia de estimar en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura.".

TERCERO.- Control de Transparencia.

8. En el caso de autos, la cláusula litigiosa cumple con el control de transparencia al estipularse de forma clara y comprensible que se está cobrando una comisión de apertura, permitiendo su redacción que el consumidor pueda fácilmente entender su transcendencia económica en tanto que se fija con exactitud el importe de la misma.

9. No se discute, además, en este caso que el demandante fue informado antes de suscribir el contrato, pues en la propia escritura de préstamo hipotecario refiere el notario que "El Proyecto de esta escritura, ha estado durante los tres días hábiles anteriores a este otorgamiento a disposición de la parte prestataria, para su examen y aclaraciones oportunas, sin que la parte prestataria hubiese comparecido en dicho plazo ni para ejercitar su derecho ni para renunciar al mismo. No obstante insiste en este otorgamiento al considerar su incomparecencia como una renuncia tácita".

Por tanto, la parte actora conoció con antelación a la firma de la escritura la existencia de la comisión de apertura, tratándose de una cláusula respecto de la que es fácil valorar sus consecuencias jurídicas y económicas.

10. El hecho de que se fije el importe como un porcentaje sobre el capital prestado y no expresando la cuantía expresa de su valor no determina su falta de transparencia, como señala la STS anteriormente citada de 17 de junio de 2025: "el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje".

11. Es más, la cláusula explica que el porcentaje (0,5%) es "del principal, devengadas y a satisfacer por la prestataria de una sola vez, al formalizarse la operación, mediante su cargo en la cuenta", por lo que explica, tal y como exige la jurisprudencia transcrita, "su importe y su forma y fecha de liquidación.".

CUARTO.- Control de abusividad.

12. En cuanto al control de abusividad, y en contra de lo manifestado por la recurrente, la prestamista no está obligada a precisar todos los servicios proporcionados como contrapartida a la comisión, pues basta con que la naturaleza de esos servicios, que en España vienen definidos legalmente, se deduzca razonablemente del contrato, como así ocurre con la comisión de apertura.

13. En efecto, la comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019.

14. De acuerdo con esta normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión).

15. Como afirmó la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"".

16. Es más, en la citada STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no se habla en ningún punto de la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente:

«...una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura,comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59)».

Y el apartado 60 puntualiza:

«Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60).

17. Por otro lado, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

18. En cuanto al carácter desproporcionado de la comisión de apertura, que podría apoyar el juicio favorable a la abusividad de la cláusula, de acuerdo con la Sentencia del TJUE debe serlo en relación con el importe del préstamo, esto es, no es preciso valorar si existe una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios remunerados.

19. A diferencia de las comisiones enjuiciadas en el procedimiento seguido ante el TJUE, que podían llegar a representar un porcentaje superior a la totalidad del capital prestado, en nuestro caso la comisión de apertura del 0,5 % , porcentaje que está entro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas, razón por la cual debe rechazarse la pretensión de nulidad de la demandante.

CUARTO. Costas en supuestos de allanamiento.

20. Establece el articulo 395.1 de la LEC que si el demandado se allanare antes de contestar a la demanda no procederá su imposición, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, la cual se entenderá existente si se ha realizado requerimiento previo y fehaciente.

21. En el presente caso no se aporta prueba alguna de tales requerimientos extrajudiciales, pero la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2024 incide en la necesidad de un comportamiento proactivo por parte de la entidad bancaria, afirmando:

"3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre, y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero. Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019).

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.".

22. La aplicación de esta doctrina nos conduce a estimar el recurso y revocar el pronunciamiento recurrido, pues cuando se interpone la demanda ya existía una jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de la cláusula suelo y de gastos, pese a lo cual la demandada no adoptó una postura proactiva dejando sin efecto las cláusulas en cuestión o, cuando menos, poniéndose en contacto con el consumidor para realizar gestiones extraprocesales.

23. Es por ello que el allanamiento formulado por la entidad demandada no la exime de las costas procesales.

QUINTO.- Costas y depósito

24. Deben imponerse las costas de la primera instancia a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 de la LEC.

25. Las costas de la apelación, que se ha estimado parcialmente, conforme al artículo 398 LEC no se imponen a ninguno de los litigantes.

26. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey