Sentencia Civil 124/2025 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1433/2023 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Doña Yolanda (casada desde el año 1992 en régimen de gananciales con D. Argimiro) y VALVERLAN PREDIOS, S.L. interpusieron incidente concursal contra INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L., su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y BANCO SANTANDER, S.A. en el que interesaban:

(a) La resolución de los dos contratos de Opción de Compra de septiembre de 2002 y sus posteriores anexos.

(b) Condena a INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. y BANCO SANTANDER, S.A. de forma solidaria a restituir los importes pagados a cuenta: a la Sra. Yolanda, quien actúa en beneficio de su sociedad de gananciales, 114.975 € incrementada en un 6 por ciento anual desde la fecha de su entrega; a VARVERLAN PREDIOS, S.L., 82.425 € incrementada en un 6 por ciento anual desde la fecha de su entrega.

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 23 de marzo de 2023 en el Incidente nº 11 del Concurso Abreviado 59/12 desestimó íntegramente las pretensiones, con condena en costas.

3. Los demandantes recurren en apelación. Sus alegaciones, en síntesis, son:

[1] Infracción de las normas del procedimiento al haber inadmitido la práctica de prueba propuesta por ésta representación procesal.

[2] Error en la valoración de la prueba y de la interpretación jurisprudencial de los requisitos exigidos para la aplicación de la ley 57/1968. La acción ejercitada parte como base fundamental la afirmación de que le es de aplicación a ésta parte lo previsto en la Ley 57/1968, lo que supone POR IMPERATIVO LEGAL una presunción de que las viviendas adquiridas lo fueron para el uso y destino que EXIGE DICHA NORMA, por lo que su uso residencial, pese a no constar "expresamente" en la demanda, se encuentra implícito en la misma, encontrándonos además con que en ningún momento se manifiesta por ésta parte un fin inversor o especulativo, ni en el texto de la demanda, ni en la documentación que fue anexa a la misma. Las viviendas adquiridas por mis mandantes que obran en los doc 4 y 5 de la contestación a la demanda, COINCIDIERON TEMPORALMENTE CON LOS INCUMPLIMIENTOS DE LOS PLAZOS CONTRACTUALES DE ENTREGA DE LAS VIVIENDAS LITIGIOSAS, por lo que EVIDENTEMENTE pone de manifiesto LA NECESIDAD DE SU USO FAMILIAR POR MIS MANDANTES y no la condición INVERSORA de la adquisición.

INMOBILIARIA MASAR CANARIAS, S.L. se opone al recurso y alega la prescripción de la acción.

ADMINISTRACIÓN CONCURSALy BANCO SANTANDER, S.A. se oponen al recurso y piden la confirmación de la sentencia, que no han impugnado.

4. La admisión y práctica en la alzada de la testifical de DON Pedro Jesús, deja sin objeto las alegaciones de infracción de normas procedimentales. Revisadas las actuaciones, la Sala estima parcialmente el recurso: (a) los contratos fueron resueltos y los créditos reconocidos como concursales por actos vinculantes de los demandados, que descartan la prescripción; (b) la persona jurídica no puede recibir la protección de las garantías previstas en la ley 57/68; (c) norma que sí es aplicable a las cantidades adelantadas por la persona física, ya que la finalidad residencial resulta debidamente probada; y (d) así como la recepción de las cantidades por la entidad bancaria y su deber de responder de ellas por incumplimiento de la obligación de diligencia en la custodia de esas cuentas, que impone la Jurisprudencia.

SEGUNDO. Resolución contractual y prescripción

5. La demanda interesaba la resolución de los contratos de opción de compra por incumplimiento grave de la promotora, afirmando que "[s]e adjunta como doc 13 Informe emitido por la Administración concursal designada en el citado procedimiento concursal a los efectos previstos en el art. 75 LC, acreditativo de los extremos que han sido expuestos, y donde se incluyen las cantidades entregadas por mis mandantes en la lista de acreedores...".

6. La sentencia desestima esta pretensión, por considerar que se insta la resolución de un contrato de tracto único después de la declaración del concurso. El apelante impugna toda la sentencia, pide la estimación sustancial de la demanda y razona "... que por la entidad adjudicataria de la promoción inmobiliaria ofreciera la opción a mi mandante de adquirir las viviendas, mediante la suscripción de nuevo contrato de compraventa, no supone que la construcción no haya llegado a buen fin en el plazo convenido, que es lo que exige la ley en su art. 1º, lo que evidentemente concurre en el supuesto de autos, desde el mismo momento que el retraso no es un hecho controvertido, ni la pérdida de la propiedad de la promoción inmobiliaria por parte de la demandada Inmobiliaria Masar Canarias, S.L. con quien se suscribieron los contratos de compraventa ni su posterior declaración concursal, lo que a todas luces, supone la frustración clara del contrato en los plazos establecidos al efecto" (página 12).

7. La imposibilidad de resolver contratos con posterioridad al concurso, por incumplimientos anteriores, no es la cuestión relevante en este caso. Ya que la resolución puede ser extrajudicial y previa al concurso: "la jurisprudencia, en su función complementaria de nuestro ordenamiento - artículo 1, apartado 6, del Código Civil -, ha venido interpretando el artículo 1124 en el sentido de entender que el mismo también permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, siempre a reserva de que ésta, si es que no estuviera conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979 , 20 de junio , 5 de julio y 6 de octubre de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 19 de noviembre de 1984 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 594/1993, de 15 de junio , 380/2005, de 20 de mayo , 478/2011, de 27 de junio , 162/2012 , de 29 de marzo, entre otras muchas -. De acuerdo con esa doctrina y tomando en consideración que el artículo 1124 reconoce al contratante perjudicado la facultad de " escoger entre exigir el cumplimiento o la resoluciónde la obligación ", hay que entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte - con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral -, mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de noviembre , entre otras - o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia - " facta ex quibus voluntad concludi potest " -. Como se expuso, en la sentencia recurrida se declaró correctamente ejercitada la facultad de resolver el vínculo ejercitada por los compradores, mediante su notificación a la vendedora, el treinta y uno de mayo de dos mil ocho, antes de que esta fuera declarada en concurso. Resulta de ello que, cuando dicha declaración tuvo lugar, la relación ya estaba resuelta. Razón por la que la no era aplicable el artículo 62, apartado 1, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de julio de 2013, Sentencia: 431/2013 Recurso: 2093/2010.

8. Lo cierto es que el informe de la Administración Concursal de 19 de diciembre de 2012 reconoce a VALVERLAN un crédito concursal (no contingente) de 82.425€ en concepto de " DIRECCION000" (página 77 de 80); y al marido de la actora, de 114.975€ en concepto de DIRECCION001 (página 60 de 80). Además dice el informe:

Las causas de la situación de insolvencia del concursado expuestas en la Memoria presentada al efecto son:

a) Retrasos en la construcción de la promoción que la concursada tiene en el término municipal de Arrecife entre la DIRECCION002 y la DIRECCION003 en la isla de Lanzarote [...]

e) Y en los dos primeros párrafos de la página 9 de la Memoria se dice:

"Pues bien, una vez obtenidos los documentos necesarios para poder escriturar las viviendas, se produce la circunstancia que los embargos existentes sobre el solar, impuestos por sentencias judiciales, impiden realizar la división horizontal y la distribución de la hipoteca en diversas fincas y, como consecuencia de ello, la entrega de las viviendas a los compradores."

"Ante estos acontecimientos y dado que Inmobiliaria Masar Canarias, S.L. se vio en la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones de vencimiento de intereses y cuotas de amortización de capital derivadas del crédito hipotecario que existía con la entidad Banco Español de Crédito, S.A., la entidad acreedora procedió a dar por vencido anticipadamente dicho préstamo, procediéndose a la venta extrajudicial de la finca hipotecada, procediéndose a la misma por medio de escritura otorgada ante el Notario Don Argimiro el día 27 de junio de 2012, número de protocolo 1.220." (página 25).

En la Memoria presentada por la concursada, y más concretamente en el apartado C. La viabilidad de la entidad se dice: "(...) están muy avanzadas con la entidad Banco Español de Crédito, S.A., que fue la adjudicataria por medio de subasta del inmueble a que se ha hecho referencia a fin de que respete las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las viviendas y el precio de las mismas pactado en su día, lo que la práctica totalidad de los acreedores verían satisfechas sus reclamaciones".

Por tal motivo y con la intención de abundar en esta información la Administración concursal ha mantenido una reunión con responsables de esa entidad, la dirección letrada de la concursada y el administrador único de la concursada.

En esa reunión se abordó el tema de si Banesto se había comprometido a respetar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, debido a que esta Administración concursal no tiene constancia escrita de tal compromiso. Hasta la fecha desconocemos los términos y el alcance de las propuestas (página 42)

9. Observamos que es la propia concursada la que admite con meridiana claridad la imposibilidad de cumplir el contrato, la Administración concursal lo acepta, y por ese motivo reconoce a los compradores un crédito concursal (no contingente) por el importe de las cantidades adelantadas. No puede ahora discutir la procedencia de la resolución, cuando todos los actos realizados demuestran que aceptó y la consideró anterior al concurso. No constando que nadie haya impugnado esos créditos (tampoco el Banco).

10. Procede estimar la acción de resolución contractual, conforme a los propios actos vinculantes de los demandados.

11. La prescripción ha sido alegada solo por la Concursada (y no el resto de los demandados), alegando que "la acción pudo haber sido ejercitada en el año 2013, siendo en ese momento el plazo de prescripción para su ejercicio el de 15 años". Y se rechaza sin necesidad de mayores razonamientos, porque está reconocido ese crédito concursal, lo cual es una admisión de existencia de la deuda que interrumpe el plazo prescriptivo. Y lo ha seguido reconociendo mientras figure en la lista de acreedores: "En efecto, el artículo 1973 del Código Civil establece, de forma expresa, el reconocimiento del derecho como una de las causas de interrupción de la prescripción. En este sentido , y aunque la noción de "reconocimiento " no tenga un previo significado técnico y preciso, no hay inconveniente alguno para su interpretación extensiva respecto de cualquier forma o modo que comporte dicho reconocimiento ,particularmente de las conductas a través de las cuales se ponga de manifiesto que la parte se considera obligada por el derecho, conforme a la doctrina de los actos concluyentes y, en su caso, a los actos propios; sin que sea necesario un anterior negocio de fijación, ni una propia confesión del derecho, ni menos aun un negocio de novación de la relación obligatoria", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de octubre de 2012, Sentencia: 598/2012, Recurso: 500/2010.

TERCERO. Aplicación de la Ley 57/1968

12. Acumulan acciones en su demanda una persona física y la entidad VALVERLAN PREDIOS, S.L., que firmó también en septiembre de 2002 un contrato de opción de compra sobre vivienda y plaza de garaje. La persona jurídica no puede recabar la protección de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Pues "la doctrina jurisprudencial de esta sala que excluye de la protección de la Ley 57/1968 las compras de viviendas en construcción por sociedades mercantiles ... exclusión que no tiene ningún matiz ni excepción cuando se invoquen razones fiscales, de modo que ni siquiera es necesario entrar a conocer de la inexistencia de finalidad residencial por la adquisición simultánea de tres viviendas de una misma promoción ( sentencias 1521/2023, de 6 de noviembre, o 1229/2023, de 14 de septiembre, entre otras muchas). La exclusión de RF del ámbito de aplicación de dicha ley determina que no proceda declarar la responsabilidad de la entidad bancaria demandada ni como avalista, al no poder aplicarse en contra del banco la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la eficacia de los avales colectivos en favor de los compradores sí amparados por la Ley 57/1968, ni como receptora de los anticipos con base en el art. 1-2.ª de la misma y su jurisprudencia ...", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 10 de junio de 2024, Sentencia: 826/2024 Recurso: 3678/2020 (y las que cita).

13. Por lo que se refiere a la persona física, la sentencia apelada desestima la pretensión, puesto que no se alegó en la demanda la finalidad residencial, y luego no se probó.

14. En realidad, entiende la Sala que la necesidad imperiosa de alegar tal finalidad en el escrito de demanda aparecía en la Jurisprudencia sobre las personas jurídicas que eran compradoras. Así: "[(en este sentido la referida sentencia 587/2020 declaró que, puesto que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1, no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar, "esta finalidad debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente")", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de abril de 2022, Sentencia: 325/2022 Recurso: 1713/2019. En el mismo sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 10 de noviembre de 2020, Sentencia: 587/2020 Recurso: 2600/2017.

15. La más reciente jurisprudencia considera que la alegación de la finalidad residencial en la demanda no es determinante en general, sino uno de los elementos, factores o indicios que debe valorar el Tribunal: "Es jurisprudencia constante de esta sala ... que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y que a estos efectos son factores o indicios que, en función de las circunstancias, pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, por lo que ahora interesa, el número de viviendas adquiridas de la misma promoción (p.ej. sentencias 460/2020, de 24 de junio, 385/2021, de 7 de junio, 573/2021, de 23 de julio, todas ellas citadas por la 379/2022, y sentencia 52/2022, de 31 de enero); la condición de promotor o de persona vinculada con el sector inmobiliario del comprador (p.ej. sentencia 587/2023, con cita de las sentencias 360/2016, de 1 de junio, 623/2020, de 19 de noviembre y 53/2022, de 31 de enero); que el comprador tuviera ya otras viviendas (p.ej. 529/2023, 379/2022, 52/2022, 573/2021, 385/2021); que el comprador guarde silencio en su demanda sobre la finalidad residencial de las compras (p.ej. sentencias 420/2016, de 24 de junio, 675/2016, de 16 de noviembre, 385/2021, 573/2021, 379/2022 y 587/2023); que las alegaciones posteriores de la parte demandante sean vagas, ambiguas, inconsistentes, en definitiva, "no determinantes" para excluir la intención inversora opuesta por el banco ( sentencias 573/2021, 53/2022, 379/2022 y 587/2023); y, en fin, que en el contrato se incluya una cláusula que permita al comprador ceder su posición jurídica a terceros (p.ej. la mencionada sentencia 587/2023, con cita de las también referidas sentencias 623/2020, 385/2021, 573/2021 y de la sentencia 27/2022, de 31 de enero)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de febrero de 2024, Sentencia: 205/2024 Recurso: 2052/2020.

16. El Banco ha insistido en la falta de finalidad residencial desde su contestación, y reitera en la oposición al recurso que: (a) no existe presunción de esa finalidad; (b) que difícilmente puede haber finalidad residencial cuando se compran dos viviendas el mismo día; (c) la actora y su marido tenían además otras dos viviendas más en la isla de Lanzarote compradas antes incluso de que la entrega de las viviendas de esta litis se frustrara (la propiedad en Yaiza se adquirió en abril de 2004 y el matrimonio compró otra más en Puerto del Carmen en 2006); (d) los actores no resolvieron los contratos cuando se produjo el retraso en las obras sino que decidieron esperar y seguir adelante; y (e) que finalmente no las compró tampoco a ALTAMIRA, lo que sigue indicando que no estaban destinadas a cubrir su necesidad de alojamiento personal.

17. La Sala no comparte esos argumentos. Es claro que la sociedad mercantil no merece la protección de la norma. Por ese motivo, no puede alegarse que el matrimonio compró dos viviendas en la promoción, cuando la realidad es que solo compró una, y la otra lo hizo la sociedad. De manera que lo relevante es si la única adquirida por las personas físicas tenía finalidad residencial, pues la consecuencia necesaria del razonamiento sobre las personas jurídicas es que esas compras sí tienen naturaleza de inversión. Que no se extiende necesariamente a la adquirida por las personas físicas. Y la finalidad debe existir al tiempo de la adquisición, con independencia de las incidencias posteriores. Sería absurdo castigar a los adquirentes de una vivienda (para habitarla) en construcción con la imposibilidad de adquirir otra si la promoción se retrasa o fracasa, so pena de perder la garantía legal sobre las cantidades adelantadas. Lo cierto es que las otras viviendas adquiridas son de fecha posterior a la compra, e incluso a la fecha prevista de entrega inicial. El hecho de que, tras el retraso, siguieran mostrando interés o entraran en negociaciones o a la postre no la adquiriesen de ALTAMIRA, en nada afecta a la finalidad residencial existente al tiempo de la compra. Valorando en conjunto todos los elementos señalados por la Jurisprudencia, lo que consta es que se compró una vivienda sobre plano cuando el matrimonio no se ha demostrado que tuviera otra propiedad en ese momento. Y la conclusión lógica es que existía finalidad residencial en esa compra, aunque la sociedad adquiriese otra al mismo tiempo como inversión.

18. "La jurisprudencia aplicable a la controversia es la fijada recientemente por las citadas sentencias de pleno 491/2024 y 492/2024, según la cual, la obligación y la responsabilidad que resulta del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se imponen al banco descontante. Según estas sentencias, que modifican la línea jurisprudencial establecida por las sentencias 897/2021, de 21 de diciembre, y 472/2022, de 8 de junio (en casos como este de reclamaciones de compradores contra el banco descontante fundadas en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968), las razones por las que no procede exonerar de responsabilidad al banco descontante de efectos aceptados por el comprador en pago de cantidades a cuenta de una vivienda en construcción son, en síntesis, las siguientes: «7.- Pues bien, si hemos declarado, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, que el banco que recibe las cantidades anticipadas tiene la obligación de asegurarse de que se ingresen en una cuenta especial, garantizada con aval o seguro, y es responsable de la restitución a los compradores de tales cantidades anticipadas si no cumple esa obligación; y si la Disposición Adicional Primera de la LOE extendió la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en caso de incumplimiento del promotor a las cantidades entregadas «mediante cualquier efecto cambiario»; esa obligación y correlativa responsabilidad debe extenderse al banco que descuenta las letras de cambio mediante las que se articula el pago de las cantidades anticipadas, ingresa su importe (ciertamente minorado con los intereses y comisiones que cobra al promotor descontatario) en una cuenta del promotor, y percibe posteriormente esas cantidades anticipadas al cobrar las letras de cambio, todo ello con base en el contrato de descuento que supone una relación de colaboración con el promotor, que obtiene financiación mediante este contrato de descuento. » Debe tomarse en consideración que, al celebrar el contrato de descuento, es práctica de las entidades financieras indagar sobre el origen de los créditos cuyo pago se articula a través de las letras de cambio descontadas, y la actividad a que se dedica el cliente con el que celebra el contrato de descuento, lo que le permite conocer, si emplea la diligencia debida, que las letras descontadas documentan el pago de cantidades anticipadas en la venta de viviendas. En el presente caso, la Audiencia Provincial declaró que, en vista de las circunstancias concurrentes, Abanca conocía que las letras descontadas habían sido emitidas por Aifos para que los compradores de las viviendas pagaran las cantidades anticipadas. » Las entidades financieras, en la medida en que habitualmente incluyen cláusulas en las pólizas de descuento por las que se reservan el derecho de aceptar o rechazar, total o parcialmente, los créditos que el cliente le presente para su descuento, pueden rechazar el descuento de aquellos efectos aceptados por adquirentes para el pago de cantidades anticipadas de la compra de viviendas en construcción si el dinero obtenido por el promotor con el descuento de las letras no se ingresa en la cuenta especial garantizada con aval o seguro.» 8.- El modelo de conducta al que se debe acomodar el banco no es el del buen padre de familia, sino el más exigente de comerciante experto que ejerce normalmente actividades de financiación y que, en el caso de descuento de efectos cambiarios, puede indagar no solo sobre la solvencia del promotor descontatario sino también sobre la naturaleza de su actividad y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas.» Si hemos declarado que el banco tiene el deber de indagar a qué responden los ingresos de dinero realizados en la cuenta del promotor, para exigir al promotor que las cantidades anticipadas se ingresen en una cuenta especial y que haya contratado las garantías respecto de dicha cuenta, no encontramos una justificación adecuada para eximirle de indagar a qué responden los créditos que dieron lugar a la emisión de remesas de letras de cambio que descuenta al promotor y cuyo importe, menos el descuento, ingresa en una cuenta titularidad del promotor. Tanto más cuando, como se ha dicho, es práctica bancaria que, en la ejecución de los contratos de descuento, el banco descontante indague sobre la naturaleza de la actividad del cliente descontatario y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas». 5.-La aplicación al caso de esta jurisprudencia determina que el recurso de casación deba ser desestimado al concurrir circunstancias semejantes a las de los casos examinados por las sentencias de pleno, toda vez que también aquí acontece que las letras (nueve), satisfechas por los compradores-demandantes a sus respectivos vencimientos y aceptadas por ellos para hacer frente a anticipos a cuenta del precio de su vivienda, fueron descontadas por Abanca en atención a un contrato de descuento concertado con Aifos, según el tribunal sentenciador en función de las circunstancias concurrentes, sabiendo o pudiendo saber la entidad descontante -en atención a la concreta diligencia que le era exigible por razón de esa condición- que habían sido emitidas por Aifos para que los compradores-demandantes hicieran anticipos a cuenta del precio de su vivienda", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de diciembre de 2024, Sentencia: 1698/2024 Recurso: 2056/2020.

19. La apelante reclama como cantidades adelantadas: 57.487,50 € pagados mediante 3 cheques, dos de ellos de BBVA con números NUM000 y NUM001 por importes de NUM002 y 21.000 €; uno de Banco Popular Español por importe de 25.487,50€, y una letra aceptada por 57487.50€ con vencimiento el 6 de septiembre de 2003. El Banco ha discutido la recepción de esas sumas.

20. Tenemos en consideración que figuran en autos las copias de esos medios de pago, perfectamente identificados, y que el Banco está en mejor posición para demostrar que esas sumas no entraron en la cuenta de la entidad. Aplicamos "los principios de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad para su aportación o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de julio de 2016, Sentencia: 488/2016, Recurso: 201/2014. Y que "[e]n principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de noviembre de 2015, Sentencia: 628/2015, Recurso: 2341/2013.

21. Son elementos que valora la sala:

(a) La prueba practicada en la alzada, testifical de DON Pedro Jesús, empleado de la sucursal bancaria de BANESTO, que ha demostrado claramente que la entidad bancaria y, en concreto esa sucursal, tenían cumplido conocimiento de la existencia de esa promoción, que la estaban financiando, y sabían que la promotora utilizaba las cuentas corrientes de la entidad.

(b) El informe de la Administración Concursal que admite como recibidas esas cantidades. No se menciona ninguna otra promoción inmobiliaria y es significativo que mantenga reuniones con BANESTO relacionadas con "si Banesto se había comprometido a respetar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, debido a que esta Administración concursal no tiene constancia escrita de tal compromiso". No se ha hablado de otras cuentas corrientes en bancos diferentes.

(c) La concursada no ha negado que esas sumas se ingresaran en la cuenta corriente de la entidad bancaria.

(d) El Banco no ha aportado los extractos con los movimientos de esa cuenta en las fechas relevantes, para las comprobaciones oportunas.

22. De manera que no ha satisfecho la facilidad probatoria que le correspondía, y no podemos aceptar como justificación a la falta de prueba documental el largo tiempo transcurrido. Porque "esta sala ha rechazado que el art. 30.1 del Código de comercio "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas" ... Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de julio de 2021, Sentencia: 547/2021, Recurso: 4983/2018 (y las que cita).

23. Debe reintegrar en Banco esas cantidades a la persona física reclamante. Y "en lo que atañe al devengo de intereses, nuevamente basta con remitirnos a nuestra jurisprudencia, en este caso la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, en la que establecimos que las cantidades objeto de devolución deberán incrementarse con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968, pues esta norma debe entenderse derogada por la disposición adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación, que impone «los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución»", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 17 de diciembre de 2024, Sentencia: 1699/2024, Recurso: 3186/2020.

CUARTO. Costas y depósito

24. No procede la imposición de costas de la primera instancia, al ser simplemente parcial la estimación de la demanda.

25. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

26. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey