Sentencia Civil 221/2025 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2104/2022 de 27 de marzo del 2025

Primero: Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda formulada la demandada, ahora apelante, delimita en su alegación primera el objeto de la apelación en los siguientes términos: "en particular contra los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia donde se tiene por desistida a la parte demandante de la pretensión sobre gastos de formalización relativa al gastos correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados y de la declaración de abusividad o de usura de los intereses del préstamo.

Asimismo, tampoco compartimos la decisión del Juzgador a quo que acuerda condenar a CAJAMAR a abonar a la actora la suma de 256.66.-euros en concepto de intereses moratorios, así como otros 1.993,20.-euros de comisiones por reclamaciones de posiciones deudoras".

La alegación segunda se titula "DESISTIMIENTO CUESTIONES PLANTEADAS EN LA DEMANDA". En primer lugar, se recuerda que "tal y como se detalla en el ANTECEDENTE DE HECHO SEGUNDO, en fecha de 10 de febrero de 2020, se acordó la rescisión de la Sentencia de fecha de 3 de abril de 2018 dictada con carácter previo en el procedimiento, todo ello como consecuencia de la falta de notificación a mi representada de la existencia del procedimiento.

Dicha decisión trae consigo la retrocesión de todas las actuaciones realizadas con anterioridad al dictado de la citada sentencia hasta el punto de que, con la rescisión de la sentencia de fecha de 3 de abril de 2018 se produce la nulidad de toda actuación posterior al emplazamiento a mi representada, que, en este caso, debe volver a realizarse".

A continuación, hace referencia a las consecuencias jurídico- procesales de la Sentencia de rescisión: "...la retrocesión de todas las actuaciones realizadas y acordar un nuevo emplazamiento de la parte demandada para permitir el sometimiento de la cuestión litigiosa a un nuevo examen judicial".

Finalmente, expone en cuanto al desistimiento que: "por lo que se refiere a la admisión por parte del Juzgador a quo del desistimiento por parte de la actora respecto a cuestiones planteadas en la demanda, debemos advertir que, dicha decisión se acuerda tomando como referencia la solicitud de la actora reflejada en su escrito de fecha de 15 de marzo de 2018, documento del que nunca tuvo conocimiento mi representada y que, por supuesto, no puede ser admitido en modo alguno dada la grave indefensión que produce en mi representada",mostrando su disconformidad con el párrafo 3º del fundamento de derecho 2º de la sentencia que trascribe para finalmente considerar que: "En consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia en este sentido, acordando en todo caso que la modificación realizada por la actora respecto de parte de pretensiones reclamadas en la demanda se trata de una RENUNCIA CON EFECTOS DE COSA JUZGADA en los términos expuestos en el art. 20.1LEC ".

La alegación tercera se titula "IMPROCEDENTE DEVOLUCIÓN INTERESES MORATORIOS Y COMISIONES POR RECLAMACIÓN POSICIONES DEUDORAS" alegando que: "...partiendo igualmente de la rescisión de la sentencia de fecha de 3 de abril de 2018 , tampoco podemos aceptar como válida la decisión del Juzgador de instancia de condenar a CAJAMAR al pago al actor de la suma de 256,66.-euros en concepto de intereses moratorios, así como otros 1.993,20.-euros de comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

En ese sentido, en la sentencia recurrida se establece que ambos importes fueron concretados en la audiencia previa celebrada en primer lugar, esto es, antes de que se declarase la nulidad de la sentencia de fecha de 3 de abril de 2018 , momento procesal que "aprovechó" el demandante para aportar los documentos que reflejan el pago de tales cantidades.

A nuestro juicio, nos encontramos ante una actuación claramente improcedente ya que, como hemos explicado con anterioridad, y así lo determina el Tribunal Supremo, la rescisión de la sentencia de fecha de 3 de abril de 2018 trae consigo la rescisión de toda actuación realizada en dicho procedimiento, con excepción de la presentación de la demanda.

Por tanto, toda actuación o presentación de documentos realizada por la actora durante la primera audiencia previa no puede admitirse como válida, máxime cuando la parte demandada no ha sido emplazada legalmente tal y como el propio Juzgado declara en la sentencia de rescisión de fecha de 10 de febrero de 2020 "

Explica que la demandante debió proponer la correspondiente prueba documental en la audiencia previa en la que intervino la demandada no resultando admisible tener en cuenta la documental aportada en la audiencia previa en la que no intervino la demandada y que se ve afectada por la sentencia de rescisión dictada. Finaliza manifestando que: "En consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia en este sentido, acordando la improcedente de la codena impuesta a mi representada a abonar a la actora la suma de 256.66.-euros en concepto de intereses moratorios, así como otros 1.993,20.-euros de comisiones por reclamaciones de posiciones deudoras"

La cuarta alegación se titula "PLUSPETICIÓN" y se alega lo siguiente: "Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que las cantidades reflejadas en la sentencia respecto a los intereses moratorios y comisiones por reclamación de posiciones deudoras tampoco se ajustan a la realidad ya que sus importes son superiores a los cobrados por mi representada a la parte actora tal y como se refleja en la documentación acompañada como Documentos 1, 2 y 3 de nuestro escrito.

En particular, tal y como se puede observar de los cuadros de amortización de las operaciones donde se pactaron las cláusulas discutidas, los intereses moratorios abonados por la actora a la entidad, no superan los 129,45.-euros por lo que, llegado el caso que se desestimaran nuestros argumentos precedentes, la cantidad a restituir al demandante deberá reducirse en la cantidad acreditada.

Mismo criterio habría que seguir respecto de los importes derivados del cobro de comisiones por reclamación de posiciones deudoras ya que, tal y como se refleja en el extracto aportado, las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha estipulación no superan los 799,23.-euros por lo que, respecto a este concepto procede igualmente la reducción del importe reflejado en la sentencia".

Frente a tal pretensión, la parte demandante muestra su oposición defendiendo la sentencia de primera instancia y vertiendo alegaciones acerca "De la validez del desistimiento de pretensiones por la actora" exponiendo: "que una vez estimada la pretensión rescisoria de las actuaciones esgrimidas por la entidad demandada, y al momento de formular contestación a la demanda, aquella podría haber accedido a todas las actuaciones realizadas con anterior.

Además, la Audiencia Previa es el momento procesal previsto en la regulación del juicio ordinario para delimitar el objeto del procedimiento".

También se efectúan alegaciones acerca "De la correcta declaración de nulidad y condena de restitución de las comisiones de reclamación de posiciones deudoras y de los intereses de demora"se afirma que: "...Sin querer reiterar los argumentos esgrimidos en el motivo anterior de este escrito, desde su personación en el presente procedimiento la demandada podría haber accedido a todo el expediente y a la documentación aportada por esta parte. No puede pretender la declaración de nulidad de la totalidad de las actuaciones cuando, en caso de haber actuado con una mínima diligencia, hubiese tenido acceso a todas las notificaciones recaídas en el procedimiento. Es decir, la indefensión que pretende demostrar la demandada fue creada por ella misma".

Y, en tercer lugar, alega "Inexistencia de la pluspetición alegada por la parte contraria".

Pasemos ahora a referirnos a la apelación de la sentencia formulada por la demandante. El primer motivo se titula "De la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Incumplimiento de la obligación de demostrar el servicio efectivamente prestado por la entidad demandada",alegando que se trata de una cláusula impuesta, sin información previa, ni expresamente aceptada "Y lo que resulta aquí aún más importante, en ningún momento la entidad demandada ha demostrado en el presente procedimiento que las referidas comisiones de apertura respondiesen a servicios efectivamente prestados por aquella. En consecuencia, las mismas adolecen de nulidad, y así debería haberse declarado, con la consecuente devolución de los importes satisfechos por dichos conceptos a mis mandantes".A continuación, cita la Orden de 12/12/1989 y jurisprudencia del TJUE y Audiencias Provinciales de Barcelona y de Murcia, entendiendo que la comisión de apertura no es elemento esencial del contrato, entendiendo que procede "la nulidad de las mismas, así como la devolución de los importes indebidamente cobrados en atención a aquellas, que ascienden a la cantidad total de DOS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (2.136,04€)".

El segundo motivo se titula "Del pago de los intereses desde el pago de los respectivos gastos hipotecarios. Aplicación de la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 19 de diciembre de 2018 ", exponiendo que: "De la interpretación del artículo 1303 del Código Civil realizada por las dos Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 2016 y 2017 citadas anteriormente, así como la interpretación del artículo 1896 llevada a cabo por la Sentencia de 2018, cabe concluir que la condena al pago de intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas a mis representados en aplicación de cláusulas abusivas deberá calcularse desde el momento en que fueron realizados los respectivos pagos"

Finalmente, como motivo tercero se alega: "TERCERO.- De las costas procesales. Inaplicación por el órgano de instancia de la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 )" pretendiendo la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia en aplicación del art. 394 LEC que debe interpretarse a la luz de la jurisprudencia del TJUE.

Frente a tal pretensión, la demandada se opone alegando "VALIDEZ DE LA COMISIÓN DE APERTURA - DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO-" refiriéndose a las STS 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero considerándola que no es ajena al precio y asimilándola a los intereses remuneratorios. También aduce que fueron pactadas y son válidas. En tercer lugar, se refiere a distinta "DOCTRINA JURISPRUDENCIAL" concluyendo con que: "Por lo tanto, la comisión de apertura remunera un servicio efectivamente prestado y representado, además, por unos costes: ha de realizar un análisis del riesgo, y para ello ha de identificar a los solicitantes (DNI/NIE de los solicitantes), evaluar su solvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral...) e identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que se constituiría la hipoteca)".

En cuarto lugar, se refiere a que "- nos encontramos ante un supuesto claramente de ACTO PROPIO en los términos fijados por la Jurisprudencia, en el sentido que nadie puede ir contra sus propios actos".

En quinto lugar, bajo el título "- PLUSPETICION - INFRACCION DEL ART. 217LEC ", expone que: "Sin perjuicio de lo expuesto y a la vista de la documentación aportada por la apelante a la demanda, llegado el hipotético caso que se entendiera que la comisión de apertura no es válida, en modo alguno procedería la devolución de las cantidades reclamadas por su aplicación al no haberse acreditado por la parte contraria su abono, tal y como le viene exigido en el art. 217 LEC "

"...Es más, devolver a los demandantes los 2.136,04.- euros reclamados, cuando no han justificado que se hayan abonado a mi representada, supondría sustentar un más que evidente ENRIQUECIMIENTO INJUSTO a favor de los actores y en claro perjuicio de mi representada dado que se estaría amparando un desplazamiento patrimonial sin causa alguna, situación ésta vedada totalmente por nuestro Ordenamiento Jurídica"

La alegación sexta se titula "INCONGRUENCIA" y se dice lo siguiente: "Sin perjuicio de lo anterior, respecto a la improcedente reclamación que plantea la actora en relación con el devengo de la comisión se apertura, debemos añadir que, llegado el caso que se estime su nulidad, lo cierto es que la cantidad de 2.136,04.-euro reclamados por la recurrente, no se ajusta al importe solicitado en la demanda donde únicamente se solicita la devolución de 1.590.-euros por lo que en este caso, el aumento del importe reclamado supone una clara infracción de la previsión recogida en el art. 218 LEC ".

Finalmente, bajo el título "IMPOSICIÓN DE COSTAS" se defiende la no condena al pago de las costas de la primera instancia al amparo del art. 394.2 LEC habida cuenta de la estimación parcial que se ha efectuado.

A.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA ENTIDAD BANCARIA DEMANDADA.

Segundo: Procede desestimar la primera alegación/motivo del recurso formulado por la demandada.

La demanda se presentó el 31/05/2017. El 24/07/2017 se presentó escrito de ampliación de la demanda referida a la nulidad de los intereses remuneratorios. El 23/10/2017 se dictó Decreto de admisión a trámite. El demandante presentó escrito de desistimiento "parcial"referido a la petición de nulidad del IAJD y de los intereses remuneratorios.

En primer lugar, el demandante ha desistido parcialmente de su pretensión expresamente. Por tanto, "ab initio", o se admite el desistimiento o se inadmite, pero nunca cabría acordar una renuncia (parcial) de su pretensión, sencillamente, porque no lo ha pedido. Pero es que, además, resultaría de aplicación el art. 20.2 LEC que faculta al demandante para desistir "unilateralmente"antes de que "el demandado sea emplazado para contestar a la demanda". Y la parte demandada, tras el dictado de la Sentencia de rescisión de 10/02/2020 (acontecimiento nº. 104 del exp. dig.), fue emplazada por Diligencia de Ordenación de 28/10/2020 que fue notificada a su procurador el 29/10/2020. Por tanto, no es de aplicación el art. 20.3 que prevé el traslado a la parte demandada cuando el desistimiento cuando éste se hubiera formulado una vez emplazado el demandado.

Tercero: Sí debe estimarse el segundo motivo de la apelación interpuesta por la demandada. Veamos.

La Audiencia Previa que se señaló para el 15/02/2018 según Diligencia de Ordenación de 19/12/2017 (acontecimiento nº. 30 del exp. dig.) se celebró sin la asistencia de la parte demandada que no fue debidamente emplazada, celebrándose una nueva Audiencia Previa el 05/07/2021 tras haberse dictado Sentencia de Rescisión. Por tanto, todo lo actuado y todo lo decidido en la primera audiencia previa resulta ineficaz. Esta es la razón por la cual se celebró una nueva audiencia previa sin limitación de su objeto de conformidad con lo previsto en el art. 414 y siguientes de la LEC. No pueden tener el mismo tratamiento procesal los documentos aportados por escrito antes del correcto emplazamiento a la demandada (v.gr. los aportados con la demanda) que aquellos que se presentaron en el mismo acto de la audiencia previa que se celebró con la inasistencia de la demandada. Debió la demandante, al volverse a celebrar la Audiencia Previa, aportar aquellos documentos de los que pretendía valerse para darle traslado a la demandada que, esta vez, sí se hallaba presente, a fin de que pudiera conocerlos, valorarlos y formular las correspondientes alegaciones/peticiones. Visualizada la grabación de la segunda audiencia previa, la demandante, tampoco hizo referencia expresa a aquellos documentos aportados en la primera audiencia previa limitándose a proponer la prueba documental "por reproducida".No basta con que el demandado tenga la posibilidad o que pueda tener conocimiento de todo lo actuado en el procedimiento antes de su efectiva personación. Esto es una facultad procesal que ostentan las partes personadas en un procedimiento que no puede sustituir al derecho que ostentan de recibir el correspondiente traslado de aquella documental de la que pretenda valerse la contraparte. Traslado que no consta efectuado por lo que no puede darse por probado aquellos documentos que pudieran justificar la condena dineraria al pago de los 1.993,20 € por comisiones por reclamación de posiciones deudoras ni los 256,66 € por intereses de demora, resultando procedente su revocación.

B.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA PARTE DEMANDANTE.

Cuarto: Pasemos al examen de nulidad de la comisión de apertura.Respecto de la abusividad de esta comisión, ya se ha pronunciado esta Sección 4ª de la AP Murcia. Concretamente, en la Sentencia de 14/01/2021 (Rollo 1649/2019) o en la Sentencia de 04/02/2021 (Rollo 848/2019). También el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 03-09-2020, nº 712/2020, rec. 1982/2019. En esta sentencia ya se dijo por esta Sección 4ª que:

"Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018 , declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, tras las sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019 se declaraba:

..." la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales".

La citada sentencia del Tribunal Supremo añade..."La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura ".

En cambio, la STJUE de 16/07/2020 descarta que la comisión litigiosa forme parte del precio y que sea transparente.En tal sentido dicha sentencia establece que ..."las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan". Y añade ..."el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de este."

Igualmente y en este sentido, la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C 565/21) que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva insistiendo en "...que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito,según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" ( parágrafo 23). Por ello, falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva "se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no sólo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva).

A continuación, la mentada STJUE de 16 de marzo de 2023, en segundo lugar, determina el alcance del art. 5 de la Directiva 93/13 en cuanto a la exigencia de claridad y comprensión, entendida como requisito de trasparencia material, concluyendo en su fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Por otro lado, al tratar el control de abusividad,la sentencia del TJUE de 16/07/2020 declaró que una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y una entidad financiera puede causar en detrimento del primero un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del mismo "...cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Y en este sentido, en tercer lugar, la mentada StTJUE de 16/03/2023 se refiere al art. 3 de la Directiva 93/13 y al carácter abusivo de la cláusula litigiosa, refiriéndose a las exigencias de la buena fe y a la existencia del eventual desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes "ex contractu", concluyendo en su fallo que: el artículo 3, apartado 1, de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

En este caso, respecto de la comisión de apertura, resulta que la parte recurrente considera que forma parte del precio junto con el interés remuneratorio, lo que no puede compartirse por este Tribunal, siguiendo la jurisprudencia emanada del TJUE en los términos expuestos; resultando que, además, aunque el tenor literal de la cláusula litigiosa permita conocer las consecuencias económicas (el importe a que asciende su pago), resulta no se ha acreditado qué concretos servicios prestados son los justificadores de la estudiada comisión de apertura. Nos encontramos con una falta de prueba de la transparencia de la estudiada comisión, al no constar que estuviera incluida, de forma clara y trasparente,en la información precontractual dada a la parte demandante y obrante en la documental adjunta a la contestación.

Finalmente, en cuanto a su abusividad, aunque se admitiera -en vía de hipótesis- que, en una negociación individualizada, razonablemente, podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de este importe por la sola concesión del préstamo (además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio), la comisión es válida si el importe no desproporcionado se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario); resulta que no contamos con elemento probatorio que permita inferirlo; extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor "ex" art. 217.3 y 7 LEC.

Tal conclusión no resulta enervada por la STS nº 816/2023 de 29 de mayo pues, atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, debemos concluir con la nulidad por abusividad de la cláusula litigiosa.

Por tanto, procede estimar el estudiado motivo del recurso de apelación interpuesto.

Quinto: La nulidad de la referida comisión de apertura debe conllevar la correlativa condena dineraria.

Este es el tenor literal de sendas cláusulas reguladoras de la comisión de apertura según hecho quinto de la demanda (página 4 de 25), cuyo contenido no ha sido contradicho ni negado por la demandada en su contestación:

Nótese que nos hallamos ante un devengo automático y "que será adeudada en la cuenta del préstamo, y en la misma fecha de su abono",sin que por el banco tampoco se haya aportado extracto de movimientos correspondiente a las fechas de la firma de las referidas escrituras públicas que descarte su aplicación y consiguiente cobro.

Por tanto, procede ratificar la condena a la devolución del importe de las mentadas comisiones expresamente reclamado en la demanda presentada: 2.136,04 € (1700 € + 436,04 €)así como al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de su improcedente abono.

Sexto: También procede estimar la segunda alegación de la apelación formulada por la parte demandante. Para resolver en este sentido la alegación referida al devengo y día inicial para el cómputo de los intereses legalesde las cantidades que han sido objeto de condena, debemos basarnos en lo ya resuelto claramente por la STS 725/2018, de Pleno, de 19 de diciembre que en su Fundamento Jurídico Segundo establece:

"3...Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 C.C . presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC . no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC . puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC ".

Nos hallamos ante una declaración judicial de abusividad de una cláusula que es la que ha ocasionado un indebido pago por el prestatario, creándose un injustificado desequilibrio y menoscabo en el patrimonio del demandante que debe restaurarse condenando a la entidad bancaria al abono de los intereses legales a computar desde los indebidos abonos habidos.

Séptimo: Finalmente, también procede estimar el último motivo de la apelación de la parte demandante, referido a la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia que se impetra por la parte demandante.

Aunque no se halla estimado íntegramente la demanda, también procede la condena al pago de las costas de la primera instancia pues como ha declarado este Tribunal en Sentencia de 17/09/2020, nº 775/2020, rec. 1439/2019, sobre el alcance de la Sentencia del TJUE de 16/07/2020 "se ha pronunciado este Tribunal en sentencia de 10 de septiembre de 2020 en el sentido de que la minoración de cantidades objeto de condena respecto de las reclamadas no justifica por regla general la exoneración de las costas del predisponente, salvo que las peticionesiniciales pueden calificarse como descabelladas, por lo que, en consonancia con ello, se desestima el recurso".

Posteriormente, las Sentencias del Tribunal Supremo nº. 35/2021, de 27/01 y la nº. 45/2021, de 02/02, ha concluido con la procedencia de condenar al pago de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada en sendos supuestos de estimación no íntegra de demandas de consumidores basadas en la Directiva 93/13; modulando la aplicación del art. 394.2 LEC; debiéndose valorar el principio de primacía y de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

Octavo: COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

En cuanto a las costas de la segunda instancia, habida cuenta de la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la demandada, y de la estimación del recurso de apelación formulado por la demandante, no procede su imposición ( art. 398.2 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.