En Bilbao (Bizkaia), a veintisiete de mayo de dos mil veinticinco.
La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 1199/2024 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1343/2023, del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Bilbao, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,representado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL HERNÁNDEZ URIGÜEN, con asistencia letrada de Dª MARIA ISABEL BASCUAS MARCUELLO, frente a la sentencia de 16 de octubre de 2024. No hay parte apelada.
PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso
7.-La parte hoy apelada demanda a Banco de Santander reclamando fuera declarada la nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, incluida en el contrato de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria de 19 de junio de 1997, que había suscrito con el Banco de Santander, préstamo que había destinado a su domicilio familiar. Como consecuencia solicitaba se fijara indemnización por varios conceptos.
8.-A tal pretensión se opuso Banco Santander, alegando prescripción, falta de legitimación pasiva para reclamar los gastos de la compraventa con subrogación hipotecaria y en particular con los compraventa, falta de demostración de los gastos de registro y notaría, que el préstamo ya estaba amortizado en 2022 antes de formularse la demanda, y conformidad de la parte a los gastos abonados.
9.-Tras celebrar audiencia previa, sólo se propuso prueba documental, por lo que se dicta la sentencia recurrida, que entiende que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, que se ha desplazado sin fundamento todo el gasto de constitución del préstamo con garantía hipotecaria a la parte prestataria consumidora, que las cláusulas son abusivas y que por ello es procedente condenar al demandado a satisfacer a la cliente la indemnización que se fijará, intereses y las costas de primera instancia.
10.-Frente a tal resolución se alza Banco Santander S.A. alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. No hay oposición al recurso.
SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción indemnizatoria
11.-Sostiene Banco Santander la prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Mantiene que hay dos acciones, la de nulidad de la cláusula que se tildó de abusiva, y acumulada a la anterior, la de reclamación de cantidad, de naturaleza indemnizatoria. Admite, como sostiene la sentencia recurrida, que la primera es imprescriptible, pero defiende lo contrario para la acción indemnizatoria, remitiendo el día inicial de cómputo al momento en que se abonaron los distintos conceptos, por lo que afirma prescrita tal reclamación. Destaca que el préstamo es anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) y de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
12.-Hoy está admitido que la acción indemnizatoria derivada de la nulidad de una cláusula está sometida a plazo de prescripción. Así lo ha dicho la STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578, asunto CY CaixaBank y LG y PK BBVA, cuando en su §90 indicó que «es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 »,y en §91 que la aplicación del plazo de prescripción de cinco años para esta acción indemnizatoria, si se interpretara que debe correr desde la celebración del contrato, «puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 Confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».
13.-Para evitar tal riesgo, la aplicación de los arts. 1969 y 1971 del Código Civil (CCv), en tanto suponen que el plazo de prescripción se cuenta «desde el día en que pudieron ejercitarse»acciones, y en el caso de las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones declaradas por sentencia, «desde que la sentencia quedó firme».Dice el apelante que ese momento es el del pago de los distintos conceptos por los que se reclama, pero entre nosotros lo descarta el ATS de 22 de julio de 2021, rec. 1799/2020, ECLI:ES:TS:2021:10157A, que plantea al TJUE cuestión prejudicial. Tal resolución indica en su FJ 5º.3 que «...conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ».
14.-El Tribunal Supremo, en la misma resolución, considera que las dos posibles fechas para entender que comienza a discurrir el plazo de prescripción serían o bien «aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato»,es decir, las STS 46 a 49 de 2019, de 23 de enero, como indica en su parte dispositiva, o las sentencias en las que el TJUE dispuso doctrina sobre la prescripción en esta materia, es decir, el ATJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, ECLI: EU:T:2019:322, y la ya citada STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, ECLI: EU:C:2020:578.
15.-La reciente STJUE 25 de enero de 2024, C-810/21, ECLI: EU:C:2024:81, que en el asunto Caixabank Adicae, considera que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate. A raíz de esa doctrina, nuestro Tribunal Supremo concluye en STS 857/2024, de 15 de junio, rec. 1799/2020, ECLI:ES:TS:2024:3076, fundamento jurídico 7.4º, que «En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».
16.-En consecuencia es irrelevante la alegación de que el contrato fue anterior al RDL 1/2000 o la Directiva 93/13, porque cuando se signa en el año 1997 estaba en vigor la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que contiene previsiones semejantes a la regulación vigente, de modo que no es de aplicación la doctrina que recoge la STS 1662/2024, de 10 diciembre, rec. 2439/2021, ECLI:ES:TS:2024:6002, pues no es contrato anterior a la fecha de aprobación de la Directiva 93/13. Por otro lado no se ha practicado prueba alguna de que la parte consumidora conociera en fecha anterior a la presentación de la demanda que la estipulación que impugna sea abusiva, y ante la falta de prueba, se estará a lo afirmado por el Tribunal Supremo, que entiende que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados será el de la firmeza de la resolución que declara la nulidad de la cláusula, día que aún no ha llegado porque el banco ha recurrido en este procedimiento en apelación tal sentencia.
TERCERO.- Sobre el retraso desleal
17.-En segundo lugar se sostiene, como se hizo en la instancia, que la prestataria va contra sus actos propios e incurre en retraso desleal con la presentación de la demanda, cuando abanó en 1997 los conceptos por los que está formulando la demanda. Afirma que los actos propios pueden ser consistir también en la pasividad de no reclamar, lo que contraría la seguridad jurídica y vulnera lo dispuesto en la STS 356/2020, de 24 junio, rec. 4725/2017, ECLI:ES:TS:2020:1994, y otras que cita.
18.-La doctrina de la «verwirkung» o retraso desleal, es de elaboración germánica, pero desde antaño consolidada en nuestros tribunales, si se ejercita la acción en el plazo dispuesto por la ley ( STS 243/2019, de 24 abril, rec. 2242/2016, ECLI:ES:TS:2019:1316). Para que ese ejercicio de derecho se considere inadmisible, conforme a las reglas de la buena fe que dispone el art. 7 CCv, hay que atender a las circunstancias, y en su caso, a hechos del titular que generen en el obligado la legítima confianza de que ya no se ejercerá (STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006, ROJ: STS 3092/2010, 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010, ROJ: STS 1522/2013), inseguridad jurídica (STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011, ROJ: STS 4673/2013), que de este modo se ataja, aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible (STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997, ROJ: STS 6941/2002).
19.-El recurrente entiende que se va contra los actos propios y se actúa con retraso desleal, argumentando que se inaplica la doctrina que establece la STS 356/2020, de 24 junio, rec. 4725/2017, ECLI:ES:TS:2020:1994. Sostiene que han transcurrido años desde los abonos y que no pueden reclamarse ahora. Sin embargo, la acción no estaba prescrita, y no ha habido ningún acto concluyente, como dice la STS 356/2020, que permitiera al banco considerar que no se iba a realizar reclamación. Por el contrario, el mencionado ATS de 22 de julio de 2021, rec. 1799/2020, ECLI:ES:TS:2021:10157A, que plantea al TJUE cuestión prejudicial, sugiere que habría que estar al año 2019 o 2002, como se ha dicho en §15. Todas estas razones conducen a desestimar la alegación de retraso desleal. El motivo, por ello, se desestima.
CUARTO.- De la falta de legitimación pasiva
20.-Seguidamente se sostiene que el banco carece de legitimación pasiva puesto que sólo intervino en la compraventa para consentir la subrogación del préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito el vendedor y en cuyo lugar se coloca el comprador, por lo que no puede ser demandado por una cláusula, la que atribuye el abono de los gastos a la parte compradora, en cuya redacción y acuerdo no intervino.
21.-Sobre esta cuestión seguimos en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 951/2019, de 11 junio, rec. 55/2018, ROJ: SAP BI 2066/2019 - ECLI:ES:APBI:2019:2066, y 326/2020, de 11 febrero, rec. 944/2019, la jurisprudencia de las STS 643/2017, de 24 noviembre, rec. 514/2015, ROJ: STS 4092/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4092; 24/2018, de 17 enero, rec. 1412/2015, ROJ: STS 51/2018 - ECLI:ES:TS:2018:51; 216/2018, de 11 abril, rec. 2604/2015, ROJ: STS 1317/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1317; 519/2018, de 20 septiembre, rec. 1613/2016, ROJ: STS 3168/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3168, 338/2020, de 22 junio, rec. 4764/2017, ECLI:ES:TS:2020:1984, 356/2022, de 3 mayo, rec. 3792/2019, ECLI:ES:TS:2022:1705, y otras. Tal jurisprudencia comienza en la STS 643/2017, de 24 noviembre, rec. 514/2015, ECLI:ES:TS:2017:4092, y se confirma en STS 24/2018, de 17 enero, rec. 1412/2015, ECLI:ES:TS:2018:51, 15/2021, de 19 enero, rec. 3949/2017, ECLI:ES:TS:2021:82, o 196/2021, de 12 abril, rec. 5229/2017, ECLI:ES:TS:2021:1348. En la STS 53/2020, de 23 enero, rec. 1999/2017, ROJ: STS 109/2020 - ECLI:ES:TS:2020:109, FJ 7º.3, se argumenta del siguiente modo: «Como punto de partida, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».
22.-En la escritura de compraventa el comprador no se limita a subrogarse el préstamo con garantía hipotecaria, sino que modifica las condiciones concedidas al vendedor y lo acuerda con el banco, extendiendo la duración del contrato a 25 años, fijando un año de interés fijo al 5 % y los demás variable referenciado al Mibor más 0,5 %, comisión de subrogación al 0,25 %, del 0 % por amortización parcial y del 1 % por amortización total anticipada, condiciones todas ellas distintas de las del préstamo que había suscrito a parte vendedora, por lo que ha existido novación que justifica la aplicación de la jurisprudencia antes citada ( STS 192/2020, de 25 mayo, rec. 2706/2017, ECLI:ES:TS:2020:1221) y que acarrea que se considere que hay legitimación pasiva del banco, que pactó con el comprador que se hiciera cargo de todos los gastos que generara la formalización e inscripción de la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria, por lo que el motivo se desestima.
QUINTO.- De la cancelación del préstamo
23.-También sostiene el apelante la improcedencia de la reclamación en tanto el préstamo había sido cancelado antes de interponerse la demanda, lo que a su juicio impide la reclamación pretendida, que entiende debiera ser desestimada también por este motivo, además de los anteriormente expuestos.
24.-Sobre esta cuestión las STS 662/2019, de 12 diciembre, rec. 2017/2017, Roj: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911, o la STS 663/2021, de 4 octubre, rec. 5062/2018, ECLI:ES:TS:2021:3585, afirmaron que la consumación o extinción del contrato, no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para reclamar lo que considere procedente si tiene relevancia económica. En este caso la reclamación se hace por gastos, no por cláusula suelo, por lo que puede formularse la reclamación si está en plazo. Por ello se desestima el motivo.
SEXTO.- De la valoración de la prueba
25.-A continuación cuestiona el recurrente la valoración de la prueba y afirma que no se han justificado los gastos por los que se reclama, que no se han presentado las facturas y no se podrán presentar en el futuro, argumentando ampliamente sobre el alcance de la obligación del banco de conservar documentación durante un tiempo prolongado.
26.-El actor aportó como doc. nº 3 de la demanda una factura de 16 de diciembre de 1997 del notario en la que aparece como concepto "ompra y subrogación" distinguiendo 147.294 pesetas de notaría, 71.469 pesetas de registro y 44.248 pesetas de "ramitación" que es suficientemente expresiva de los gastos de notaría, registro y gestoría. Ese documento acredita que se realizaron los pagos, su importe y la fecha en que todo ello tuvo lugar. Por tanto, hay prueba de que se realizaron los gastos y que se abonaron por el demandante.
27.-En cuanto su alcance, como el documento no especifica el importe que corresponde a compraventa y el que se imputa a la subrogación, volveremos a aplicar nuestro reiterado criterio de que en estos casos se deben imputar la mitad a cada operación ( SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 1735/2021, de 17 noviembre, rec. 835/2021, ECLI:ES:APBI:2021:3089; 1836/2021, de 26 noviembre, rec. 1134/2021, ECLI:ES:APBI:2021:3399). Por tanto, sin necesidad de posponer la determinación a ejecución de sentencia, se imputa la mitad de la notaría a la subrogación y como procede la cantidad resultan 36.823,50 euros, la mitad de registro que son 35.734,50 pesetas, y la mitad de gestoría que son 22.124 pesetas, lo que supone un total de 94.682 pesetas, es decir, 569,04 euros, más interés legal desde la fecha de la factura, el 16 de diciembre de 1997.
SÉPTIMO.- Sobre las costas de la instancia
28.-Seguidamente se sostiene la improcedencia de la condena al pago de las costas, que la sentencia ha basado en el principio del vencimiento que contempla el art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Entiende la parte apelante que existen serias dudas de derecho sobre la prescripción que obligaban a que no fuera condenado.
29.-No se comparte que las dudas de derecho sobre la prescripción justifiquen la falta de imposición de costas. La recurrente ni siquiera ha cuestionado en apelación la falta de validez de la cláusula, de modo que la pretensión del actor es-taba justificada, como por otro lado reitera la jurisprudencia sobre esta cláusula de gastos de forma continuada.
30.-A lo anterior se suma que TJUE ( STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, asunto CY-Caixabank), Tribunal Supremo ( STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015, ECLI:ES:TS:2017:2501) y Tribunal Constitucional ( STC 91/2023, de 11 septiembre), vienen reiterando que sólo puede garantizarse la satisfacción de los consumidores mediante la condena al pago de las costas. Por ello motivo y recurso serán desestimados, aclarando de oficio que en ambas instancias la cuantía del procedimiento es indeterminada por referirse a una cuestión jurídica, la validez de la cláusula, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijeron las STS 689/1977, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, ECLI:ES:TS:1997:5281, y 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, ECLI:ES:TS:1998:1436, o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997, ECLI:ES:TS:2003:1140..
OCTAVO.- Depósito para recurrir
31.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.
NOVENO.- Costas de apelación
32.-Conforme al art. 398 LEC, se condena al recurrente al pago de las costas del recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey
