Sentencia Civil 687/2024 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 4, Rec. 2123/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, S.A., se impugna la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Se alega inexistencia de contradicción entre la STS 44/2019, de 23 de enero, y de la STJUE de 16 de julio de 2020, que dicha comisión fue declarada válida por la STS 44/2019, que se informó del contenido y funcionamiento de la cláusula en la oferta vinculante de 6 de junio de 2012, que respeta la cláusula la exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez, que según el Tribunal Supremo la cláusula de comisión de apertura forma parte del precio del préstamo, que la entidad realiza actuaciones que justifican el cobro de la comisión de apertura, que la normativa bancaria garantiza la transparencia; se hace mención a la valoración de la comisión de apertura en la STJUE de 16 de julio de 2020 y a la normativa relativa a las comisiones. En definitiva, se sostiene que la cláusula de comisión de apertura es un pacto lícito, contemplado en la legislación sectorial, conocido por el cliente.

En el segundo motivo se alega infracción del artículo 394 LEC, indicándose que la demanda fue estimada parcialmente y de la no sustancialidad de la estimación de la demanda, por lo que se debe estar a lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC.

La sentencia recurrida estima sustancialmente la demanda y, entre otros pronunciamientos, declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 8 de junio de 2012, con la condena, derivada, de dicha nulidad, a abonar al actor la cantidad de 311,25 €. Se citan las SSTS de 23 de enero de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020 , y se indica<<Pues bien, desde las anteriores premias, y tomando en consideración este operador que si bien su redacción es fácilmente entendible y comprensible, pudiendo incluso presumirse la parte actora hubo de conocer tal comisión dado su abono en el momento mismo de la formalización de la hipoteca, sin embargo también lo es que la demandada no ha desplegado actividad probatoria alguno en orden a acreditar los servicios y/o gestiones que llevó a cabo para pretender su pago del actor ni tampoco ha acreditado que informase debidamente al prestatario de la obligación de abono de tal comisión (obsérvese que no se aporta solicitud de préstamo, ni oferta, ni ficha fiper, ni ningún otro documento que informe al prestatario sobre tal comisión[...], por lo que ha de condenarse a la demandada a abonar a la actora la suma por tal concepto abonó, 311,25 euros, por cuanto además de aporta documental para acreditar el abono de tal suma - vid extracto bancario adjunto como al escrito de subsanación-, acontece además que la propia escritura, no impugnada por la demandada (el 0,75% de 41500 asciende a tal cifra y el mínimo era de 300 euros)...>>. La sentencia recurrida no hace pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

SEGUNDO.-Para resolver sobre la cláusula de comisión de apertura se tienen en consideración las resoluciones que se citan a continuación.

La sentencia de esta Sección IV, de fecha 18 de mayo de 2023 indica<< Este Tribunal viene reiterando de forma continuada desde la STJUE de 16 de julio de 2020 la nulidad de esta comisión, por las razones recogidas, entre otras muchas, en las sentencias de 3 o 9 de septiembre de 2020, recopiladas en la más reciente de 14 de julio de 2022; postura que en recientes sentencias de 23 de abril o 5 de abril de 2023 entendemos que no procede modificar a la vista de la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C 565/21)...>>.

La STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto 565/21, declara<>.

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El Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada).

Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 67 y jurisprudencia citada).

Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43).

Es jurisprudencia asentada que el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuentan la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 68 y jurisprudencia citada).

En el apartado 69 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), el Tribunal de Justicia declaró que la exigencia de transparencia que resulta tanto del artículo 4, apartado 2, como del artículo 5 de la Directiva 93/13 se opone a una jurisprudencia nacional según la cual se considere que una cláusula contractual es en sí misma transparente sin que sea necesario que el juez competente lleve a cabo un examen como el descrito en los apartados 31 a 33 de la presente sentencia.

A tal respecto, en el apartado 70 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), el Tribunal de Justicia puntualizó que incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

Por consiguiente, la segunda cuestión prejudicial ha de responderse sobre la base de la información aportada por el órgano jurisdiccional remitente según la cual, en virtud de la jurisprudencia nacional pertinente, no se considera que una cláusula contractual que establece una comisión de apertura, como la controvertida en el litigio principal, cumpla automáticamente la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13.

Por lo que atañe a la valoración del carácter claro y comprensible de tal cláusula, la jurisprudencia que se ha recordado en los apartados 31 a 33 de la presente sentencia indica que el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

En esa valoración deben tomarse en consideración, en particular, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 33 de la presente sentencia, el tenor de la cláusula examinada, la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito, todo ello teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Sobre ese particular, y por lo que respecta a los elementos a que se refiere la segunda cuestión prejudicial, ha de observarse, en primer lugar, que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y el modo en que están redactadas dichas cláusulas en un contrato concreto, como el controvertido en el litigio principal, son dos cuestiones distintas. Por consiguiente, la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

En segundo lugar, la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70).

En tercer lugar, debe tomarse asimismo en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 44).

En cuarto lugar, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. De acuerdo con la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 33 de la presente sentencia, en efecto, procede tener en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen>>

<< Según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 73).

En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 74).

En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).

Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartado 76).

El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia>>.

STS 816/2023, de 29 mayo, declara<<1.- Esta sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios[...]

3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).. [...].

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. [...].

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: [...]

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. [...]

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. [...]

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.>>.

En la escritura de préstamo hipotecario de 8 de junio de 2012, se establece en la cláusula cuarta.- COMISIONES.- "Serán a cargo de la parte prestataria, además de los Gastos de la cláusula correspondiente y el resto de obligaciones pactadas, las siguientes comisiones:

4.1.- Comisión de apertura. Este préstamo devenga una comisión de apertura de SENTENTA Y CINCO CENTESIMAS DE ENTERO POR CIENTO (0,75 %) sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla".

Con el escrito de contestación a la demanda no se aportó documento alguno relativo a la comisión de apertura.

Sentado lo anterior, se mantiene la nulidad de la comisión de la apertura establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 8 de junio de 2012, ello teniendo en consideración el criterio sostenido en las anteriores resoluciones judiciales. No se ha acreditado que por parte de la entidad prestamista se informara al prestatario debidamente de los motivos del cobro de dicha comisión y a los hechos y servicios a que respondía, por lo que estima que no ha se dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 5 de la Directiva 93/13. No consta que previamente al otorgamiento de la escritura se pusiera a disposición de la actora el proyecto de escritura.

El hecho de que se pueda exigir el pago de una comisión de apertura pactada en un contrato de préstamo hipotecario, de acuerdo con la normativa nacional, no impide que se pueda generar una situación de desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del consumidor y prestatario, como ocurre en el presente caso, en que no existe un principio de prueba en orden al coste relacionado con estudio y concesión del préstamo de crédito hipotecario y la efectiva prestación y ejecución de dichos servicios. Tampoco existe prueba de que la comisión cobrada fuera proporcionada en relación con el importe del préstamo, siendo relevante de que no consta que se le hubiera entregada al acreditado ejemplar de las tarifas de comisiones ni anticipado el proyecto de la escritura antes del otorgamiento para poder comparar los actores el importe de las comisiones cobradas por otras entidades.

Se desestima también lo pretendido en cuanto a las costas procesales, ya que la sentencia recurrida no hizo pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales, por lo que carece de justificación lo alegado, y ello sin perjuicio de lo que se acuerde sobre este particular en cuanto a la apelación interpuesta por la parte actora, y que será objeto de pronunciamiento con posterioridad.

Se desestima, pues, el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Hipolito, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

TERCERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Hipolito se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, acordándose la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

Se alega que la demanda fue estimada sustancialmente, pues la sentencia recurrida declaró la nulidad de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura, así como la devolución de las cantidades abonadas; que solo hubo un allanamiento parcial, oponiéndose la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas y a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

La sentencia recurrida estima sustancialmente la demanda, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas. Se cita el artículo 395 LEC y la STJUE de 16 de julio de 2020 y se indica<<Pues bien, desde estas consideraciones y dado que la demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula gastos y dado además que no consta que la demandada reclamara extrajudicialmente a la demandada, no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas>>.

La sentencia recurrida declara la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y de gastos insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 8 de junio de 2012, con la condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 1.422,77 €.

La STS 3/2022, de 3 de enero, declara < LEC que se refiere únicamente al allanamiento "a la demanda" a los efectos de no efectuar condena en costas>>.

La STS 658/2021, de 4 de octubre, refiere<< En la reciente sentencia 126/2021, de 8 de marzo, cuya doctrina ratificamos en la ulterior sentencia 303/2021, de 12 de mayo, razonamos al respecto: "Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado [...]. Incluso, en casos de estimación parcial, en la sentencia 404/2021, de 15 de junio, hemos señalado: "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo)>>.

Sentado lo anterior, se estima la pretensión revocatoria, imponiendo las costas de primera instancia a la parte demandada, pues, la misma se allanó parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, por lo que no es de aplicación el artículo 395 LEC que se cita en instancia y, por otro lado, aunque la sentencia fuera estimada sustancialmente, procede la imposición de las costas a la demandada, de acuerdo con la doctrina fijada en la resolución judicial antes citada. No se acepta, pues, lo razonado en instancia en relación con la no imposición de las costas a la parte demandada.

Se estima, pues, el recurso de apelación, no compartiéndose, por tanto, lo alegado en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de la entidad BBVA, S.A.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales devengadas por el recurso de apelación al estimarse el mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.