Ha sido Ponente para este trámite el/ la Ilmo/a. Sr./ Sra. Maria de los Reyes Castresana Garcia.
PRIMERO.- Planteamiento:
1.-La sentencia dictada en la primera instancia, además de decretar el divorcio del matrimonio contraído entre Dña. Fermina y D. Miguel, adopta medidas paterno filiales con relación a las hijas comunes, Frida, nacida el NUM000 de 2009, de 15 años de edad, y Zulima, nacida el NUM001 de 2013, de 10 años de edad, acordando una guarda y custodia materna, siendo conjunta la patria potestad, un régimen de visitas paterno filial de Zulima de una tarde entre semana más sábados y domingos alternos con recogidas y entregas en el PEF, sin fijar régimen de visitas del padre con Frida, instando a los progenitores a seguir un programa de intervención terapéutica familiar de ambos progenitores con las menores, la atribución del uso de la vivienda familiar a las menores y progenitora custodia, y una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de las menores de 400 euros ( 200 euros para cada menor) , siendo por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios.
2.-Dña. Fermina interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia en el único sentido de que se acuerde, en relación al régimen de visitas de la menor Zulima, que tenga lugar un día entre semana, cada 15 días, tras la intervención terapéutica previa y a desarrollar en el interior del PEF, sin perjuicio de que dicho régimen se vaya ampliando progresivamente según las indicaciones del equipo terapéutico y de los profesionales.
3.-D. Miguel ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos, interesando se dicte sentencia por la que se admita la prueba propuesta y se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de evitar indefensión y tras su práctica se dicte nueva sentencia revocando la de instancia en relación a su pronunciamiento sobre la guarda y custodia exclusiva a favor de Fermina, estableciendo guardia y custodia compartida, con periodos de lunes a lunes, realizándose las recogidas y entregas en el Punto de Encuentro Familiar por Derivación Judicial (PEF), junto con el establecimiento de la pensión de alimentos por importe de 100 euros mensuales por cada hija y gastos extraordinarios al 50%, con establecimiento de un día de visita inter semanal a favor del progenitor con quien el/las menores no pase/n la semana correspondiente, estableciéndose que sea el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, debiendo ser reintegrados en el Punto de Encuentro , y haciéndose cargo cada progenitor de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ellos, con la obligación además, de contribuir, cada uno de ellos, en la cantidad de 100 euros, por cada menor en una cuenta común destinada a atender los demás gastos ordinarios generados por las menores, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a mi representado junto con el ajuar y en caso de no atribuirse el uso y disfrute a su favor, este deberá de ser compensado por importe de 400 euros en concepto de alquiler.
4.-El Ministerio Fiscal solicita se confirme la resolución recurrida por ser conforme a derecho salvo en lo relativo al régimen de visitas establecido en favor del progenitor no custodio, interesándose en este punto que se estimen parcialmente los recursos interpuesto por ambas partes y se acuerde el siguiente régimen de visitas con respecto a ambas menores: Durante los primeros 4 meses una visita entresemana cada dos semanas por la tarde, en el PEF y supervisada; Si, transcurridos al menos 4 meses, hubiera informe favorable del PEF, una visita entresemana con carácter semanal, por la tarde, en el PEF y supervisada. Si, transcurridos al menos 4 meses, hubiera informe favorable del PEF, una visita de día los sábados en fines de semana alternos, con entrega y recogida en el PEF. De forma potestativa, se inste a los progenitores a seguir un programa de intervención terapéutica familiar de ambos progenitores con las menores, y se proceda a formalizar un tratamiento familiar de los problemas detectados en la relación paterno / materno filial, a seguir por parte de los Servicios Sociales de Base o por el Servicio correspondiente de la DFB.
SEGUNDO.- De la infracción de normas y garantías procesales por inadmisión de prueba:
1.-El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación puede alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar asimismo que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).
La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procesales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 460.2 LEC , por lo que no podrá acarrear el efecto jurídico pretendido de no interesarse en la alzada la práctica de esas pruebas.
2.-En base a lo expuesto, rechazamos la nulidad de actuaciones postulada por el Sr. Miguel a los efectos de retrotraer las actuaciones para la admisión de la prueba documental de whatsapps intercambiados por las partes < nº 134 del IE>, porque este Tribunal ha dicho que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460, 461.3 y 464 de la LEC, y lo cierto es que se dictó Auto de fecha 13 de junio de 2024 < nº 12 del IE> inadmitiendo dicha prueba en segunda instancia. Nótese que establece el art 465.4 párrafo segundo de la LEC que "no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto", y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación
TERCERO.- De la guarda y custodia de las hijas menores de edad:
1.-La sentencia de instancia acuerda un régimen de guarda y custodia materna de las hijas menores Frida y Zulima de 15 y 10 años de edad, tras analizarse el material probatorio practicado en autos, consistente en la audiencia de la menor Frida y el dictamen del Equipo Psicosocial de 24 de enero de 2024.
El Magistrado de familia concluye que son "varios son los aspectos extraídos de las pruebas practicadas que ofrecen un escenario contrario a la atribución de la guarda y custodia compartida como así se solicitó en la contestación a la demanda. Del desarrollo del plenario, ambas partes pusieron de manifiesto que la relación del progenitor paterno con las menores fue normalizada hasta fecha no acreditada del año 2020 en el que salió del domicilio, no teniendo actualmente contacto alguno con las menores, ya que éstas no quieren estar con él. Se practicó exploración de la menor Frida, (14 años de edad) quien de forma rotunda, concisa y con pocos elementos interpretativos, indicó que no quiere tener contacto alguno con su padre, ni profundo ni leve, ni duradero ni fugaz, ni a corto, medio o largo plazo, indicando que tiene suficiente criterio como para decidir, y solicitando que valoráramos su decisión. El informe del Equipo Psicosocial Judicial, IPF 271/2023, de 24 de enero de 2024, elaborado por el perito psicólogo D. Severino, del Equipo Psicosocial Judicial, concluye: "[...] Es importante precisar que sin la introducción de cambios estructurales en los patrones de las dinámicas familiares no es esperable que la familia, por sí misma, sea capaz de ser generadora de cambios integradores, sino que es esperable que sea mantenedora (y por lo tanto agudizadora) de la actual situación. Por ello, la alternativa más adecuada para las menores, en este momento, pasaría por el mantenimiento de la convivencia materno-filial, pero también por una intervención terapéutica familiar, que involucrase a los cuatro miembros de la familia. Se recomienda el mantenimiento de una comunicación paterno-filial restringida, supervisada y coordinada con la intervención terapéutica familiar recomendada. De la evolución de todo podrían generarse nuevos contextos que en este momento no es posible predecir." Por todos los anteriores aspectos, valorando el informe del equipo psicosocial hace que resulte procedente conceder la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, Dña. Fermina, atendiendo al status quo y al interés de los mismos."
2.-D. Miguel ha impugnado dicho pronunciamiento, solicitando se instaure un régimen de guarda y custodia compartida, en virtud el art. 9 de la LRFPV, que contempla el régimen de guarda y custodia compartida como preferente. Alega que lo único que le impide que tenga relación con sus hijas es la actitud de la madre, quien no solo verbaliza cosas negativas a las menores, sino que se niega a que acudan a terapia con el fin de poner remedio a la situación actual. Si bien el IEPS no recomienda la custodia compartida, lo cierto es que deja entrever la manipulación que la madre viene llevan a cabo con las hijas. Solicita que se le otorgue a ambos progenitores la guarda y custodia compartida atendiendo al horario laboral del padre, que le permite conciliar la vida familiar y ocuparse de sus hijas, y la proximidad de los domicilios materno y paterno y de éstos con el centro escolar.
3.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 dice: "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"( STS 25 de abril 2014).
Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).
A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.
Complementario de todo ello es la reforma del Código Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor".
Especial mención merece lo regulado en el art. 9.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, al disponer que se "adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores atendiendo a las circunstancias que enumera: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores. b) El número de hijos e hijas. c) La edad de los hijos e hijas. d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados. f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo. g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas. h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes. i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten. j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia".
4.-El motivo de apelación formulado por el Sr. Miguel debe ser desestimando, confirmándose lo acordado en la sentencia recaída en primera instancia, en aplicación del principio del favor filii, que acuerda la guarda y custodia exclusiva de las menores Frida y Zulima a favor de la madre Dña. Fermina.
Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés de las menores, deduciéndose del material probatorio que la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida sería perjudicial para las hijas.
Son hechos reconocidos que la ruptura matrimonial acontece en 2020, permaneciendo las menores en el domicilio familiar con su madre, siendo que desde entonces la relación con su padre ha tenido un recorrido muy dificultoso, existiendo al principio algún tipo de encuentros paterno-filiales en espacios públicos y con presencia de diferentes miembros de familias extensas, así como también de la madre, con mala experiencia por actitud de confrontaciones, y, con posterioridad al Auto de Medidas Provisionales de 18 de enero de 2023, las menores se niegan incluso a ver a su padre en el cumplimiento del régimen de visitas paterno filical en el PEF
El informe del Equipo Psicosocial fue emitido con fecha 24 de enero de 2024 < folios 157 y ss ó nº 112 del índice electrónico>, en el que se " recoge indicadores de una relevante confrontación entre los progenitores, que estaría desbordando el subsistema parental hacia el subsistema progenito-filial. Hay verbalizaciones de los adultos, y de las menores sobre diferentes cuestiones de la problemática familiar, que están siendo reproducidas por las niñas, al menos parcialmente. El grado de confrontación que se ha observado entre las menores y su padre, añadido a la actitud paterna, su escasa planificación de la alternativa de convivencia con sus niñas, que no concreta operativamente, que tampoco tiene en cuenta las consecuencias que para las menores pudiera tener a nivel psicológico una convivencia paterno-filial en este momento, además de la aparente falta de conciencia respecto de la inconsistencia que se estaría produciendo con su alternativa (de convivencia por semanas alternas), que supondría que la mitad del tiempo las menores estarían con un progenitor (la madre) a quien el padre considera inadecuada por diferentes razones (de interferencia, o de disciplina física inadecuada), no suponen a nivel psicológico un escenario adecuado para la convivencia paterno-filial. Pero, aunque la madre haya sido el progenitor de referencia principal de las menores a lo largo de su vida, se aprecia que en estos momentos ellas están generando una serie de verbalizaciones, cuya etiología sería probablemente procedentes del contexto materno, ya que no hay relación paterno-filial desde hace tiempo, y es con la madre con quien han tenido y tienen la experiencia relacional más cercana. Deberían ser corregidas...",concluyendo que, teniendo en cuenta todos los elementos descritos, "la alternativa más adecuada para las menores, en este momento, pasaría por el mantenimiento de la convivencia materno-filial, pero también por una intervención terapéutica familiar, que involucrase a los cuatro miembros de la familia".
Igualmente destacamos la audiencia de la menor Frida de 15 años edad, como se refleja en la sentencia recurrida, de la cual se constató "de forma rotunda, concisa y con pocos elementos interpretativos, indicó que no quiere tener contacto alguno con su padre, ni profundo ni leve, ni duradero ni fugaz, ni a corto, medio o largo plazo, indicando que tiene suficiente criterio como para decidir, y solicitando que valoráramos su decisión".
Por lo que cabe deducir, sin riesgo de error, que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés de las menores, por lo que vamos a confirmar el régimen de guarda y custodia exclusiva materna.
CUARTO.- Del régimen de visitas paterno filial:
1.-La sentencia de instancia "tomando en consideración las pruebas planteadas en el plenario, y en especial, la exploración y reconocimiento llevada a cabo con la menor Frida... así como valorando el informe pericial elaborado por el Equipo Psicosocial Judicial, atendiendo al superior interés de las menores, y tendiendo a buscar el régimen de comunicación, estancia y visitas más idóneo para ambos menores, se va a fijar un régimen de comunicación, estancia y visitas del progenitor paterno... a.- Con respecto a la menor Frida, no se fija régimen de comunicación, estancia y visita alguno de forma obligatoria, sin perjuicio de que ambos puedan convenir el que consideren más oportuno. b.- Con respecto a la menor Zulima... i.- Entre semana: El padre disfrutará de la compañía de la menor Zulima un día, de lunes a jueves, por la tarde en el modo que determine el Punto de Encuentro Familiar, lugar en el que deberán ser recogida y entregada. El régimen de visitas no deberá interferir en las actividades extraescolares de la menor. ii.- Fines de semana: El padre podrá estar en compañía de su hija Zulima los fines de semana alternos, el sábado y domingo desde las 10'30 horas hasta el cierre del Punto de Encuentro Familiar, lugar en el que deberá ser recogida y entregada, sin pernocta.Al margen de lo anterior, y de forma potestativa, se insta a los progenitores a seguir un programa de intervención terapéutica familiar de ambos progenitores con las menores, y se procediera a formalizar un tratamiento familiar de los problemas detectados en la relación paterno / materno filial, a seguir por parte de los Servicios Sociales de Base."
2.-Ambos progenitores recurren en apelación, la madre Sra. Fermina impugna el régimen de visitas de la hija Zulima interesando se establezca una visita quincenal supervisada en el PEF y tras la realización de una intervención terapéutica previa, sin perjuicio de la ampliación progresiva de este régimen siguiendo indicaciones del equipo terapéutico. Se basa en que no es posible llevar a cabo las visitas acordadas en la sentencia de instancia, atendiendo a los informes del PEF sobre negativa rotunda de las menores a ver a su padre y del del Equipo Psicosocial que informa en el sentido de que la comunicación paterno filial sea restringida, supervisada y coordinada con intervención terapéutica.
El padre subsidiariamente, en caso de mantenerse la guarda y custodia exclusiva materna, interesa se establezca un régimen de visitas con su hija Frida al igual que se ha hecho con la hija menor,
Mientras que el Ministerio Fiscal en cuanto al establecimiento de un régimen de visitas del padre con Frida, si bien es cierto que la menor expresó su deseo firme de no relacionarse con su padre y que su opinión ha de ser tenida en cuenta, no es menos cierto que se trata de una menor de 14 años de edad cuyos padres, según el informe pericial, carecen de las herramientas o enfoque necesario para reconducir la situación actual, por lo que dejar a su libre albedrío la realización efectiva de visitas con su padre, podría llegar a ser casi tanto como privarle de la oportunidad de restablecer su relación con él. Con respecto a las visitas del padre con la menor Zulima son prácticamente las mismas que se establecieron en el Auto de medidas provisionales y que se han venido suspendiendo sistemáticamente por la negativa de las menores a su cumplimiento, por lo que la reducción del número de visitas puede reducir la presión que pueden sentir las menores, además de que las visitas de fin de semana que se establecen no serían supervisadas, recogiéndose de forma expresa en el informe del equipo psicosocial la necesidad actual de supervisión.
3.-Es frecuente que tras la ruptura matrimonial y las decisiones judiciales subsiguientes, surjan cambios en la organización de la vida familiar que den lugar a conflictos entre los progenitores y entre éstos y los hijos comunes. Estos cambios exigen de una adaptación precisa y de una leal colaboración entre los progenitores para que las nuevas situaciones afecten lo menos negativamente posible a la estabilidad emocional de los hijos. Los progenitores no siempre se muestran dispuestos a ofrecer esta colaboración, produciéndose situaciones conflictivas en el régimen de cumplimiento de las sentencias que exigen de una continua intervención de los tribunales y aun de las fuerzas del orden, con las consecuencias negativas que tales situaciones comportan en el estado anímico de los hijos menores.
Las Sentencias del Tribunal Constitucional 4/2001, de 15 de enero ; 58/2008, de 28 de abril , o 185/2012, de 17 de octubre , destacan que el objeto de los procedimientos familiares no es "... un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara" sino que en relación con tales procedimientos se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés superior del menor. Y, consecuentemente, también "... la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes...".
De igual forma la protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares, se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales, arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH, en cuya Sentencia de 26-5-2009 se dispone: " ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar".
Es por todo ello que las diversas leyes, tanto sustantivas civiles ( art. 158. CC y art. 12.2 Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia) y art. 10 de la LRFPV , como procesales ( arts. 748 a 755 y 770 de la LEC ), van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la real situación familiar, que les permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer.
Por las mismas razones se ha ido advirtiendo el papel cada vez más relevante de la intervención de profesionales no jurídicos, especialistas en la materia ( art. 335.1 LEC) , como evaluadores de la situación familiar y asesores del juzgado ( art. 92 del CC) o incluso, en casos conflictivos, como supervisores de las medidas adoptadas judicialmente en el ejercicio de las facultades parentales de los padres en relación con los hijos menores.
4.-En el caso examinado, revisando el material probatorio, es incuestionable la necesidad de una intervención terapéutica que posibilite un cambio en la situación actual, dada la negativa de las menores, incluso reflejada en la audiencia de la menor Frida, de mantener contacto con su padre.
De los informes del PEF que ha intervenido desde el Auto de Medidas Provisionales de 18 de enero de 2023, destacamos que: (1) En el informe de marzo de 2023, se recoge que "dadas la incidencias registradas en el primer intercambio previsto en el centro, se propone la modificación del régimen de visitas a un régimen supervisado en el interior del PEF< nº 91 el IE>; (2) En el informe de agosto de 2023, se indica que no se ha realizado ninguno de los intercambios previstos debido a la negativa de las menores a ver y/o salir con su padre, por lo que "Atendiendo a las incidencias registradas en el presente informe, se considera necesaria la intervención con todo el núcleo familiar de un servicio psicoeducativo especializado que acompañe la ejecución del régimen de visitas"< nº 81 del IE>; y (3) En el informe de enero de 2024, se hace referencia a la "férrea negativa de las niñas a pasar a ver a su padre .... se considera necesaria la intervención con todo el núcleo familiar de un servicio psicoeducativo" y "se recomienda reducir los días de visita programadas mientras no haya avances o cambios respecto a la situación actual, de negativa de las niñas a ver a su padre"
A su vez en el dictamen del informe del Equipo Psicosocial de 24 de enero de 2024 se recoge "se recomienda el mantenimiento de una comunicación paterno-filial restringida, supervisadas y coordinada con la intervención terapéutica familiar recomendada",siendo que en el acto de la vista se precisó la conveniencia de que las visitas estuviesen reducidas a lo mínimo, entendiendo que debería fijarse 1 día a la semana e incluso 1 día cada 15 días, dado que la relación paterno-filial actual no permitía que pudieran desarrollarse de manera más amplia, con intervención terapéutica ante el rechazo de las menores a cualquier relación con su padre, y a que estuvieran supervisadas para mejorar la capacidad del padre para obtener recursos para relacionarse con sus hijas.
5.-En base a lo expuesto, vamos a revocar lo resuelto en la instancia respecto al régimen de visitas paterno filial, y reinstaurar un sistema de visitas de ambas menores de edad Frida y Zulima con su padre de forma restringida, progresiva y supervisada, en la forma indicada por el Ministerio Fiscal, y ello al considerar que es lo más beneficioso para ambas menores de edad, atendiendo a lo expuesto en esta resolución y ello encaminado al restablecimiento de la relación paterno filial. No existe justificación alguna para que la menor de Frida de 15 años tenga libertad para decidir ella sola sobre el comunicarse o no con su padre.
Se reincide en esta resolución en la importancia de realizar a tal fin terapia familiar y seguir programa de intervención familiar de los servicios públicos competentes que incluya tratamiento especializado en interferencias parentales y permita a los miembros de esta la unidad familiar superar la situación actual y atender al bienestar y las necesidades emocionales de las menores.
QUINTO.- De la atribución del uso de la vivienda familiar. De la compensación por pérdida de uso:
1.-Discrepa D. Miguel de la atribución del uso de la vivienda familiar a las menores y progenitora custodia sin periodo limitado y sin contraprestación alguna, alegando vulneración del art. 12 de la LRFPV, en base a que vive en el domicilio de su madre abonando a ésta una cantidad de 400 euros mensuales, solicitando compensación por pérdida de uso por dicho importe, y dado el tiempo transcurrido en el que la Sra. Fermina ya ha disfrutado de la vivienda familiar postula sea liquidada la vivienda ganancial y se reparta por mitades e iguales partes.
Se confirma lo resuelto en la instancia que atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a las menores de edad y a la progenitora custodia, siendo que dicha asignación se efectúa atendiendo a la regla general en caso de guarda y custodia exclusiva del apartado 2 del art. 12 de la LRFPV, que establece su asignación "al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes". No es necesario efectuar pronunciamiento expreso sobre que dicha atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar lo es hasta la mayoría de edad de las menores, en virtud de disposición legal expresa. El art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco, en sus apartados 12 y 13, regula que la extinción del derecho de uso debe llevarse a efecto por vía de ejecución de sentencia, operando en virtud de art. 12.11 de la LRFPV dicha extinción del derecho de uso en su apartado e) por finalización y cese de la guarda, es decir, por la mayoría de edad de los hijos menores.
2.-Vamos a rechazar la impugnación vertida por el Sr. Miguel sobre imposición a la Sra. Fermina de la obligación de abonarle 400 euros como compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar para el periodo en que se hace la atribución del uso y disfrute a la progenitora custodia e hijas menores, en virtud del art. 12.7 de la Ley 7/2015 que establece que " En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja "
Aparte de que no se ha demostrado el precio de alquiler para viviendas similares, cuya carga probatoria incumbía al Sr. Miguel, la denegación de una compensación por uso de la vivienda familiar a cargo de la Sra. Fermina radica en que carece de recursos económicos, ya que los únicos ingresos que percibe es una renta de carácter social de Lanbide.
SEXTO.- De la cuantía de la pensión alimenticia de las hijas menores de edad:
1.-La sentencia recoge que " En el presente caso, resulta procedente establecer como contribución de alimentos, atendidos los datos económicos existentes respecto de los ingresos de D. Miguel, las presumibles necesidades de las hijas comunes, atendida la declaración de la progenitora materna en la vista, del propio progenitor paterno y analizada la prueba documental aportada a autos respecto de la capacidad económica, como de los gastos asumidos por la unidad familiar, por lo que se considera adecuada la aseveración realizada por el Ministerio Fiscal de fijar la cantidad de pensión alimenticia en 200 euros/mes por cada hija."
2.-Disconforme con la cuantía de la pensión de alimentos, recurre el Sr. Miguel alegando que el establecimiento de 200 € mensuales para cada hija es desproporcionado, porque la madre obtiene ingresos de 1.500 euros mensuales sumando lo recibido de Lanbide y la pensión de alimentos para las menores, por lo que interesa se fijen en la cantidad de 100 euros mensuales para cada hija.
No está conforme la Sra. Fermina que alega que la cantidad fijada es insuficiente teniendo en cuenta que las menores no hacen uso del servicio del comedor por lo que la madre asume el gastos de comida, así como que el padre percibe unos ingresos brutos aproximadamente de 27.000 € anuales, por lo que el importe acordado de 200 € por hija es proporcionado a los ingresos del obligado al pago.
3.-La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC) , es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala -( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).
El art. 10.3 de la LRFPV establece que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares en su caso.
4.-Rechazamos el motivo de impugnación denunciado por el padre Sr. Miguel, que únicamente ha alegado lo desproporcionado del importe de 200 € de la pensión de alimentos a favor de cada una de sus hijas, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas y del estudio de las actuaciones, porque este Tribunal considera correcta la cantidad determinada en conceptos de alimentos a favor de las hijas en común, sin que se haya demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de las hijas y fortuna de la madre ( 842,07 € por RGI de 2022 al nº 15 del IE) así como la del padre (ingresos brutos anuales de 26.899,83 € según la IRPF de 2022 al nº 119 del IE), que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.
No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.
SÉPTIMO.- De las costas procesales:
La estimación parcial de ambos recursos de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC.
OCTAVO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
