Sentencia Civil 237/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 4, Rec. 357/2024 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.Por la representación procesal de UTE Rucecan y Ferrallas Hipremon S.L., por la representación procesal de Comunidad de bienes DIRECCION000 se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimo parcialmente las pretensiones de la demanda condenando a la Comunidad de bienes a pagar a la actora la cantidad de 47.765,45 Euros más los intereses legales desde la reclamación en procedimiento monitorio con imposición de las costas procesales al demandado y absuelve a los demás demandados por ser comuneros o por no serlo, con imposición de las costas procesales a la actora. La sentencia es impugnada por la representación procesal de Cherne Capital S.L.y Gestor Comunidad el Alisal S.L y por la representación procesal de Dª Montserrat y otros y por la representación procesal de Dª Camila

La parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad, reclama las facturas de 15 noviembre 2019 por cimentación ciclópea y otros conceptos y la factura de 25 noviembre de 2020 por modificación de barandilla al considerar que se trata de aumento de obra o mejora de calidades respecto al contrato de ejecución de obra suscrito por los litigantes. Dirige la acción frente a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 y frente a los partícipes de dicha Comunidad de bienes. La comunidad de bienes se opone, alega la excepción de falta de legitimación pasiva y en cuanto al fondo tratarse de un contrato de ejecución de obra a precio cerrado, conocer la actora las condiciones del terreno y no superar en todo caso el aumento el 10% del presupuesto conforme al contrato. Los partícipes de la Comunidad de bienes se oponen alegan su falta de legitimación pasiva al estar legitimada la Comunidad de bienes, el ser un contrato a precio cerrado no existir ni aumento ni modificación de calidades; Gestor Comunidad el alisal S.L. y Cherne Capital S.L. s alegan su falta de legitimación pasiva por no ser partícipes de la comunidad en la fecha del contrato de ejecución de obra. Fauja S.L. se opone alegando falta de legitimación pasiva. La sentencia estima parcialmente la demanda condena a la Comunidad de bienes a pagar a la actora 47.765,45 Euros más intereses legales desde la reclamación del monitorio y con imposición de las costas procesales, absuelve a los demás demandados, por falta de legitimación pasiva, al estar legitimada la Comunidad de bienes con imposición de costas a la actora.

La falta de legitimación pasiva de Cherne capital S.L. y de gestor Comunidad el Alisal S.L. es aceptada por la parte actora que impugna la imposición de costas procesales.

SEGUNDO.Debemos calificar a la Comunidad DIRECCION000 como una comunidad de bienes de las denominadas Aedificandum, su finalidad era la construcción de 13 viviendas y aparcamientos en la finca registral NUM000 de Bezana, finca de su propiedad

En la comunidad "aedificandum" el interés compartido no es, en particular, un derecho real, sino una finalidad común de actividad y/o aprovechamiento, comunidad que se define, en la sentencia de la STS 14 de abril de 1989 , como "un conjunto de personas que puestas de acuerdo concurren a título de promotores-constructores para, previa adquisición de un solar, edificar en él un inmueble o complejo urbano con objeto de constituir, en su momento, el mismo en régimen en propiedad horizontal"; dado el carácter dinámico de la comunidad ad aedificandum, no puede ser tratada como una comunidad estática del art. 392 C. Civil . Su tipificación jurídica por la doctrina no es totalmente pacífica ya que las posiciones suelen oscilar entre los que estiman se trata de una especie o variedad de sociedad civil, y aquéllos para quienes se trata de una Comunidad en mano común o romana en la que sus componentes adquieren o tienen cuotas: a) no es apreciable una mera cotitularidad de bienes y derechos, sino que los mismos se ordenan para el logro de una finalidad económica (constituidas para construir), en este caso finalizar una promoción inmobiliaria, mediante la creación de una estructura orgánica que la gestione, y con la voluntaria asunción de deberes de aportaciones dinerarias por parte de los comuneros en orden al logro de la financiación necesaria. b) no parece una comunidad romana, art. 392 Código Civl, c) tampoco propiedad horizontal, que se define con carácter general en el artículo 3 LPH, el cual excluye el ejercicio de la acción de división entre propietarios de distintos apartamento.....En este sentido es ilustrativa la SAP de 23 de marzo de 2007 de Zaragoza cuando señala que "la comunidad ad aedificandum representa una nueva realidad jurídica cuya naturaleza es intensamente discutida en la doctrina...que obliga a reinterpretar la normativa que regula la comunidad ordinaria, contemplada en el Código civil de una manera esencialmente estática: su objeto ya no es una mera cotitularidad de derechos, a la que se asocia un régimen jurídico propio de una situación de estaticidad, sino que las comunidades para construir su objeto supera esta estaticidad y se proyecta en orden a la consecución de una finalidad"...".

TERCERO.Calificada la Comunidad de bienes DIRECCION000 como una comunidad ad aedificandum, procede analizar su capacidad para ser parte, su legitimación pasiva, primer motivo de recurso planteado por la Comunidad DIRECCION000.

Aun cuando la Comunidad de bienes es un ente carente de personalidad jurídica distinta de las personas que la integran ( arts. 392 y ss CC ),sin embargo, esto no quiere decir que el derecho las considere una mera ficción sin trascendencia real, especialmente cuando se trata de comunidades constituidas con la finalidad de explotar una actividad empresarial o negocial.

Estaríamos, por tanto, ante una comunidad de origen convencional vinculada funcionalmente a la actividad empresarial, en este caso promoción de 13 viviendas y aparcamientos, y que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 Ley General Tributaria ), además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 Estatuto de los Trabajadores ), y, por ello, tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica, entre los que están la asunción de derechos y obligaciones para cuyo ejercicio y defensa se les reconoce legitimación y capacidad procesal ( art. 6.2 LEC) , como sucede en este caso. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 septiembre de 2020

Debemos concluir que la Comunidad ad aedificandum, como es la demandada, Comunidad DIRECCION000, tiene legitimación y capacidad para ejercer y defender los derechos y obligaciones que ha asumido, criterio mantenido por esta sección en auto de fecha 30 mayo 2024.

CUARTO.Procede ahora examinar la legitimación pasiva de los partícipes de la comunidad de bienes, excepción estimada en la sentencia e impugnada su estimación en el recurso interpuesto por la parte actora. La recurrente basa su recurso en que la Comunidad de bienes carece de personalidad jurídica, aunque tiene capacidad para ser parte, sin perjuicio de la responsabilidad de sus miembros. Alude igualmente a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al responder conjuntamente la comunidad de bienes y sus miembros y a la doctrina del enriquecimiento injusto.

El art. 6.2 LEC dice:" Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley pueda corresponder a los gestores o participes, podrán ser demandadas, en todo caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales al servicio de un determinado fin".

Es decir, la capacidad para ser parte de dichas entidades sin personalidad jurídica, no excluye la capacidad para ser partes de sus elementos personales.

La comunidad DIRECCION000 constituida para la construcción de 13 viviendas y aparcamientos quedará disuelta y liquidada cuando se entreguen las viviendas, por la propia carencia de personalidad jurídica distinta a la de sus componentes ( art. 392 Código Civil) , precisamente por configurarse dichas comunidades de bienes como una titularidad fraccionada y no como una unidad jurídica que absorbe a todos los comuneros, es por lo que están legitimados pasivamente todos los comuneros para responder del crédito reclamado en el presente procedimiento.

El Tribunal Supremo en sentencia de 13 de mayo de 2005 establece:" si bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su propio nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás comuneros, no ocurre lo mismo en el caso de que la demanda afecte o se dirija contra una comunidad de bienes en que habrán de ser demandados todos los comuneros, independientemente de que alguno tenga la representación voluntaria de los restantes copropietarios...".

Están legitimados todos los comuneros que integraban la Comunidad DIRECCION000 a la fecha de celebración del contrato de ejecución de obra, base de la reclamación del crédito por la actora. Y su responsabilidad es proporcional a su participación en la comunidad de bienes.

QUINTO.Procede ahora examinar el recurso interpuesto por la Comunidad de bienes DIRECCION000, en relación al Fondo del asunto, reclamación de las facturas de 16 noviembre 2019 y 25 noviembre 2020. A cuyo recurso se adhieren Dª Camila y Gestor Comunidad el alisal S.L. y Cherne Capital S.L. y Dª Montserrat y otros.

Nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra para la construcción de 13 viviendas y aparcamientos en finca propiedad de la recurrente, suscrito entre la actora y recurrente el 14 de mayo de 2019. Se trata de un contrato a precio cerrado

La ejecución de una obra impone muchas veces la necesidad de introducir variaciones en relación con lo inicialmente previsto por las partes. Respecto a contratos a precio alzado, el art. 1593 del CC establece la regla de inalterabilidad de lo pactado para evitar riesgos y abusos al dueño de la obra; no obstante, la norma prevé que se produzca un aumento de obra autorizado por el propietario, estableciéndose una excepción al régimen general de inalterabilidad del precio pactado por un ajuste alzado, exigiéndose una triple condición para que el contratista pueda pedir el correspondiente incremento del precio:

a) que las obras llevadas a cabo por el contratista no hayan sido previstas en el proyecto o presupuesto que sirvió de base al negocio;

b) que su ejecución no sea imprescindible para la correcta culminación de la obra inicialmente convenida, teniendo un carácter complementario o accesorio respecto de la misma;

c) que tales trabajos adicionales cuenten con la autorización, expresa o tácita, del propietario o promotor.

Por la prueba documental, contrato, se ha acreditado, que las partes en la estipulación 1ª acordaron que el constructor ejecutará la obra con arreglo al presente contrato y demás documentos anexos. Entre los documentos anexos se encuentra el estudio Geotécnico realizado por la mercantil Soningeo S.L.

En dicho estudio Geotécnico del suelo de la finca donde debían construirse las 13 viviendas y aparcamientos se hace constar:" caso que la cimentación apoye sobre suelo arcilloso y sobre roca, se pueden producir asentamientos diferenciales, optándose por profundizar más la excavación en roca, substituyéndola por un material tipo zahorra bien compactado, e incluso, el material picado de la roca bien compactado, de forma que apoyaremos la cimentación en materiales de parecida compacidad"

En el presupuesto del contrato de ejecución de obra, aceptado por las partes, se da un precio para la cimentación y se prevé una excavación a una determinada profundidad; la factura que ahora se reclama como modificación de la obra, incluye una excavación más profunda y una cimentación ciclópea.

Lo cierto es que no puede calificarse dicha obra como una modificación o aumento de la misma al no cumplir los requisitos para poder aumentar el precio. Las obras llevadas a cabo debió preverlas el contratista en el presupuesto al así figurar en el estudio geotécnico del suelo que forma parte del contrato y por otra parte tienen carácter imprescindible. La cimentación de no ejecutarse como se hizo hubiese producido asentamientos diferenciales en las viviendas.

A ello debemos añadir que en la estipulación IV del contrato se dice:" el constructor conoce las características físicas, jurídicas y urbanísticas de la finca... El contratista hace constar que ha inspeccionado exhaustivamente el solar sobre el que ha de ejecutarse las obras, así como los alrededores, por lo que tiene conocimiento de la naturaleza y características del mismo, incluso la naturaleza y características geológicas del subsuelo en los términos en que aparecen definidas en el informe geotécnico anexo al contrato... y de las necesidades de medios materiales y equipos para llevar a cabo el proyecto...".

Debemos concluir que la parte actora conocía de forma exhaustiva el terreno y las características del subsuelo, y tenía en su poder el estudio geotécnico del terreno, donde se hace constar que tipo de cimentación sería necesaria si tiene que apoyar en suelo arcilloso y en roca. La excavación a mayor profundidad y la cimentación ciclópea debió incluirse en el proyecto, no puede calificarse como una variación o modificación del proyecto.

SEXTO.Respecto al resto de partidas incluidas en la factura de 16 noviembre de 2019: Suministro y colocación de tubería de drenaje de PVC a modo de espina de pez, incluso tapado por material filtrante por medios mecánicos y envuelto en tubo de geotextil. Modificación del grupo de bombeo tanto en potencia de bombas como en capacidad de bombeo, medios auxiliares, bombeo y trabajos necesarios para su realización, por importe total de 3.636 Euros.

En primer lugar, debemos reiterar que en el contrato se hacía constar que el contratista conocía exhaustivamente el terreno y sus alrededores, por tanto, debía conocer las filtraciones de agua tenía el terreno y que recibía de otras fincas y debió incluir en el presupuesto los medios necesarios para bombear dichas filtraciones de agua.

En perito judicial es claro, el proyecto no describe el grupo de bombeo ni su capacidad, siendo imposible saber si ha sido necesario una modificación del mismo. Respecto a los medios auxiliares el perito judicial no lo considera una modificación o ampliación del proyecto, se trata de una partida que debe incluirse en cada una de las partidas del proyecto.

Por último, el contrato estipulación novena párrafo décimo se dice:" de igual forma, el contratista acepta el eventual aumento o disminución del volumen de obra contratado sin variación alguna en los precios unitarios 8 incluida repercusión de costes indirectos gastos generales de administración y beneficio industrial), con tal de que dicho aumento o disminución sea inferior al 10% del presupuesto global de la obra contratado, no contabilizándose a estos efectos los cambios de calidades que no representen cambios en las condiciones de trabajo".

Debemos concluir que la modificación del equipo de bombeo y el suministro de tubería de drenaje de PVC, aunque suponga un aumento de la obra contratada, no supera el 10% del presupuesto global de la obra, por lo que dicha variación fue aceptada por el contratista.

SEPTIMO.Por último y respecto a la factura de fecha 25 noviembre de 2020: Incremento sobre lo presupuestado de elaboración, suministro y montaje de barandilla de terraza forma de tubo galvanizado en caliente de 50x8 para postes pasamanos y "U" galvanizada para sujeción de cristales, incluso vidrios de 4x4 gris con cantos pulidos brillo y acabado pintado en color gris.

Dicha factura debemos concluir que se corresponde con una mejora de las calidades para la barandilla de terrazas y pasamanos, partida prevista en el presupuesto, pero se mejoró su calidad.

Conforme a la estipulación novena párrafo décimo, dichos cambios de calidades no fueron aceptados por el contratista, sino que supone una variación del presupuesto a precio cerrado.

Respecto a la autorización por la propiedad, es cierto que no figura firmada por el representante de la comunidad y dos más, sino sólo por el presidente de la comunidad. Sin embargo, dicha partida figura como realizada a solicitud de la OTC, empresa contratada por la propiedad para el control de las certificaciones. El hecho de haberse aceptado la factura y la ejecución de los trabajos por la OTC permite presumir que dicho cambio de calidades fue aceptado por la propiedad y debe asumir su coste.

OCTAVO.Procede examinar la impugnación por la actora de la imposición a dicha parte de las costas procesales de la 1ª instancia causados por los demandados absueltos.

En este momento los únicos absueltos por estimarse su falta de legitimación pasiva son Gestor Comunidad el Alisal S.L. y Cherne Capital S.L.

Debemos estimar el recurso.

Como hemos dichos en los fundamentos de derecho anteriores los integrantes de la comunidad de bienes tienen legitimación pasiva, al carecer la comunidad de bienes de personalidad jurídica propia, aunque si tenga capacidad y legitimación para ser parte en el procedimiento.

Ni Gestos Comunidad el alisal S.L. ni Cherne Capital S.L., notificaron a la parte actora ni antes de la firma del contrato de ejecución de obra ni después que no eran parte de la comunidad por haber vendido su participación. En la escritura pública de constitución de la Comunidad de bienes figuran por participes. Debemos entender que la parte actora ha conocido en este procedimiento que dichas mercantiles no formaban parte de la Comunidad de bienes

Consideramos justificada su traída al procedimiento.

NOVENO.Conforme al art. 394 LEC procede imponer las costas procesales de la 1ª instancia, excepto las derivadas de los demandados absueltos, a la parte actora, al existir una desestimación sustancial de las pretensiones de la demanda, sobre una solicitud de condena de 47.765,45 Euros se conceden 3.286,99 Euros, menos de 7%.

No se hace imposición de las costas procesales de la 1ª instancia derivadas de los demandados absueltos: Gestos Comunidad el alisal S.L. y Cherne Capital S.L.

DECIMO.Conforme al art. 398 y 394 LEC no se hace imposición de las costas procesales de esta alzada, ni las derivadas de los dos recursos de apelación ni las derivadas de las impugnaciones.