PRIMERO.-Solicita el demandante la nulidad de diversas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado con la demandada, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. (UCI), el 29 de mayo de 2001. Tras el allanamiento parcial de esta última, la sentencia de primer grado estimó íntegramente la demanda. UCI, abandonando algunos de los argumentos de defensa que había mantenido en la instancia e insistiendo en otros, cuestiona a través del presente recurso que se haya declarado la nulidad de la cláusula segunda sobre el sistema de amortización mediante fracciones temporales con capitalización de intereses; así como la de la comisión de apertura. Dice también que no se acreditó el pago de esta comisión.
SEGUNDO.-Debe rechazarse el recurso en cuanto discute la nulidad, por falta de transparencia, del sistema de amortización en fracciones temporales con pacto de anatocismo. En síntesis, éste presenta la singularidad de prever tres primeras etapas, la primera de diez meses de duración y las dos restantes anuales, durante las cuales la suma mensual a satisfacer es constante, con un leve incremento en cada anualidad, y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente, para a partir del inicio de la cuarta anualidad aplicarse el interés pactado, pero con la previsión, respecto a las tres primeras fracciones temporales, de que "los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable... y del importe de la cuota a pagar durante la...[correspondiente]... fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes, de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio ".
También se preveía que los pagos se imputarían, en primer lugar, al abono de los intereses; y que "la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados, puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada periodo".
La validez de este sistema de amortización, con relación a cláusulas prácticamente idénticas en préstamos concertados con la misma prestamista, ha sido ya resuelta con criterio uniforme, para rechazarla, tanto por esta misma Sección como por las restantes de esta misma Audiencia. Al analizar igual supuesto en sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2024, que también citábamos en la de 15 de mayo siguiente, que recoge la de primera instancia, y en otras posteriores, señalamos:
"3. Según explica la sentencia recurrida, este sistema de amortización no cumplió en el caso concreto el control de transparencia, porque la demandante no tuvo oportunidad real de conocer y comprender el sentido económico y jurídico de este peculiar modelo de amortización.
4.El primer motivo del recurso impugna este pronunciamiento con los siguientes argumentos: (i) la recurrente facilitó toda la información necesaria para la debida comprensión del sistema de amortización, que constaba, además, en la oferta vinculante, en el folleto informativo de tarifas de comisiones aplicables y en la simulación informativa del cuadro de amortización del préstamo hipotecario; (ii) que la prestataria podía optar por convertir la operación en un préstamo con cuota revisable; (iii) en el cuadro de amortización se comprueba que no se ha producido la capitalización de intereses.
5. Esta sala ya se ha pronunciado sobre los requisitos de transparencia exigibles a las cláusulas de amortización similares a las ahora enjuiciadas en las sentencias 582/2023, de 21 de noviembre , 450/2023, de 28 de septiembre , 305/2023, de 14 de septiembre , 434/2022, de 17 de noviembre , en otras más antiguas citadas por estas, y en el auto 61/2023, de 25 de mayo . En todas estas resoluciones hemos considerado que el incumplimiento del deber de transparencia desemboca en la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas, en línea con lo resuelto por otras salas de esta misma Audiencia Provincial, como la Sección 1ª (sentencias 492/2023, de 14 de julio , 61/2023, de 25 de mayo y 982/2022, de 13 de diciembre de 2022 , que cita otras anteriores de 20 abril , 26 abril y 18 mayo 2021 , 21 de marzo de 2022 y 1 de diciembre de 2022 ), la sección 6ª (sentencia 450/2023, de 2 de octubre ) y la sección 5ª (sentencia de 27 de julio de 2017 ). A igual conclusión han llegado las sentencias de las Audiencias de Murcia, sección 4, 575/2023, de 8 de junio , Cádiz, sección 5ª, 200/2021, de 4 de marzo ; Zaragoza, sección 5ª, auto 2/2021, de 11 de enero; Málaga, sección 6ª, 809/2020, de 10 de septiembre; Alicante, sección 8ª, 802/2020, de 17 de julio; y Madrid, sección 28ª, 198/2020, de 5 de junio, la mayoría de ellas citadas en las sentencias de la sección 1ª de esta Audiencia .
6.Existen razones de peso para exigir una información adicional, clara, transparente y de calidad cuando la entidad financiera predisponente utiliza un sistema de amortización que presenta las peculiaridades expuestas.
(i) Cuando esta Audiencia comenzó a resolver recursos relacionados con este tipo de cláusulas, la SAP 295/2017, de 27 de julio, de la sección 5 ª, contextualizó el sistema de amortización cuestionado. Partiendo, como dice esa sentencia, de la inexistencia de un modelo legal de amortización, el sistema aplicable en cada caso vendrá determinado por las condiciones -generalmente predispuestas por el predisponente- que consten en el contrato. Los dos grandes modelos son el sistema francés ["se aplica una compleja fórmula financiera, de resultas de la cual los pagos periódicos son por una suma constante (revisable en cada período de pactarse un interés variable) que se destina tanto al pago del interés como del capital siguiendo una y otra partidas una tendencia enfrentada; y así es que, a medida que transcurre el plazo, la parte destinada al pago de los intereses desciende, a la vez que correlativamente asciende la cuota de amortización del capital"]; y el sistema germánico ("la suma del pago periódico es decreciente, en cuanto que la parte destinada a la amortización del capital es siempre la misma, pero como los intereses se calculan sobre el capital pendiente su valor es descendente"). La generalización de estos dos modelos explica que la percepción de un consumidor medio esté anclada a la certeza de que el pago de las cuotas produce el efecto de disminuir el capital pendiente, aunque esa disminución lo sea en una medida variable.
(ii)La peculiaridad del sistema de amortización predispuesto por UCI radica en que durante los primeros años de vida del préstamo (en este caso, los tres primeros años, y en otros supuestos los dos primeros) la cuota mensual es constante, se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y, además, se imputa en primer lugar al pago de los intereses. Con ello, es altamente probable, y así sucedió en este caso, que las cuotas pagadas no solo se imputen en exclusiva al interés devengado, sino que además dicho interés no quede siquiera cubierto por las cuotas fijas. El resultado no es solo que no se amortice capital, sino que el exceso de interés remuneratorio no cubierto por la cuota se capitaliza por efecto del pacto de anatocismo, lo que hace aumentar el capital pendiente en contra de la legítima expectativa de ese consumidor medio que confía en que su esfuerzo amortizador produzca el efecto de ir reduciendo, ya decimos que en mayor o menor medida, el capital del préstamo. En este caso, la suma debida estuvo por encima del capital prestado hasta diciembre de 2008, y a partir de ahí la amortización del capital fue mínima, en el entorno de los 60 a 75 € mensuales hasta enero de 2014. Cuando la recurrente afirma que en este caso no se produjo la capitalización de intereses, no explica las razones por las que se incrementó el capital en el periodo indicado.
En suma, como explican las sentencias citadas más arriba, el establecimiento de una cuota fija durante la primera parte del contrato determina, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula o mínima amortización de capital, y, por razón del pacto de anatocismo, un riesgo de aumento del capital a devolver con generación de más intereses.
(iii)Siempre que la cuota mensual fija de las primeras fracciones sea inferior al interés devengado, la previsión de anatocismo incluida en el contrato, provoca no solo que los intereses no cubiertos con el pago de esas cuotas se sumen al capital pendiente, en ese efecto de capitalización ya explicado, sino también que el capital acrecido sea el que se tome como base para el cálculo de intereses de la siguiente fracción temporal, de modo que cuando se llega a la quinta fracción, en la que se agrupan el 92,5% de las cuotas, el capital a tener en cuenta para el cálculo de los intereses que se devengarán durante los 37 años siguientes podrá ser superior al principal del préstamo o, en todo caso, muy superior al que resultaría de otros sistemas de amortización, y, por lo expuesto, contrario a la legítima expectativa que puede albergar un consumidor que no ha recibido información detallada sobre el sistema de amortización.
7. En términos generales, la capitalización de los intereses remuneratorios y los pactos de imputación de pagos son lícitos ( artículos 1.110 CC y 317 C.Com). Lo que sucede en este tipo de cláusulas, como hemos explicado en otras sentencias de esta misma sala, es que cuando aquí se prevé la acumulación de los intereses no satisfechos al capital, esos intereses no satisfechos no derivan del incumplimiento de la obligación del prestatario de abonarlos, sino solo del hecho de que su importe no queda cubierto por las cuotas previstas. Se entenderá, por ello, que este supuesto de hecho es diferente de los casos de anatocismo habitualmente enjuiciados.
Aquí, la capitalización de los intereses remuneratorios y la cláusula de imputación de pagos provocan un efecto negativo para el consumidor porque agravan la carga económica del prestatario en la forma en que esta es percibida por un consumidor medio que no recibe una específica información al respecto. Esa es la razón por la que la información cualificada sobre el particular es imprescindible para entender superado el control de transparencia. El paso previo será la superación del control de incorporación, que en este caso no se discute, y el eventual paso posterior será el análisis de los criterios de abusividad, siempre que el juicio de transparencia sea negativo.
8.En este caso no se ha cumplido el estándar de transparencia exigible, por las siguientes razones:
(i)Ni la oferta vinculante ni el documento contractual explican con la necesaria claridad los efectos del sistema de amortización. Ni una ni otro informan realmente de que el establecimiento de una cuota fija durante los tres primeros años produce, por efecto de la imputación del pago a intereses, una mínima amortización de capital, y, por efecto del anatocismo, un riesgo de aumento del capital a devolver con generación de más intereses. Esa información, crucial para entender la carga económica y jurídica que asume la parte prestataria, debería estar claramente expuesta y suficientemente destacada para llamar la atención de un consumidor medio.
(ii) Con independencia de las dificultades de comprensión gramatical para quienes es de suponer que carecen de mayores conocimientos y experiencia en operaciones similares, como ya hemos advertido en otras sentencias, no hay ninguna prueba de que la demandante tuviera ocasión real de conocer la carga económica y la trascendencia jurídica de esas cláusulas, porque para ello es necesaria una información personalizada y probablemente apoyada con ejemplos y simulaciones elaborados con otros criterios diferentes de la llamada "simulación informativa" que consta en el documento 10 de la contestación a la demanda.
Ante documentos similares, el auto de esta sala 61/2023, de 25 de mayo , explicaba lo siguiente:
"[E]n la oferta vinculante simplemente se reproduce el contenido que después tuvo la escritura, e incluso se hace de manera más limitada pues no contiene una referencia detallada al anatocismo que recogió el documento público. Lo que se califica como simulación no aporta ningún elemento de relevancia más que el de identificar la cuota que podría corresponder al periodo de interés variable y la expresión añadida del capital pendiente al inicio de cada periodo. Y el folleto sobre tarifas y comisiones tiene un contenido que carece de cualquier relación con esa información previa sobre el coste de amortización del préstamo que, como es evidente, tampoco puede ofrecerse remitiéndose a un portal web como el también aportado. En definitiva [...], tanto en la información precontractual como en el propio contrato está ausente una información suficiente con la que los prestatarios pudieran hacerse una idea cabal de la carestía real del préstamo, y, en particular, de la exposición del capital llamado a amortizarse a un incremento con los intereses no cubiertos con las cuotas, con la consiguiente repercusión en el importe total que finalmente estaban obligados a abonar.
(iii) La cláusula segunda, en sí misma considerada, y por la necesidad de contar para su comprensión con las remisiones que realiza al anexo 1 y a las cláusulas tercera y tercera bis, resulta difícilmente inteligible por un consumidor medio. Como explica la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta 5 , 295/2017, de 27 de julio : "[d]esde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda [...] se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados [...].
(iv) Esa misma sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta 5 , 295/2017, de 27 de julio , analizó también la opción de convertir las cuotas fijas en cuotas variables para concluir que los efectos negativos indicados no quedaban neutralizados por esta opción "de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar". A ello debe añadirse la difícil inteligibilidad del sistema de opción y el desconocimiento de los efectos reales que hubiera conllevado tal ejercicio, efectos que, por lo que puede deducirse de la cláusula que la regula, parecen perpetuar el perjuicio del consumidor en el momento en que se ejercita, puesto que la conversión petrificaría (en lo que, insistimos, parece desprenderse de su compleja explicación) el eventual incremento del capital y y la nula o insignificante amortización del mismo.
(v) La STS 420/2022, de 24 de mayo , con cita de numerosas sentencias anteriores, considera ineficaces "las menciones predispuestas que consisten en declaraciones de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con pasar a la firma del consumidor menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado".
9. El incumplimiento del estándar de transparencia permite entrar en el control de contenido o de abusividad del sistema de amortización, aunque este forme parte del contenido esencial del contrato. Y, reiterando lo dicho en las sentencias citadas más arriba, los componentes del sistema de amortización establecido se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario contrario a las exigencias de la buena fe".
Consideraciones plenamente aplicables al presente caso al concurrir identidad de razón. En definitiva, la nulidad viene propiciada, como bien razona la juzgadora de instancia, como se dice con cita de una sentencia de esta misma Sala, por no superar este clausulado el test de transparencia material, tratándose de una condición claramente perjudicial para el prestatario, dados los efectos que produce que han quedado expuestos, en especial los derivados del pacto de anatocismo y su consecuencia en la amortización del préstamo durante los primeros años. Y sobre la información necesaria para superar este control, en el sentido de que el consumidor pudiera ser consciente de las repercusiones económicas reales del contrato, que requiere un "plus" como se ha indicado, dada la complejidad del sistema y sus gravosas consecuencias para el prestatario, la única prueba practicada es la misma que en los aludidos procedimientos, es decir, el folleto de tarifas de comisiones aplicables, la oferta vinculante y una simulación informativa del cuadro de amortización, donde nada se explica sobre ese anatocismo y sus efectos sobre la amortización de capital, que generan el desequilibrio al que se ha hecho referencia. Es más, esa simulación no se corresponde exactamente con la dinámica real que tuvo el préstamo, como resulta del extracto de movimientos aportado a los autos. En definitiva, resulta claramente insuficiente a los fines a los que debe responder.
TERCERO.-En cuanto a la validez o nulidad de las comisiones de apertura, la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, ya citada en la recurrida, tras insistir en que esta comisión no forma parte del precio o del objeto principal del contrato, prescinde de la necesidad de acreditar que la comisión responda a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Recuerda que las cláusulas deberán estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible, así como la obligación que pesa sobre la entidad financiera de proporcionar al potencial prestatario la necesaria información, de tal forma que éste "esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen".
Y concluye que "una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".Conclusión que matiza en los apartados 58 y 59 de la sentencia al señalar que una comisión con el destino indicado "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en al ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, tras reproducir estas pautas, señala que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de esta clase de cláusulas, pues dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada. Sintetiza cuáles son los elementos que según la indicada sentencia del TJUE, debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, en los siguientes:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. Gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
Añade que a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
Y recuerda que a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
Afirma así que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
Añade, ya con relación al caso que enjuicia, referido a una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado en el año 2005, que "respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento...
En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada...
Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.".
Finaliza, en coherencia con los argumentos anteriores, que, en ese concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura era transparente y no abusiva pues "en ella se observan las prescripciones que establece el art. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, aplicable al caso, además de que en la escritura de préstamo se dejaba constancia de haberse entregado un ejemplar de las tarifas de comisiones y una oferta vinculante, coincidente con las condiciones pactadas, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores para su examen en la notaría durante tres días hábiles anteriores al otorgamiento; figura claramente individualizada en la escritura, sus términos están resaltados y sus consecuencias económicas son fácilmente compresibles pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente; no había solapamiento de comisiones por el mismo concepto; y su importe no resultaba desproporcionado".
En estas mismas exigencias de transparencia, equilibrio y proporción insisten las recientes sentencias del TJUE de 30 de abril del año en curso (asuntos C-39/24 y C-699/23).
CUARTO.-Aplicando estas pautas al caso aquí analizado, ha de mantenerse la conclusión alcanzada en la instancia acerca de la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura. En efecto, el préstamo en cuestión se concedió por un capital de 67.974,47 € y la repetida comisión ascendió a 1.359,48 €. Nada se decía en la cláusula, ni en la oferta vinculante, acerca del porqué de tan elevada suma, que equivale al 2% del principal del préstamo.
Tanto las indicadas sentencias del TJUE, en especial la de 30 de abril del año en curso C-699/23, como la del Tribunal Supremo insisten en que para evitar la declaración de abusividad, el importe que debe abonar el consumidor en tal concepto debe guardar proporción con el importe del préstamo. En junta para unificación de criterios de las salas civiles de esta Audiencia de 8 de junio de 2023 se acordó tomar como referencia indicativa a tener en cuenta para no incidir en abusividad, la cantidad de 1.000€, atendiendo, para respetar esa proporcionalidad, a que el montante de esta comisión oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital del préstamo.
Se desconocen las razones que pudieran motivar en este caso establecer ese notable porcentaje sobre el capital, que supera el límite máximo del segmento al que alude el Tribunal Supremo y recoge el indicado Acuerdo, pues nada se explica acerca de porqué los estudios o trámites de la comisión hubieran de tener un coste superior al que puede considerarse habitual y razonable, ya que, en principio, su mayor o menor complejidad no parece que deba quedar vinculada a la cuantía del préstamo, en este caso no especialmente elevada.
La comisión litigiosa, por más que pueda superar las exigencias de transparencia, en las que tanto insiste la apelante, resulta así claramente desproporcionada, generadora de un desequilibrio en perjuicio del consumidor y, por ende, abusiva por esta razón conforme a la doctrina expresada, lo que conduce a la desestimación también de este motivo del recurso. En esta misma línea nos hemos pronunciado en sentencias como las de 20 de julio de 2023 y 17 de abril de 2024, antes parcialmente transcrita, dictadas en procesos en los que era parte la misma entidad financiera aquí recurrente.
QUINTO.-Es claro, en fin, que no puede prosperar el motivo del recurso en el que la apelante denuncia que quien acciona no acreditó el pago de la suma a la que ascendía esta comisión. Baste señalar que, además de que esta cuestión se configura como una cuestión nueva pues no fue alegada en la instancia y, por tanto, vedada a esta fase de recurso ( art. 456 LEC) , en la propia cláusula en la que se contemplaba, se decía que "el devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando U.C.I. a la Parte Prestataria, por este documento, carta de pago de la misma".Tenor literal del que nada dice la recurrente y al que, en consecuencia, habrá de estarse.
No es de recibo tachar a la sentencia apelada de incongruente por cuanto no habría analizado esta alegación que, como se dice, ni siquiera había llegado a formularse, aparte de que a ella se refiere el último párrafo de su fundamento segundo al citar otra sentencia, en la que se detallan las razones que llevan a desestimarla, que no son otras que las que acaban de indicarse.
SEXTO.-La total desestimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC) .
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
