Sentencia Civil 155/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 4, Rec. 398/2024 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-Por la representación de Dº Anselmo, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de marzo de 2023, por el juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Granada, en procedimiento de juicio ordinario nº 295/2023.

Por las respectivas representaciones de Dª Genoveva, Dª Florinda, D. Balbino, Dª Encarnacion,y de D. Ismael, se opusieron al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Se determinan como motivos del recurso:

- Infracción del artículo 217 y del 281.3 de la L.E.C.: Hecho admitido no considerado. Errónea valoración de la prueba. Precio ficticio y compraventa simulada. Infracción del artículo 1281 del C.C.

- Infracción del artículo 633 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

- Infracción de los artículos 1261, 1274 y 1275. Infracción del art. 218.3 de la L.E.C. en relación con el art. 633 del Código Civil.

- Infracción del artículo 394.1 de la L.E.C.: Serias dudas de Hecho y de Derecho.

TERCERO.-Con fecha 1 de marzo de 2023, fue interpuesta demanda de juicio ordinario, por la representación de D. Anselmo, contra la herencia yacente de Dª Custodia, siendo herederos o legatarios, que pudieran tener interés en dicha herencia yacente:

- Dª. Begoña.

- D. Ceferino.

- Dª. Encarnacion.

- Dª. Genoveva.

- Dª. Florinda.

- D. Balbino.

- D. Ismael.

Mediante la demanda, el actor, solicita:

1. Se declare la nulidad por simulación de la compraventa de las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002 inscritas en el Registro de la Propiedad Número 1 de Granada otorgada el 30 de marzo de 2000 entre Dª. Custodia y D. Anselmo.

2. Se declare, en consecuencia, que corresponde al actor, la plena propiedad del local comercial nº 1, Piso Primero Letra A y Piso Primero Letra B (respectivamente, fincas registrales 79.476, 79.482 y 79.484 inscritas en el Registro de la Propiedad Número 1 de Granada), decretando la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad.

3. Se condene a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, ordenando restituir al actor la posesión de dichos inmuebles y, en caso de no proceder a su devolución, acordando el lanzamiento de quienes lo estuvieran poseyendo.

4. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales causadas.

Por la representación de Dª. Begoña y de D. Ceferino, se allanaron a la demanda, oponiéndose los demás codemandados, dictándose sentencia, objeto del presente recurso, desestimatoria de la demanda, y recurrida por la parte actora.

CUARTO.-Teniendo por objeto, el presente procedimiento, que se declare la nulidad del contrato de compraventa del local comercial y los pisos DIRECCION000 que se llevó a efecto mediante escritura de compraventa ficticia otorgada el 30 de marzo del 2000 ante el Notario D. Aurelio Nuño Vicente, se pretende que el mismo no forme parte del caudal hereditario de Dª Custodia, fallecida el 17 de noviembre de 2021, quien otorgó como últimas voluntades, en testamento ológrafo, el 14 de julio de 2020, recogido en Acta de Presencia otorgada por el Notario de Granada Don Salvador Torres Ruiz, de fecha 5 de enero de 2022, que posteriormente fue peritado por un experto independiente designado por el Colegio Notarial de Granada, adverado y protocolizado mediante Acta otorgada el 24 de enero de 2022 por el Notario de Granada Dº. Salvador Torres Ruiz, tal y como se acredita el Acta de Presencia, donde se ve el testamento ológrafo, y Acta de Adveración y Protocolización de Testamento Ológrafo.

De conformidad con el contenido del último testamento referido, la causante designa herederos por partes iguales a sus seis sobrinos, a saber: Begoña, Ceferino, Encarnacion, Genoveva, Florinda y D. Balbino.

Asimismo, lega a D. Ismael la plena propiedad de un inmueble, así como el usufructo de todos sus bienes.

Considera la parte actora, hermano de la causante, que esta transmisión no puede producirse en cuanto, esta propiedad no le pertenece a Dña. Custodia y tampoco, por tanto, se puede proceder a acumular como parte de la posible división judicial de la herencia.

Por tanto la pretensión del presente procedimiento, es la declaración de nulidad de la escritura de compraventa de las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002 inscritas en el Registro de la Propiedad Número 1 de Granada otorgada el 30 de marzo de 2000 entre Dª. Custodia y D. Anselmo, por simulación , y por tanto que las mismas , no puedan considerarse como parte del patrimonio de Dª. Custodia, sino propiedad de D. Anselmo, y por tanto no transmisibles, tales bienes por disposición "mortis causa" a los herederos y legatarios de los bienes de la misma, que fallecida en estado de soltera, sin ascendientes, ni descendientes, no tenía herederos forzosos, disponiendo de sus bienes, libremente, a favor de sus seis sobrinos, y de su pareja D. Ismael.

La causa de pedir que se esgrime en la demanda para sustentar la simulación es la ausencia de precio de la compraventa, apoyando su alegación de la existencia de un negocio jurídico simulado, el de compraventa, que en realidad esta encubriendo una donación.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 826/2009, de 21 de diciembre, señala que la doctrina de la Sala Primera viene declarando de forma reiterada y uniforme que la inexistencia de precio determina la ausencia de causa y ocasiona la nulidad [rectius, inexistencia] del negocio, y que la simulación constituye una cuestión de hecho competencia de los Tribunales que conocen en instancia ( SS., entre las más recientes, de 28 de septiembre de 2.006 (RJ 2006, 8718); 17 (RJ 2007, 2427) y 27 de abril, 14 de mayo (RJ 2007, 4335) y 5 de octubre de 2.007 (RJ 2007, 6801); 6 de febrero, 28 y 29 de mayo de 2.009), así como que, a falta de pruebas directas, que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, la singular idoneidad y eficacia de las presunciones, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación ( SS. entre otras, de 27 de abril de 2.000 (RJ 2000, 2676); 3 de noviembre de 2.004; 19 de junio (RJ 2006, 3381) y 4 de diciembre de 2.006; 17 de abril, 26 de junio, 24 de julio, 5 de octubre y 30 de noviembre de 2.007 (RJ 2007, 8857); y 28 de febrero, 18 de marzo, 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2.008 (RJ 2009, 409). Mientras que en la número 1080/2008 de 14 noviembre, en la que el Tribunal Supremo asume la instancia descarta que la mera referencia en la escritura al precio confesado pueda tenerse como prueba de que el precio ha sido abonado, citando al efecto la sentencia de la misma Sala de 3 noviembre 2004 (RJ 2004, 6870), según la cual,« al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones que autoriza el art. 1253 CC (LEG 1889, 27) ( SS., entre otras de 13 de octubre de 1987 (RJ 1987, 9985), 5 (RJ 1998, 8589 ) y 24 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9322), 31 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9758), 27 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 9317), 22 de julio de 2003 (RJ 2003, 6581)). Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual».

La falta del precio determina que se trate de una simulación absoluta, tal y como se mantiene reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que se hace eco la sentencia número 236/2008 ,de 18 marzo (RJ 2008\3054), citando la de 22 febrero 2007 (RJ 2007, 1478), según la cual la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado, pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil) ; estando legitimada la heredera para hacer valer esa nulidad radical de acuerdo a la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias Tribunal Supremo núm. 1094/1999 de 14 diciembre y en la de 24 de octubre de 1995 .

Por otra parte, la sentencia de pleno de 11 de enero de 2007 (RJ 2007, 1502), tal y como se señala en la más reciente de Tribunal Supremo núm. 683/2014 de 18 noviembre, poniendo término a discrepancias anteriores, declaró que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles encubierta, puesto que el "animus donandi"del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial ha de constar en la propia escritura pública, conforme al art. 633 del Código Civil, por lo que una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos de dicho artículo.

La eficacia de la donación de derechos inmobiliarios requiere, con arreglo a la más reciente doctrina jurisprudencial, conforme a lo previsto en el art. 633 del Código Civil, que se otorgue en escritura pública, pero no en cualquier escritura, sino que se refiere a una específica en la que deben expresarse los consentimientos del donante y del donatario.

No obstante, la más reciente sentencia que citamos se encarga de acotar el ámbito de aplicación de esta doctrina, señalando que se proyecta sobre todos aquellos casos que resulten iguales o similares a los que dieron lugar a esta jurisprudencia, esto es, respecto de aquellas causas de pedir cuya identidad refiera como hecho esencial la validez "inter vivos"de la donación de bien inmueble disimulada en escritura pública de compraventa, o negocio resultante. Con ello, se dice, "se quiere señalar que la referida interpretación de la nulidad derivada puede resultar no determinante en aquellos supuestos en donde la causa donandi, como causa digna de tutela, venga integrada en otros hechos esenciales que diferencian la causa de pedir hacía otros ámbitos de aplicación del Derecho, particularmente del Derecho de sucesiones ."

QUINTO.-Comenzando con el primer motivo del recurso, basado en la infracción en la Sentencia de lo dispuesto en el art 217, párrafos 2º y 3º de la L.E.C., ya que el hecho de no valorar (el Tribunal) una prueba aportada por el propio actor, se está refiriendo a los Documentos número 8 y 9 de la demanda: Documentos privados de 10 de Marzo de 1.999 y 30 de Marzo de 2.000, que no solo probaba, según el recurrente, de la certeza de los hechos, sino que fue reconocida por la contraparte supone una clara vulneración de dichos preceptos en relación con el art. 281.3 de la L.E.C.

Con anterioridad a la fecha de la escritura de compraventa se firman el actor y sus dos hermanos, sendos documentos privados de fecha 10 de Marzo de 1999 y 30 de Marzo de 2000, adjuntados como documentos números 8 y 9 de la demanda en cuya virtud se procede a hacer manifestaciones sobre determinados bienes propiedad de los mismos y en concreto, también sobre las fincas objeto de la compraventa aquí discutida, para acordar, en ambos documentos, la transmisión por el actor a su hermana Dª Custodia de los mismos, que finalmente se hizo, tal y como se estipuló en el segundo documento, mediante compraventa documentada en escritura pública con el precio concertado para la misma y que determinan, por consiguiente, un negocio eficaz y valido civilmente.

Insiste el apelante en esta alzada, en que el hecho del otorgamiento de una escritura pública por la que se transmiten a título gratuito ciertos inmuebles, que no tenían precio cierto y concertado.

Los inmuebles objeto de la compraventa (tanto los tres que transmitió el actor ahora recurrente en apelación, D. Anselmo, Bajo-local, DIRECCION000, como el tercio del inmueble de Almuñécar que, a su vez, le transmitió su difunta hermana, Dª Custodia) tenían precio cierto y determinado: basta para ello con examinar la Escritura pública de Compraventa de 30 de marzo de 2.000, donde en la parte expositiva se da un valor a cada uno de los cuatro inmuebles y en la Estipulación I se dice "por el precio dado al final de su respectiva descripción, en total TRECE MILLONES DE PESETAS equivalentes a 78.131,57 Euros".

En concreto, como parte del pago del precio pactado de la compraventa, el actor adquiere el pleno dominio de la tercera parte indivisa del Piso DIRECCION001 de Almuñécar, en la misma escritura, precio que, por tanto, es cierto y real, y que se entrega en ese mismo instante al actor.

No podemos mas que concluir como el acuerdo privado de 30 de marzo de 2.000, según la cual "La compraventa del piso DIRECCION000, entre Don Anselmo y Dª Custodia, lo es exclusivamente a efectos fiscales, sin que Anselmo vaya a reclamar cantidad alguna a Dª Custodia", debe entenderse que fue modificado en la Escritura pública de Compraventa, por voluntad libre de los otorgantes de ambos documentos, puesto que, si las transmisiones se hubieran llevado a cabo como pretende el apelante, lo procedente hubiera sido otorgar dos escrituras públicas separadas para documentar dichas operaciones (o al menos, haber realizado dos negocios jurídicos distintos y separados dentro de una sola escritura): una de permuta del Local Comercial nº 1 del edificio sito en la calle Jesús y María nº 5 de Granada a cambio de la tercera parte indivisa del Piso DIRECCION001 de Almuñécar; y otra de compraventa de los Pisos DIRECCION000 de Granada.

El estudio de la escritura de compraventa, cuya validez discute el actor, nos lleva a concluir como, las transmisiones de los inmuebles no se formalizaron de forma separada.

En la mencionada Escritura pública de Compraventa, no se establece ninguna separación entre la transmisión del Local comercial nº 1, de un lado, y la de los Pisos DIRECCION000, de otro, como si de dos operaciones jurídicas distintas se tratara: Hay una única compraventa de tres inmuebles por parte de la difunta, Dª Custodia (los ya reseñados, Local Comercial nº 1, Piso 1º A y Piso 1º B) y, en pago de un precio global por los tres inmuebles, y como parte del mismo, se transmite a Dº. Anselmo, el pleno dominio de la tercera parte indivisa del Piso DIRECCION001 de Almuñécar y el resto del precio se pacta en dinero. A tal fin trascribimos literalmente la Escritura pública de compraventa, otorgada el día 30 de marzo de 2.000, en lo que ahora se resuelve: "a). DOÑA Custodia transmite en este acto a DON Anselmo, que adquiere, para si, la participación indivisa de finca descrita en el apartado II, y como parte del precio de venta de las fincas descritas en el apartado I, o sea, la cantidad de TRES MILLONES DE PESETAS equivalentes a 18.030,36 Euros, otorgando carta de pago."

Se considera a este respecto importante destacar como la Nota Simple del Registro de la Propiedad de Almuñécar, aportada como Documento nº 4 de la Contestación a la demanda, acredita que, aún a fecha de presentación de la demanda, seguía inscrita a favor del actor, ahora recurrente, D. Anselmo, la transmisión de dicha tercera parte indivisa realizada a su favor como pago de parte del precio de la compraventa.

No se puede mantener, que exista una donación encubierta en ningún caso, puesto que la transmisión por parte del actor, D. Anselmo de los inmuebles de la DIRECCION000 no se realiza gratuitamente, sino a título oneroso, por lo que la compraventa documentada es válida plenamente, sin que exista donación encubierta alguna.

Como fundamenta la sentencia: "...en modo alguno ha quedado acreditada la gratuidad de esta transmisión, pues el bien recibido por el demandante como parte del precio de la misma no resultó algo ficticio sino real por cuanto la misma se transmitió y se inscribió a nombre del actor, lo que determina la onerosidad del negocio jurídico realizado, contraria a la gratuidad que define a la donación, y que es como pretende el actor se califique al mismo e independientemente de los motivos o razones que llevaron a las partes a la realización del mismo, ya fuera para dar cumplimiento a la partición del patrimonio de sus padres que se había pactado en dos documentos privados anteriores o a cualquier otra siempre que fuera licita en derecho".

Acreditado, la concertación del precio en la escritura, parte en la trasmisión de:

- El pleno dominio de la tercera parte indivisa del Piso DIRECCION001 de Almuñécar.

- El resto del precio en dinero. Si bien como señala la sentencia resulta mas complicado la acreditación de su abono tras haber trascurrido un largo periodo de tiempo, 23 años, ninguna duda, albergamos de su abono, en tanto, ninguna reclamación efectuó el actor en vida de su hermana en reclamación de cantidad, , y que sin embargo si ejercitó una demanda de desahucio por precario, seguida ante el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad, que fue desestimada, y confirmada por esta A.P. cuestión que valoraremos a continuación.

SEXTO.-Procede a continuación la referencia a la causa del otorgamiento de la escritura, que aunque la parte apelante desvincula del objeto del procedimiento, nos parece esencial a fin de determinar la existencia de una causa verdadera y licita.

Como antecedentes partimos del 5 de febrero de 1.976, fecha en que se firma la Escritura Pública de compraventa del edificio nº DIRECCION000 de Granada (Doc. nº 7 de la Demanda) en donde se encuentran ubicados los pisos y el local afectados por este procedimiento, figurando como comprador el hoy apelante; ahora bien, siendo éste menor de edad (de hecho fue emancipado por su padre el mismo día ante el mismo Notario, justo en un momento anterior), siendo estudiante (y, por tanto, careciendo de ingresos), y que culminan, en cumplimiento a la fiducia encomendada, con los Acuerdos privados firmados por los tres hermanos Custodia Ceferino, con fechas 10 de marzo de 1.999 (Documento nº 8 de la Demanda) y 30 de marzo de 2.000 (Documento nº 9 de la Demanda), y con las escrituras públicas que, asimismo, otorgan en esta última fecha, 30 de marzo de 2.000, fecha en que, además de otros documentos y negocios jurídicos, se produce el otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa que ahora se pretende declarar nula por falta de precio.

Se trató de un negocio fiduciario entre el actor y su padre, en virtud del cual el primero adquiere el mencionado edificio, pero con la obligación, con la fiducia, de reservarlo, para dividirlo al fallecimiento de ambos progenitores entre los tres hermanos Anselmo Custodia.

La existencia del negocio fiduciario en el año 1.976 es clara, ya que, una vez fallecidos ambos progenitores del actor y apelante, nada obligaba al hoy recurrente a firmar sendos acuerdos privados de los años 1.999 y 2.000 uno y dos años después del fallecimiento de su madre, por virtud de los que se obligaba a transmitir determinados bienes inmuebles a su hermana, si no era por el deber o compromiso moral, por la fiducia, contraída con sus padres desde la fecha misma de adquisición del edificio, y todo ello con una finalidad clara, la de guardar la debida igualdad entre los hermanos en el reparto del patrimonio familiar.

Valoramos la prueba a fin de entender acreditado la existencia del negocio fiduciario:

A)- Escritura pública de Compraventa, de fecha 5 de febrero de 1.976, otorgada ante el Notario de Granada, Dº. Miguel Olmedo Medina, bajo el nº 245 de su Protocolo, en virtud de la cual el hoy apelante, D. Anselmo, adquiere por título de compraventa el edificio nº DIRECCION000 de Granada, edificio donde se encuentran ubicados los pisos y el local afectados por este procedimiento. De la parte relativa a la "Comparecencia":" 2- DON Anselmo, de dieciocho años de edad, soltero, estudiante, vecino, de Granada, y de esta vecindad, en DIRECCION000,

con D.N.I. NUM003.

INTERVIENEN.- ....

Y el segundo compareciente lo hace en su propio nombre y derecho, y ha sido emancipado por su padre Don Carlos Ramón, en escritura autorizada por mi, Notario, en el día hoy."

B)- Escritura pública de Compraventa, de fecha 22 de octubre de 1.977, otorgada ante el Notario de Granada, D. Miguel Olmedo Medina, bajo el nº 2.352 de su Protocolo (Folios 111 y ss. de los autos de Juicio de Desahucio 242/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada), por virtud de la cual el hermano del apelante, Dº. Fausto, adquiere por título de compraventa las fincas registrales de Alhendín nº NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 (precisamente son las mismas 5 fincas a que se refiere la Estipulación 3ª del Acuerdo privado firmado por los 3 hermanos Custodia Ceferino, con fecha 10 de marzo de 1.999." Comparecencia": de dicha escritura se dice que: "DON Fausto, de diecinueve años de edad, soltero, estudiante, vecino, de Granada, domiciliado en DIRECCION000, con D.N.I. número: NUM009.INTERVIENEN en su propio nombre y derecho, toda vez que aunque Don Fausto es menor de edad, ha sido emancipado por su padre Don Carlos Ramón de la patria potestad, por concesión que le ha hecho mediante escritura autorizada por mi, Notario, en el día de la fecha, copia de la cual acompañará a la de la presente."

C)- Escritura pública de Liquidación de sociedad conyugal y de adjudicación de herencia del padre del actor y apelante, D. Carlos Ramón, de fecha 30 de enero de 1.986, otorgada ante el Notario de Granada, D. Antonio Galisteo Gámiz, bajo el nº 228 de su Protocolo (Folios 125 y ss. de los autos de Juicio de Desahucio 242/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada).

De la misma destacamos la ausencia de mención alguna a donación colacionable a favor de cualquiera de los tres hijos del difunto, y, en concreto, del dinero que había donado el padre a sus dos hijos varones para la adquisición de los inmuebles reseñados en las escrituras citadas en los números anteriores.

Es de señalar como como no consta que se hiciera lo mismo(adquisición de bienes por sus padres y escriturarlos a su nombre) a favor de la hija, la difunta Dª Custodia, por lo que se había visto perjudicada en vida de sus padres, y por tanto en la herencia de la misma, en relación a sus hermanos varones.

D)- Acta Notarial de Requerimiento, de fecha 2 de febrero de 1.996, otorgada ante el Notario de Granada, D. Luis Rojas Montes, bajo el nº 375 de su Protocolo (Folios 150 y ss. de los autos de Juicio de Desahucio 242/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada), en la que la madre, Dª Azucena, y los dos hermanos del actor recurrente, Dª Custodia y D. Fausto, manifiestan que la casa sita en esta capital, DIRECCION000, procede de herencia de su esposo y padre, respectivamente, Don Carlos Ramón:

"Para que ponga a disposición de los comparecientes la casa sita en esta capital, DIRECCION000, dado que ésta procede de herencia de su esposo y padre, respectivamente, Don Carlos Ramón."

-Prueba testifical practicada, en los Autos de Juicio de Desahucio 242/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada de la madre del hoy recurrente, Sra. Martínez Juárez, que declara: A la pregunta 3ª (Folio 34 de los autos) "3.- Diga cómo es cierto que la casa sita en DIRECCION000 a que se refiere este pleito fue comprada por DON Carlos Ramón a fin de que parte sirviera de domicilio familiar y lo otra se alquilara para que supusiera una ayuda a la economía familiar." responde "que es cierto, y además para que el día de mañana cuando mis hijos necesitarán vivienda había cuatro pisos, tres para cada uno de mis hijos y uno para mi."

"Diga cómo es cierto que la escritura se otorgó a nombre de DON Anselmo por motivos exclusivamente fiscales, pero quedó claro en la familia en que los verdaderos propietarios eran los padres y que a la muerte de estos la casa entraría a formar parte de la herencia de aquellos." responde que es cierto.

"Diga cómo es cierto que se ha estado intentando, por deseo de la madre, efectuar en vida de esta una partición definitiva de los bienes familiares, lo que no ha sido posible porque DON Anselmo, quiere imponer su voluntad en la forma de hacer dicho reparto." responde "que es cierto, porque él quiere la planta entera de arriba y uno de los pisos de esa planta es el que le corresponde a mi hija."

El examen de la documental practicada, nos lleva a concluir como desde el año 1.976, nos encontramos ante un negocio fiduciario, ya que el hoy apelante, Dº. Anselmo, escritura a su nombre, siendo menor de edad, estudiante sin ingresos ni patrimonio alguno, el edificio de la DIRECCION000 de Granada en su totalidad (cuando el precio íntegro había sido abonado en su totalidad por su padre), pero con la obligación de transmitirlo, o al menos en parte, a sus hermanos una vez aconteciera el fallecimiento de sus padres, y de acuerdo con el reparto que se acordara del patrimonio hereditario de los mismos, para no perjudicar las legítimas y para mantener la igualdad entre los tres hermanos

Anselmo Custodia Fausto.

Mediante la escritura pública que el actor pretende sea declarada nula, de 30 de marzo de 2.000, se cumple definitivamente la fiducia encomendada, haciendo el reparto del patrimonio familiar, no solo a través del segundo de los citados Acuerdos privados, que complementa y deja vigente el primero de los mismos, sino que se ejecutan en su totalidad, en unidad de acto, los acuerdos plasmados en los dos Acuerdos, otorgando al efecto todos los documentos públicos necesarios para ello, el mismo día de la firma del segundo de los Acuerdos, y todo ante el mismo Notario de Granada, Dº. Aurelio Nuño Vicente.

Así:

- Se otorga la Escritura pública de Adjudicación Hereditaria por Fallecimiento de Doña Azucena, ante el Notario de Granada D. Aurelio Nuño Vicente, nº 1.655 de su Protocolo (Documento nº 10 de la Demanda).

- Se otorga la Escritura pública de Compraventa que se pretende declarar nula, por virtud de la cual Doña Custodia adquiere la propiedad del Local Comercial nº 1, del DIRECCION000 de Granada, y por virtud de la que el apelante, D. Anselmo, en pago del precio de los inmuebles anteriores, adquiere la tercera parte indivisa del Piso DIRECCION001 de Almuñécar, ante el Notario de Granada D. Aurelio Nuño Vicente, nº 1.656 de su Protocolo (Documento nº 5 de la Demanda).

- Se otorga la Escritura pública de Compraventa por virtud de la cual el hoy recurrente, D. Anselmo, adquiere de su hermano D. Fausto la otra tercera parte indivisa del Piso DIRECCION001 de Almuñécar, ante el Notario de Granada D. Aurelio Nuño Vicente, nº 1.657 de su Protocolo (así resulta de la Nota Simple del Registro de la Propiedad de Almuñécar aportada por esta parte como Documento nº 4 de la contestación).

Esto explica que, cuando se adjudica la herencia de la madre del demandante, éste renuncia a la herencia de la misma, puesto que ya había recibido su tercio, tal y como se expone claramente en la Estipulación Cuarta del Acuerdo privado firmado por los tres hermanos Anselmo Custodia Fausto con fecha 30 de marzo de 2.000.

Se ha de concluir que estamos ante un negocio fiduciario porque la finalidad pretendida con la donación escriturada y completada con el documento privado, es la de reservar las fincas que constituyen su objeto a favor de la hermana del donatario.

La A.P. de Barcelona, en resoluciones de fechas 28 de Febrero de 2012 y 22 de Junio de 2010, sintetiza la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, siguiendo en los mismos términos el concepto descrito en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 4 de junio de 2020, que viene a definir el negocio fiduciario como negocio jurídico habido entre dos personas, fiduciante y fiduciario, a fin de celebrar un contrato aparente, que sirve para encubrir otro negocio realmente querido y concluido y que se basa en la confianza absoluta que se deriva de la relación entre los contratantes.

Igualmente, el contenido de la fiducia puede consistir el pacto por el que fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero, celebrando un contrato de adjudicación o titularidad formal al fiduciario, pero hecho en realidad en interés del fiduciante, el cual sigue manteniendo la titularidad real, y no registral o formal, STS Sala de lo civil de 6 de abril de 2.013. Las STS de 27 de julio de 2006, 7 de mayo de 2007 y 17 de mayo de 2011, recuerdan que la posibilidad y validez de la "fiducia cum amico",salvo finalidad fraudulenta.

Se trata pues de un tipo de simulación relativa, en el que compete a quien lo esgrime la prueba de la inexistencia del negocio formal o simulado y por ende la realidad y validez del real, esto es, acreditar que fue esa la real causa del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 1.276 del C.C.

En resumen, el negocio fiduciario ha sido definido por la jurisprudencia SSTS de 31 Oct. 2003, de 13 Feb. 2003 y de 28 Nov. 2002, entre otras) como aquel convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes",y otro obligacional, válido "inter partes",destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado.

Por tanto en el negocio fiduciario en su modalidad de "fiducia cum amico"o puesta a nombre de otro, se ha de reseñar que deben confluir dos contratos independientes:

a) El real, de transmisión plena del dominio "erga omnes".

b) El obligacional, valido "inter partes",destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado."

Por otro lado y por lo que aquí ahora nos interesa, la "fiducia cum amico",según razona el Tribunal Supremo en STS 637/2006, de 23 de junio, "es una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es aparente) caracterizándose precisamente por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza".

La STS 1288/2007, de 29 de noviembre recuerda que, ya la sentencia de 22 de febrero de 1995, declaraba que "se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa,que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciante".

En el ámbito de la "fiducia cum amico",por su afinidad a ella, o como una modalidad, se reconoce el negocio jurídico conocido como "nomen commodat"o "puesta a nombre de otro",que se configura como una especie de mandato para ejecución de una compraventa, en base a la confianza, apareciendo el fiduciario como un comprador puramente formal.

Finalmente, cabe citar, por su semejanza al supuesto que nos ocupa, la STS 182/2012, de 28 de marzo que considera la existencia de "fiducia cum amico"en un supuesto en que la demandante aparecía como titular y única compradora de la finca, pero ésta había sido adquirida por mitad junto al demandado, señalando que la fiduciaria no ostenta la titularidad real sobre la mitad indivisa de la finca perteneciente al demandado pues no es una auténtica dueña, teniendo sólo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguiría perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico.

El negocio jurídico celebrado, a la vista de los documentos señalados, no puede calificarse de una simple donación, porque no existió realmente "animus donandi"o de liberalidad a favor del hijo actor en el procedimiento, y ahora recurrente, exigido por el artículo 618 del C.C. sino que lo que se celebró fue un negocio fiduciario que viene a integrar dos negocios jurídicos, uno formal "erga omnes"de donación de bienes inmuebles a favor del hijo y, otro obligacional, en virtud del cual se encargó al mismo, titular formal de las fincas, que las transmitiera a su hermana o descendientes. Lo que excluye toda idea de simulación absoluta, y, por tanto de nulidad radical de la escritura.

Si se declarase, como se pretende que ha existido simulación en la Escritura Pública de Compraventa, ésta conllevaría la nulidad, no solo del negocio simulado, sino también del disimulado: ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada número 16/2022, de 20 de enero de 2022). Por lo que en ningún caso el recurrente, habría adquirido la propiedad del tercio del piso de Almuñécar, que habría ser reintegrado al patrimonio de la difunta Dª Custodia, ya que, en caso contrario, se produciría a favor del apelante un enriquecimiento injusto.

No resulta ajustado a derecho pretender la nulidad de la compraventa de los bienes realizados por Dª Custodia, a fin de que los mismos no formen parte del caudal hereditario de la misma, y en cambio mantener la titularidad del actor, con respecto al precio recibido y al inmueble inscrito a su nombre respecto a la tercera parte indivisa del Piso DIRECCION001 de Almuñécar.

SEPTIMO.-Desestimados los motivos 1º y 2º del recurso el 3º se refiere, a que entiende la parte recurrente, que resulta jurídicamente inatendible que la Juzgadora de Instancia declare en su sentencia que medió precio, para concluir que concurren los requisitos del 1.261 C.C. para la validez de la compraventa. Y por tanto, esta debería haber estimado al menos, parcialmente la demanda, declarando, en ese caso, que corresponde al recurrente la plena propiedad del Piso DIRECCION000 (respectivamente, fincas registrales NUM001 y NUM002 inscritas en el Registro de la Propiedad Número 1 de Granada), decretando la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad. Se alega infracción de los artículos 1261, 1274 y 1275. Infracción del art. 218.3 de la L.E.C. en relación con el art. 633 del Código Civil. Tal motivo del recurso, contiene alegaciones y peticiones distintas de las expuestas en la demanda, al pedir ahora la nulidad parcial de la Escritura Pública de Compraventa al decir: "debería haber estimado al menos, parcialmente la demanda, declarando, en ese caso, que corresponde a mi mandante la plena propiedad del Piso DIRECCION000 (respectivamente, fincas registrales NUM001 y NUM002 inscritas en el Registro de la Propiedad Número 1 de Granada), decretando la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad. Ya que quien pide lo más, pide lo menos". Y lo reitera en el Suplico del Recurso al decir "estimando total o parcialmente lo que, establecía el petitum inicial:"

Y ello en contra de su propia Demanda, en la que, en el Fundamento de Derecho Primero, el actor, ahora recurrente, ejercita la: "Acción de Nulidad de Escritura de Compraventa por Simulación".Es decir, solicitaba la nulidad total de dicha escritura. Y una "acción declarativa de dominio".

Incluso el recurrente va más allá, al introducir en su recurso una nueva alegación, que no constaba en su Demanda inicial: "Insistimos, el hecho de que en un mismo documento se realizase otro negocio jurídico simulado, como era la donación de la Sra. Custodia a mi mandante de la tercera parte indivisa de un piso en Almuñécar, no constituye un precio cierto que "convalide" o transforme el negocio jurídico pretendido por las partes en un contrato distinto y nuevo."

El introducir en segunda instancia, alegaciones y peticiones distintas de las expuestas en la demanda implica una manifiesta infracción por el recurrente del principio procesal prohibitivo de la "mutatio libelli,"recogido en el art. 412 de la L.E.C., precepto del que deriva asimismo el principio "pendente apellatione nihil innovetur";supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de la posibilidad de rebatir en el momento procesal oportuno (TS 28-11-95, EDJ 6641; 7-6-96, EDJ 4021; 19-12-97, EDJ 3481; 31-10-98, EDJ 22771; 2-2-00, EDJ 184). Principios éstos que imponen que las referidas alegaciones no puedan ser tenidas en consideración.

Pero es que aún entendiendo que el principio "revisio prioris instantiae", sin posibilidad de ampliación, aunque sí de reducción, tampoco este motivo del recurso, podría ser estimado, ya se ha fundamentado, como, en la escritura existe precio de la compraventa, ya que en pago de parte del precio adquiere el pleno dominio de la tercera parte indivisa del Piso DIRECCION001 de Almuñécar, y el resto en metálico, por lo que pretender modificar en esta alzada los términos de la demanda, desglosando los acuerdos contenidos en la escritura, no pueden ser aceptados, por no alegados en la instancia, y por no acreditados en el procedimiento. La transmisión se hace como parte del precio de venta de las fincas descritas en el apartado I. fincas en plural.

OCTAVO.-Como último motivo de apelación se alega, infracción del artículo 394.1 de la L.E.C.: Serias dudas de Hecho y de Derecho.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten relevantes como para generar incertidumbre en orden a la suerte final del litigio, ya que la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. Es por ello que la duda generada habrá de serlo de acusada trascendencia para la adopción de la decisión final del pleito.

El que las dudas lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

El art 394 L.E.C. consagra un sistema de vencimiento atenuado o corregido.

Aunque parte del principio "victus victori" como recuerdan las STS 597/2006 de 9 junio, y 715/2014, de 16 de diciembre, tiene dos matizaciones o correcciones en sentido opuesto: en primer lugar, a pesar de la estimación íntegra, no se impone las costas al vencido si el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (art

394.1), y, en segundo lugar, no obstante la estimación parcial de las pretensiones, se imponen las costas a la parte que ha litigado con temeridad ( art 394.2).

Respecto de la primera, hace referencia a aquellos casos en los que ya la prueba practicada ya las normas y conceptos jurídicos implicados admiten varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas resultan lógicas y razonables, ya que la nota o característica de seriedad impone que las mismas hayan de ser fundadas y de cierta importancia y entidad, más allá de las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico. Se aprecia, en el caso de serias dudas de derecho, cuando la Sala Primera no ha fijado doctrina aun sobre la materia ( STS 435/2015 de 10 de septiembre 543/2015 de 20 de octubre) o hay abierta discrepancia entre Audiencias Provinciales ( SSTS 720/2016 de 1 de diciembre y 198/2017 de 23 de marzo), o se produce un cambio en la doctrina jurisprudencial (Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y STS 123/2017, de 24 de febrero).

Como recuerda la SAP de Madrid, Sección 28ª, nº 748/22, de 10 de octubre "para escapar a la condena en costas prevista en la regla general del art. 394.1 LEC , se precisan unas dudas de Hecho o de Derecho particularmente cualificadas, que puedan sustentar un razonamiento del Tribunal para aplicar la regla excepcional en lugar del principio general, y que aparezcan como suficientemente justificadas en el caso concreto, en una valoración ex ante de las cuestiones planteadas, esto es, al momento de deducción de las pretensiones o resistencia, según la posición que ocupaba la parte procesal, y que ello haya supuesto una labor particularmente ardua para el juzgador en la elaboración de la resolución." En tal sentido, el AAP de Madrid, Sección. 28ª (mercantil), nº 205/2017, de 15 de diciembre, RJ 2º, indica que: "Como hemos señalado a propósito de este último precepto en nuestro auto de 4 de mayo de 2107, con cita de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (sección 8ª) de 27 de marzo de 2.007; de León (sección 1ª), de 5 de junio de 2.009; de Madrid (sección 8ª), de 30 de abril de 2012; de Pontevedra (sección 1ª), de 22 de noviembre de 2012; y de Salamanca (sección 1ª), de 22 de abril de 2013 , son dos los requisitos que han de concurrir para poder apreciar la existencia de "serias dudas de hecho o de derecho :

1.-) Las dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares;

2.-) Las dudas han de ser serias en el sentido de trascendentes, importantes, graves y dignas de consideración, de modo que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales de la litis o la interpretación o determinación de la norma aplicable, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja."

Pues bien, como nos recuerda la SAP de Granada, de 22 de diciembre de 2004, para poder aplicar esta excepción, ha de valorarse que concurran "dudas"(no puede ser un caso claro desde el punto de vista fáctico o jurídico), que éstas sean "serias"(importantes, trascendentes) y ha de valorarse la jurisprudencia recaída en casos similares.

El surgimiento de situaciones litigiosas, a menudo comporta que cada una de las partes implicadas pueda esgrimir la concurrencia de aquellas circunstancias de hecho o de los planteamientos jurídicos que considere que le resultan más favorables para sus respectivos intereses. Sin embargo, la mera existencia de una contienda empeñada entre quienes esgrimen razones en defensa de sus respectivos derechos no entraña, necesariamente, que la resolución de la misma deba suscitar serias dudas, desde un punto de vista objetivo, según la apreciación de un Tribunal.

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Estas circunstancias no concurren en el caso enjuiciado serias dudas de derecho, que alega la parte recurrente, y que no se concretan en el recurso, tan solo se argumenta como, a su entender existía numerosa jurisprudencia, y la ingente cantidad de pronunciamientos jurisprudenciales recaídos en casos similares que justificaba su demanda, en el presente procedimiento, la cuestión se ciñe a la valoración de la prueba, por lo que tal motivo del recurso no puede ser acogido.

El recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.-En materia de costas es de aplicación el art.398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,